018-245/2015 Dars, d.d.

Številka: 018-245/2015-25

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložili družbi Kapsch TrafficCom AG, Am Europlatz 2, 1120 Dunaj, Avstrija in družba Kapsch Traffic Com, storitve v cestnem prometu, d. o. o., Ribičičeva ulica 33, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 2. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 30. 9. 2015 pod številko objave JN6764/2015 na portalu javnih naročil objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Q-Free Traffic Design, d. o. o., Kamniška ulica 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), in sicer po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 12. 10. 2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, čeprav za to niso bili izpolnjeni pogoji. Vlagatelj navaja, da tudi sam načrtuje, vzpostavlja in vzdržuje elektronske cestninske sisteme in da bi lahko konkuriral za pridobitev naročila, če bi naročnik izvedel postopek v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Tudi za cestninski sistem, ki je predmet tega naročila, je vlagatelj proizvedel in dobavil več kot 300.000 kosov strojne in programske opreme, navaja vlagatelj, in dodaja, da razpolaga z znanjem, izkušnjami in referencami, da bi lahko izvedel predmetno naročilo. Izbrani ponudnik je pri vzpostavitvi cestninskega sistema deloval le kot integrator, na področju programske opreme pa je verjetno avtor enega dela aplikativne programske opreme, pri čemer je del programske opreme napisal na podlagi dokumentacije, navodil in knjižic vlagatelja, vrsta ostale opreme pa je verjetno nastala v sodelovanju s podizvajalci. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik izvedbo postopka utemeljil z navedbo, da lahko zahtevano storitev zagotovi le določen ponudnik, in sicer zaradi tehničnih razlogov, povezanih z zaščito izključnih pravic, pri čemer naročnik ni pojasnil, kateri tehnični razlogi oz. izključne pravice opravičujejo izbiro tega postopka. Državna revizijska komisija je že v zadevi št. 018-295/2014, kjer je šlo za vzdrževanje strojne opreme cestninskega sistema, ugotavljala, kdo je proizvajalec programske opreme, ki naj bi bila neločljivo povezana s strojno opremo, in kdo je imetnik avtorskih pravic. Ugotovila je, da izbrani ponudnik nima avtorskih pravic na celotni opremi, temveč le na delu opreme, ki je povezana s krmilniki, saj so na ostali opremi izključne pravice obdržali proizvajalci komponent. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ni edini, ki lahko ponudi razpisane storitve, in da tudi iz utemeljitve postopka s pogajanji ne izhaja, zakaj bi bil izbrani ponudnik edini možni ponudnik. Izbrani ponudnik ni edini proizvajalec programske opreme in je le sistemski integrator, pri vzpostavitvi in vzdrževanju sistema pa je poleg izbranega ponudnika sodelovala vrsta slovenskih in tujih družb, in sicer Asist, d. o. o., Triada, d. o. o., Iskra Sistemi, d. d. in vlagatelj. Po navedbah izvedenca v zadevi št. 018-295/2014 izbrani ponudnik ni izdelal strojne opreme niti ni izdelal programske opreme komponent. Kadar preidejo pravice izvorne kode na naročnika skupaj z načrti in dokumentacijo, lahko vzdrževanje integriranega sistema izvaja katerikoli ponudnik, če ima ustrezna znanja in ima pri tem možnost sodelovati z drugimi izvajalci. Izbrani ponudnik verjetno ni v celoti razvil programske opreme krmilnikov, poleg tega pa naj bi bila ta oprema izdelana ob upoštevanju navodil ter specifikacij drugih komponent sistema. Prav gotovo je naročnik lastnik te programske opreme, zatrjuje, vlagatelj, saj bi to v nasprotnem primeru dodatno dokazovalo načrtno izigravanje zakonodaje in diskriminatorno obravnavanje ponudnikov. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik namenoma izločil programsko opremo, katere proizvajalec je vlagatelj, pri čemer za to opremo ni izvedel ločenega naročila oz. ni pojasnil, zakaj tega dela ne bo več vzdrževal. Tudi v primeru, če je vlagatelj sam ali s partnerji res razvil vso programsko opremo, ki je predmet tega naročila, in na njej pridobil materialne avtorske pravice (kar vlagatelj sicer zanika), bi kljub temu naročilo lahko izvedel tudi vlagatelj, če bi naročnik sistem ustrezno dokumentiral in določil standarde vzdrževanja. Navsezadnje mora naročnik zagotoviti, da v primeru prenehanja izvajalca storitve vzdrževanja prevzame novi izvajalec. Ob ustrezno dokumentiranem sistemu, ki je sestavljen iz komponent drugih dobaviteljev, ne bi smelo biti nobene tehnične ovire, da bi lahko vzdrževanje integriranega sistema prevzel drugi izvajalec, navaja vlagatelj, in se pri tem sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-295/2014-33. Tehnične ali pravne okoliščine ne morejo biti posledica neustreznih ravnanj naročnika v preteklosti oz. ravnanj, ki so v nasprotju s strokovnimi standardi in dobro prakso. Vlagatelj tudi navaja, da je celotna utemeljitev naročnika v nasprotju z merilom najnižje cene, saj ni jasno, kako je lahko naročnik zasledoval to merilo, če je v postopku sodeloval le en ponudnik. Vlagatelj nadaljuje, da ne drži, da bi bila celotna programska oprema, ki je predmet tega javnega naročila, razvita posebej za naročnika, saj je bila za naročnika izdelana le oprema za krmilnike, ostala oprema pa predstavlja komponente, ki so jih dobavili različni dobavitelji. Kot izhaja iz obrazložitve postopka, je za naročnika ključnega pomena tudi pravočasna izvedba potrebnih nadgradenj, tudi glede na zakonske spremembe, pri čemer vlagatelj opozarja, da je naročnik v preteklosti izvedel ločene postopke javnih naročil, ki jih je prav tako oddal izbranemu ponudniku, in sicer za prilagoditev sistema cestninjenja glede na euro emisijske razrede in prilagoditev programske opreme cestninskega sistema ob uvedbi nove stopnje DDV. To pomeni, zatrjuje vlagatelj, da je mogoče nadgradnje izvajati tudi ločeno. Vlagatelju tudi ni jasno, zakaj bo naročnik predmetne storitve potreboval še po zaključku leta 2016, saj je v teku postopek javnega naročila za vzpostavitev elektronskega cestninskega sistema. Naročnik po zatrjevanju vlagatelja prilagaja navedbe glede imetništva avtorskih pravic na programski opremi. Izbrani ponudnik ni imetnik izključnih avtorskih pravic na vsej programski opremi cestninskega sistema, ki je predmet tega naročila, saj opreme ni v celoti proizvedel sam, avtorskih pravic pa tudi ni pridobil od dejanskih proizvajalcev cestninske opreme. Ker gre pri programski opremi za računalniški program, imajo proizvajalci kot avtorji izključno pravico do reproduciranja, prevoda, prilagoditve ali kakšne druge predelave ter distribuiranja. Materialne avtorske pravice proizvajalcev na programski opremi torej predstavljajo oviro za pravilno izvedbo naročila s strani izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik nima pravice, da brez dovoljenja avtorja program nadgrajuje in posodablja, kar dokazuje, da ne more biti edini ponudnik. Da izbrani ponudnik nima materialnih avtorskih pravic, je ugotovila tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-295/2014-33. Naročnik je izbranemu ponudniku omogočil, da lahko za to naročilo in vsa prihodnja naročila postavi kakršnokoli ceno, saj jo bo moral v vsakem primeru sprejeti, če bo želel še naprej uporabljati programsko opremo cestninskega sistema. Vlagatelj opozarja tudi na določbe, ki veljajo za soavtorstvo, ter zaključuje, da ne obstajajo tehnični razlogi, zaradi katerih bi lahko predmetno naročilo izpolnil le izbrani ponudnik. Naročnik ni podal nobenega utemeljenega tehničnega razloga, da bi lahko predmetno naročilo izvedel le izbrani ponudnik, nasprotno pa brez sodelovanja vlagatelja ni mogoče vzdrževati cestninskega sistema kot celote, saj je proizvajalec njegovega ključnega dela, ki pa ga je naročnik iz predmetnega naročila nepojasnjeno izključil. Po mnenju vlagatelja je jasno, da bi moral naročnik predmetno naročilo objaviti in omogočiti oddajo ponudb vsem potencialnim ponudnikom, objaviti pa bi moral tudi, pod kakšnimi pogoji se morajo storitve izvajati. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila »Vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema«, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik, ki ga v predmetnem postopku zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 20. 10. 2015. V vlogi navaja, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo in da je ta neutemeljen, saj razlogi za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave vsekakor obstajajo.

Naročnik je dne 30. 10. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik uvodoma pojasnjuje, da elektro strojno opremo cestninskega sistema sestavljajo posamezne komponente, in sicer DRSC antene PREMID 3100, MIFARE antene, čitalci magnetnih kartic, podajalci listkov, kamere, klasifikatorji, zapornice, POS terminal za kartična plačila, semaforji, zanke in prikazovalniki. Vsaka komponenta ima svojo programsko opremo, ki je vanjo vgrajena in je namenjena za delovanje proizvoda, neodvisno od sistema, v katerega je integrirana. Računalniško strojno opremo sestavljajo elektronske in obračunske blagajne, delovne postaje za blagajniško poslovanje, strežniki cestninskih postaj in strežniki centra cestnine. Predmet tega javnega naročila je vzdrževanje in nadgrajevanje naslednjih sklopov programske opreme cestninskega sistema:

- programske opreme elektronskih blagajn cestninskega sistema
- programske opreme za komunikacijo s podajalniki cestninskih listkov v zaprtem cestninskem sistemu
- programske opreme nadzornih krmilnikov in sistema za razpoznavo registrskih tablic v cestninskem sistemu
- programske opreme obračunskih blagajn v cestninskem sistemu
- programske opreme delovnih postaj za blagajniško poslovanje v cestninskem sistemu
- programske opreme strežnikov cestninskih postaj
- programske opreme strežnikov na centru cestnine
(primarnega in sekundarnega baznega strežnika, komunikacijskega strežnika, primarnega in sekundarnega procesorskega strežnika, poročilnega strežnika, aplikacijskega strežnika).

Naročnik navaja, da se je ta programska oprema od leta 1995 izdelala, razvijala, nadgrajevala in vzdrževala izključno za njegove potrebe in gre za (nasprotno od vgrajene) unikatno programsko opremo. Predmet tega naročila je torej le unikatna programska oprema, medtem ko integrirana periferna oprema ni predmet vzdrževanja in nadgrajevanja po tem naročilu. Vgrajena programska oprema je namenjena delovanju posamezne komponente in je lahko enaka ne glede na to, v katerem cestninskem sistemu se uporabi. V sklop te opreme spada tudi programska oprema strojne opreme sistema PEMID TS 3100, na kateri vlagatelj zatrjuje avtorske pravice. Ta del opreme ni predmet tega javnega naročila, zatrjuje naročnik, in dodaja, da je predmet tega naročila le unikatna programska oprema, ki je bila razvita in izdelana izključno za njegove potrebe. Navedbe vlagatelja se nanašajo na njegov proizvod, ki je del elektro strojne opreme in ki ni predmet tega naročila, vlagatelju pa so razlike med elektro strojno opremo in programsko opremo jasne. Naročnik poudarja, da je vlagatelj le proizvajalec ene od komponent, ki je kot del elektro strojne opreme na spodnjih nivojih povezana s krmilno opremo in je del elektro strojne opreme, ne pa unikatne programske opreme. Unikatna programska oprema je na vseh nivojih cestninskega sistema medsebojno povezana in posebej prilagojena potrebam in načinu trenutnega poslovanja naročnika. Sestavljena je iz različnih podsklopov, ki jih je proizvedel in razvil izbrani ponudnik sam oz. s svojima partnerskima družbama Triada, d. o. o., in Asist, d. o. o. Avtorske pravice na programski opremi, ki jo je razvil izbrani ponudnik, si delita on in naročnik. Avtorske pravice na osnovni programski opremi, ki je bila izdelana v okviru cestninskega sistema, je pridobil naročnik, prav tako je on pridobil avtorske pravice na nadgradnjah programske opreme, ki so bile izvedene pred začetkom veljavnosti pogodbe št. 633/2005 in po koncu veljavnosti pogodbe št. 468/2008. Na podlagi pogodb št. 633/2005, 723/2006, 887/2007, 468/2008 pa je izbrani ponudnik zadržal materialne avtorske pravice na vseh nadgradnjah programske opreme, ki so bile izvedene na podlagi teh pogodb. Ker se je izvorna koda razvijala več kot 17 let in trenutno obsega več kot 80.000 vrstic programske kode in je bilo v tem času izvedenih več sto nadgradenj unikatne programske opreme, so vse nadgradnje tako pomembne za unikatno programsko opremo kot celoto, da ni več mogoče ločeno govoriti o osnovni unikatni programski opremi in nadgrajeni unikatni programski opremi. Nadgradnje unikatne programske opreme so postale sestavni del unikatne programske opreme in so z njo neločljivo povezane. Unikatna programska oprema je z vsako nadgradnjo postala nova unikatna oprema, na kateri se materialne avtorske pravice naročnika in izbranega ponudnika prepletajo. Izbrani ponudnik pri vzpostavitvi cestninskega sistema ni deloval le kot integrator, saj je samostojno razvil kompletni nadzorni sistem cestninskega sistema, programsko opremo strežnikov cestninskih postaj in prodajnih mest. Kot sistemski integrator je s partnerji Triada, d. o. o., in Asist, d. o. o., razvil le programsko opremo elektronskih blagajn in krmilnikov stez. Ti družbi sta sodelovali le kot partnerici in nimata avtorskih pravic. Družba Iskra sistemi, d. d., že več kot deset let ne sodeluje pri nobenem projektu, povezanem s cestninskim sistemom, z družbo Četrta pot, d. o. o., ki je proizvajalec čipkartičnega sistema, pa ima naročnik sklenjeno ločeno pogodbo o vzdrževanju. Strojna oprema, ki jo je proizvedel vlagatelj, je le ena izmed perifernih enot cestninskega sistema, vzdrževanje vanjo vgrajene programske opreme pa ni predmet tega naročila. Vlagatelj je imel za trženje sistema TS3100 pooblaščenega predstavnika, in sicer izbranega ponudnika, ki je ta sistem tudi integriral v cestninski sistem. Vlagatelj že od leta 2012 posameznih komponent sistema TS3100 nima več v programu in jih ne servisira. Pri razvoju, vzdrževanju in nadgrajevanju unikatne programske opreme, ki je predmet tega javnega naročila, vlagatelj ni sodeloval. Naročnik nadaljuje, da je postopek s pogajanji brez predhodne objave izvedel zaradi tehničnih zahtev in razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic, ne pa zaradi odprtih sodnih postopkov. Svoje razloge za izbiro postopka je naročnik ustrezno utemeljil v prostovoljnem obvestilo za predhodno transparentnost, v postopku pravnega varstva pa lahko te razloge podrobneje pojasni. Naročnik je tako pojasnil, da je za vzdrževanje in nadgrajevanje unikatne programske opreme, ki jo je skoraj v celoti razvil izbrani ponudnik, potrebna strokovno usposobljena ekipa, ki na njej že več let izvaja vzdrževalna dela in nadgradnje. Programsko opremo je vzdrževal izbrani ponudnik, brez podizvajalcev. Ker jo on tisti, ki je programsko opremo izdelal, jo integriral in jo tudi vzdržuje in nadgrajuje, najbolje pozna celoten sistem in ima edini strokovno usposobljeno in izkušeno ekipo, ki lahko nemoteno in zanesljivo izvaja razpisano storitev. To je potrdila tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-87/2013-16. Cestninski sistem je kompleksen, na vsakem delu lahko pride do napak, prenehanje delovanja sistema pa bi imelo hude posledice. Naročnik je v razpisni dokumentaciji natančno določil, katere zahteve mora izpolnjevati ponudnik za izkazovanje sposobnosti, in je ponudbo izbranega ponudnika tudi ustrezno preveril. Drugi ponudniki ne bi mogli takoj zagotoviti nemotenega vzdrževanja in nadgrajevanja, kot to lahko zagotovi izbrani ponudnik. Tega ne bi mogli zagotoviti niti v nekaj mesecih, kaj šele v rokih, ki so določeni v razpisni dokumentaciji. Naročnik nadaljuje, da je kot dober gospodar zagotovil ustrezno dokumentacijo sistema in bi, če bi bilo to potrebno, zagotovil nemoteno delovanje sistema. Vendar pa naročnik nima prostega dostopa do izvorne kode in dokumentacije programske opreme – ti sta namreč deponirani pri notarju, notar pa lahko naročniku izroči dokumentacijo le v primeru, če bo zoper izbranega ponudnika uveden stečajni postopek ali postopek likvidacije, če pride do izrednih razmer ali vojnega stanja oz. če do 24. 1. 2018 deponirane listine ne bodo nadomeščene z novimi. Ker je v teku postopek za vzpostavitev večsteznega elektronskega cestninskega sistema, v okviru katerega naročnik naroča nov sistem cestninjenja in s tem tudi popolnoma novo programsko opremo, bi bilo negospodarno odkupiti izvorno kodo. Naročnik razpolaga tudi s tehnično dokumentacijo, ki se redno dopolnjuje v skladu s strokovnimi standardi, vendar celotne dokumentacije ni vključil v razpisno dokumentacijo, ker ne razpolaga s celotno izvorno kodo in ker ima z dosedanjim izvajalcem nedeljive materialne avtorske pravice na opremi. Brez dostopa do izvorne kode programske opreme ni mogoče vzdrževati in nadgrajevati, navaja naročnik, in se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-87/2013-16. Vlagatelj tega sklepa ni omenjal, pač pa se sklicuje na sklep št. 018-295/2014, ki pa se nanaša na drug predmet naročila. Naročnik ponovno pojasnjuje, da ima z izbranim ponudnikom nedeljive avtorske pravice na programski opremi, avtorske pravice pa so izključne pravice, zaradi katerih lahko naročilo izpolni le en ponudnik, in sicer tisti, ki je nosilec pravic. Naročnik brez izbranega ponudnika tretjim osebam ne more dovoljevati vzdrževanja in nadgrajevanja programske opreme, saj izključne pravice izbranega ponudnika izključujejo konkurenčne ponudnike. Naročnik se tudi ne strinja, da je izvedba postopka v nasprotju z merilom najnižje cene, saj se je naročnik o ceni pogajal. Naročnik ponovno pojasnjuje, da je predmet tega naročila unikatna programska oprema, zato je sklicevanje na mnenje mag. Kežmaha glede elektro strojne opreme in v to opremo vgrajene programske opreme neprimerno. Glede na to, da naročnik naroča nov sistem cestninjenja in novo programsko opremo, se mu ne zdi smotrno, da bi še naprej nadgrajeval programsko opremo obstoječega cestninskega sistema, razen če bo to nujno potrebno glede na zakonske spremembe in zagotavljanje optimalnega delovanja sistema. Vzpostavitev novega cestninskega sistema pa ne pomeni, da se obstoječa oprema ne bo mogla več uporabiti. Programske opreme res ne bo treba več nadgrajevati, kar pa je naročnik uredil s pogodbo, saj se nadgradnje plačajo glede na opravljeno število ur. Naročnik bo obstoječ cestninski sistem potreboval še eno leto po vzpostavitvi nove sheme, in sicer zaradi zagotavljanja vračanja dobroimetja imetnikom ABC tablic in DARS kartic. Glede na to, da je za vsako vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme potrebno dovoljenje izbranega ponudnika, je nepomembno, ali ima na programski opremi avtorske pravice še kdo drug, v programsko opremo vlagatelja pa s tem naročilom ne bo poseženo, še navaja naročnik.

Naročnik je z vlogo z dne 3. 11. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 11. 2015 opredelil do navedb naročnika. V vlogi odgovarja na posamezne naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 19. 11. 2015 posredoval pripravljalno vlogo, v kateri se opredeljuje do navedb vlagatelja, ki jih je podal v vlogi z dne 6. 11. 2015.

Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo predlagal postavitev strokovnjaka s področja računalništva in informatike, s čimer se je strinjala tudi Državna revizijska komisija, je Državna revizijska komisija dne 9. 12. 2015 na podlagi prvega in drugega odstavka 36. člena ZPVPJN izdala sklep o pridobitvi strokovnega mnenja ter za njegovo izdelavo določila mag. Aleksandra Boha, sodnega izvedenca za računalništvo in informatiko (v nadaljnjem besedilu: strokovnjak).

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 12. 2015 opredelil do navedb naročnika, ki jih je podal v pripravljalni vlogi z dne 19. 11. 2015.

Dne 29. 12. 2015 je Državna revizijska komisija prejela strokovno mnenje, katerega je posredovala naročniku, vlagatelju in izbranemu ponudniku. Izbrani ponudnik, naročnik in vlagatelj so se do strokovnega mnenja opredelil z vlogami z dne 7. 1. 2016. Vlagatelj se je z vlogo z dne 15. 1. 2016 opredelil tudi do razpisne dokumentacije in izjasnitve izbranega ponudnika.

Dne 15. 1. 2016 je Državna revizijska komisija od strokovnjaka prejela dodatna pojasnila k strokovnemu mnenju, ki jih je posredovala naročniku, vlagatelju in izbranemu ponudniku. Vlagatelj se je do dodatnih pojasnil opredelil z vlogo z dne 25. 1. 2016.

Državna revizijska komisija je v postopku pravnega varstva pregledala dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila (sklep o začetku postopka, razpisno dokumentacijo, dokumentacijo ocenjevanja ponudbe, obvestilo o oddaji naročila, prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost), preučila je navedbe vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, ki so jih podali v svojih vlogah, ter pregledala dokumente, ki so jih stranke priložile svojim vlogam. Državna revizijska komisija je v skladu z vlagateljevim predlogom na podlagi prvega in drugega odstavka 36. člena ZPVPJN pridobila tudi strokovno mnenje, ki ga je preučila in za katerega, tudi ob upoštevanju pripomb, ki so jih dale stranke, meni, da predstavlja ustrezno podlago za sprejem odločitve v tej zadevi.

Pri tem Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja za imenovanje novega strokovnjaka, ker naj po njegovem mnenju imenovani strokovnjak ne bi imel ustrezne specializacije. Ta predlog je vlagatelj podal šele v vlogi z dne 7. 1. 2016, ko je že prejel strokovno mnenje in se seznanil z njegovo vsebino, medtem ko ob prejemu sklepa o postavitvi strokovnjaka z dne 9. 12. 2015 ni izrazil nobenih pomislekov o usposobljenosti strokovnjaka in tudi ni navedel nobenih okoliščin, ki bi kazale na izločitvene ali odklonitvene razloge. V zvezi s predlogom vlagatelja za imenovanje novega strokovnjaka Državna revizijska komisija pojasnjuje, da lahko v skladu s 34. členom ZPVPJN v okviru revizijskega postopka pridobi strokovno ali izvedensko mnenje. ZPVPJN ne določa izločitvenih in/ali odklonitvenih razlogov, ki bi veljali za strokovnjake ali izvedence, temveč določa takšne razloge za predsednika, člane in uslužbence Državne revizijske komisije (prvi, drugi in tretji odstavek 66. člena ZPVPJN), pri čemer v prvem odstavku 66. člena ZPVPJN zanje odkazuje tudi na upoštevanje izločitvenih razlogov po Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP). Na podlagi 66. člena ZPVPJN bi bilo sicer mogoče sklepati, da ZPVPJN odkazuje le na točke 1 do 5 iz 70. člena ZPP, ki določajo izločitvene razloge, vendar je kljub temu mogoče sklepati, da vsebinsko odkazuje na 70. člen ZPP v celoti in torej tudi na 6. točko 70. člena ZPP, ki določa (edini) odklonitveni razlog. Če bi pri razlagi določb ZPVPJN uporabili analogijo, da je mogoče izločiti tudi strokovnjake, ki jih določi Državna revizijska komisija, da bi pridobila strokovno mnenje po 34. členu ZPVPJN (oziroma prvem odstavku 36. člena ZPVPJN), in da bi tudi zanje veljali izločitveni razlogi, ki jih določajo prvi, drugi in tretji odstavek 66. člena ZPVPJN, razlogi, ki jih navaja vlagatelj v predlogu za zamenjavo strokovnjaka, izločitve ne utemeljujejo, saj, kot je bilo že zapisano, vlagatelj ni navedel nobenih okoliščin, ki bi kazale na obstoj izločitvenih ali odklonitvenih razlogov. Vlagatelj je izrazil le pomisleke glede ustreznosti specializacije, ki pa jim Državna revizijska komisija ne more slediti. Strokovnjak mag. Aleksander Boh je namreč sodni izvedenec za področje računalništva in informatike z dolgoletnimi izkušnjami na področju krmiljenja industrijskih procesov in opreme ter na področju informacijskih tehnologij. Ker je strokovnjak sodni izvedenec za področje računalništva in informatike z dolgoletnimi izkušnjami na področju informacijskih tehnologij, Državna revizijska komisija ocenjuje, da vsekakor razpolaga s potrebnim strokovnim znanjem za izdelavo strokovnega mnenja, razlogi za dvom v njegovo nepristranskost in strokovnost pa niso podani. Tudi sicer Državna revizijska komisija po preučitvi strokovnega mnenja ugotavlja, da mnenje izčrpno odgovarja na zastavljena vprašanja. Strokovnjak je ustrezno pojasnil, katere komponente programske opreme sestavljajo naročnikov cestninski sistem in kdo je sodeloval pri njihovi vzpostavitvi, prav tako je ustrezno pojasnil, katera programska oprema je predmet tega naročila. Strokovno mnenje zato po oceni Državne revizijske komisije vsebuje ustrezna pojasnila, na podlagi katerih je mogoče sprejeti odločitev v predmetni zadevi, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika ter po preučitvi strokovnega mnenja in pripomb nanj je torej Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba najprej odgovoriti na pomisleke izbranega ponudnika v zvezi z aktivno legitimacijo vlagatelja. Izbrani ponudnik namreč navaja, da naj vlagatelj ne bi imel kadrovske, finančne in tehnične sposobnosti za izvedbo predmetnega naročila, saj naj ne bi imel ustreznih finančnih in kadrovskih kapacitet, poleg tega pa naj tudi ne bi izkazoval referenc s področja vzdrževanja istovrstnih sistemov. V zvezi s temi navedbami je treba opozoriti, da se aktivna legitimacija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna »vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda«. Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje postopka pravnega varstva hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala škoda.

Ker vlagatelj zaradi narave postopka s pogajanji brez predhodne objave, v katerem ni prejel povabila za predložitev ponudbe, te seveda ni mogel predložiti, aktivne legitimacije ni mogoče presojati z vidika vprašanja predložitve ponudbe, pač pa je treba upoštevati, da lahko interes za dodelitev naročila izkaže vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (npr. v sklepu št. 018-125/2013-3, pa tudi v sklepu št. 018-295/2014-33, v katerem je obravnavala identično vprašanje aktivne legitimacije), ni mogoče sprejeti stališča, da bi moral vlagatelj izkazati zmožnost izvajanja popolnoma vseh dejavnosti, ki jih zahteva predmet naročila. Treba je namreč upoštevati, da lahko ponudbo odda tudi skupina ponudnikov (npr. partnerjev ali ponudnikov in podizvajalcev), pri čemer ZPVPJN (drugače kot prej veljavni zakon, ki je urejal revizijo postopkov javnega naročanja) ne zahteva več, da v primeru nameravane skupne ponudbe zahtevek za revizijo vložijo vsi partnerji skupaj. Z drugimi besedami to pomeni, da lahko zahtevek za revizijo vloži le eden izmed skupnih ponudnikov, ki bo prevzel le del naročila, zato bi bilo tudi povsem nesorazmerno, če bi od takega subjekta zahtevali izkazovanje zmožnosti opravljanja vseh dejavnosti. Z vidika drugega odstavka 14. člena ZPVPJN oz. ugotavljanja interesa za dodelitev naročila zato zadostuje, da vlagatelj izkaže zmožnost opravljanja vsaj nekaterih izmed potrebnih dejavnosti.

Kot je Državna revizijska komisija prav tako že ugotovila v zadevi št. 018-295/2014-33, v katerem je vlagatelj vložil zahtevek v postopku oddaje javnega naročila za vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema, vlagatelj in njegove povezane družbe načrtujejo in vzpostavljajo cestninske sisteme, jih vzdržujejo in za nekatere naročnike tudi upravljajo. Nesporno tudi je, da je vlagatelj izdelal posamezne komponente naročnikovega cestninskega sistema in da je z naročnikom sodeloval pri vzpostavitvi sistema. Med strankami torej ni sporno, da se vlagatelj ukvarja z vzdrževanjem oz. proizvodnjo komponent cestninskega sistema. Sicer pa tudi naročnik navaja, da vlagatelju priznava aktivno legitimacijo, saj opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila. Glede na navedeno po mnenju Državne revizijske komisije ne more biti sporno, da vlagatelj izkazuje zmožnost opravljanja dejavnosti, ki je potrebna za izvedbo predmeta javnega naročila, in da bi bodisi sam bodisi v ponudbi s partnerji lahko predložil ponudbo. Zato mu ni mogoče odreči interesa za predložitev ponudbe in s tem aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj bi mu v primeru, če bi se njegov zahtevek izkazal kot utemeljen, lahko nastala škoda, ki se kaže v nezmožnosti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila.

V nadaljevanju je treba odgovoriti na, med vlagateljem in naročnikom sporno vprašanje, ali so bili izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Postopek s pogajanji je v 25. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo. Postopek s pogajanji brez predhodne objave (4. točka prvega odstavka 24. člena ZJN-2) ne vključuje javne objave obvestila o naročilu (kar izhaja že iz njegovega poimenovanja), zaradi česar se potencialni ponudniki seveda ne morejo seznaniti s postopkom, posledično pa lahko v njem sodelujejo izključno tisti gospodarski subjekti, ki jih povabi naročnik. Postopek s pogajanji brez predhodne objave zato izrazito odstopa od zahteve po transparentnosti javnega naročanja in ne zagotavlja odprtega konkurenčnega boja ponudnikov.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, zato ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih in razmerah, izrecno navedenih v 29. členu ZJN-2 (tretji odstavek 24. člena ZJN-2). Postopek s pogajanji brez predhodne objave je torej postopek, ki ga lahko naročnik izvede le izjemoma, kadar obstajajo taksativno navedeni razlogi, določeni v 29. členu ZJN-2. Ta naročniku dovoljuje izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave v primeru neuspešno izvedenega predhodnega postopka javnega naročanja, v primeru obstoja določenih objektivnih okoliščin, zaradi katerih lahko predmet naročila izpolni le omejeno število ponudnikov, v nekaterih nujnih primerih, v nekaterih specifičnih primerih naročanja blaga ali storitev in v nekaterih specifičnih primerih naročanja dodatnih gradenj ali dodatnih storitev. Razlogi, ki so določeni v 29. členu ZJN-2, so takšne narave, da utemeljujejo izvedbo posebnega postopka oddaje javnega naročila, v katerem naročniku ni treba upoštevati vseh formalnih zahtev, ki so sicer značilne za ostale postopke javnega naročanja. V izjemnih primerih, ki jih ZJN-2, kot že zapisano, določa taksativno in veljajo kot izjema od obveznih ravnanj, lahko torej naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave, ki je glede zahtevanih ravnanj naročnika manj formalen od drugih postopkov, saj se naročnik v večini primerov pogaja le z enim ponudnikom.

Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave je izjema (in ne pravilo), kar izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije. V zadevah C-385/02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji) je Sodišče EU poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje. Za uporabo te izjeme morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku.

Naročnik je v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost kot utemeljitev postopka (Priloga D1, točka 1) navedel, da lahko storitve zagotovi samo določen ponudnik, in sicer zaradi tehničnih razlogov ter razlogov, povezanih z zaščito izključnih pravic. Kot je razvidno iz navedenega, je naročnik izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila utemeljil s sklicevanjem na razlog, ki je določen v 2. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Ta določa, da lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik. V primeru oddaje javnega naročila s postopkom s pogajanji brez predhodne objave zaradi tehničnih zahtev ali zaradi varovanja izključnih pravic je razlog za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave podan takrat, ko je zahtevani predmet zmožen izvesti zgolj en izvajalec in tega ni mogoče nadomestiti z istovrstnimi drugimi storitvami drugega izvajalca. Ključno torej je, da predmeta javnega naročila ni mogoče nadomestiti s storitvami konkurenčnih ponudnikov, ki bi lahko zagotovili izvajanje storitev pod enakimi pogoji. Neobstoj istovrstnih tehničnih rešitev ali razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic, mora, kot je bilo že zapisano, dokazati naročnik.

V 2. točki Priloga D1 prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, kjer je moral natančneje pojasniti zakonitost postopka, je naročnik navedel:

»Predmet javnega naročila je vzdrževanje in nadgrajevanje naslednje programske opreme cestninskega sistema:
• programska oprema elektronskih blagajn cestninskega sistema
• programska oprema za komunikacijo s podajalniki cestninskih listkov v zaprtem cestninskem sistemu
• programska oprema nadzornih krmilnikov in sistema za razpoznavo registrskih tablic v cestninskem sistemu
• programska oprema obračunskih blagajn v cestninskem sistemu
• programska oprema delovnih postaj za blagajniško poslovanje v cestninskem sistemu
• programska oprema strežnikov cestninskih postaj
• programska oprema strežnikov na centru cestnine
(primarnega in sekundarnega baznega strežnika, komunikacijskega strežnika, primarnega in sekundarnega procesorskega strežnika, poročilnega strežnika, aplikacijskega strežnika).
Programska oprema cestninskega sistema, ki je predmet tega javnega naročila, je bila skoraj v celoti (razen programov operacijskega sistema, programov za avtomatizacijo pisarniškega poslovanja, programov za podatkovne baze, ipd. ter programske opreme bralno / pisalnih naprav za brezkontaktne čipne kartice in sistema za personalizacijo teh kartic) razvita in izdelana posebej za potrebe cestninskega sistema v Republiki Sloveniji, nabavljena pa je bila v sklopu gradnje sistema ABC.
Naročnik je zahteve za nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema opredelil v tehničnih zahtevah in pogojih, ki so del razpisne dokumentacije in v katerih so opredeljeni tudi pogoji pravilnega in pravočasnega vzdrževanja (SLA). V okviru nadgrajevanja naročnik naroča izključno potrebne spremembe obstoječe programske opreme cestninskega sistema (ne zamenjave za novo) glede na zakonske spremembe in nujne notranje zahteve.
Programska oprema cestninskega sistema je zelo obsežna in kompleksna. V več kot 20 letih razvoja je bilo izvedenih več sto nadgradenj te opreme in njena izvorna koda vsebuje preko 80.000 vrstic programske kode. Za vzdrževanje te opreme je potrebna strokovno usposobljena ekipa, ki že več let kontinuirano izvaja vzdrževalna dela in potrebne nadgradnje na tej unikatni opremi, saj mora le-ta delovati z visoko stopnjo zanesljivosti ter nemoteno in kontinuirano 24 ur na dan in vse dni v letu (da lahko naročnik izvaja pobiranje cestnine skladno s predpisi in da je zagotovljen denarni tok pobrane cestnine, ki nadalje zagotavlja dnevni prihodek iz tega naslova in pravilno odvajanje DDV za obračunska obdobja), kar pa je možno zagotoviti le s pravilnim in pravočasnim vzdrževanjem te opreme. Prav tako je za naročnika ključnega pomena pravočasna izvedba potrebnih njenih nadgradenj, še posebej nadgradenj, vezanih na zakonske spremembe.
Podjetje Q-FREE Traffic Design, d.o.o., Kamniška 50, Ljubljana, je edini izvajalec, ki je do sedaj (od leta 2000) vzdrževal in nadgrajeval programsko opremo, ki je predmet tega javnega naročila, zato je tudi edini izvajalec, ki pozna njeno kompleksnost in ki lahko s svojo strokovno ekipo zagotavlja zanesljivo, nemoteno in kontinuirano delovanje te opreme s pravilnim in pravočasnim vzdrževanjem ter pravočasno izvedbo potrebnih nadgradenj (sprememb) te opreme.
Naročnik ne razpolaga prosto z celotno izvorno kodo programske opreme cestninskega sistema.
Naročnik in dosedanji pogodbeni izvajalec za vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema, podjetje Q-FREE Traffic Design, imata nedeljive materialne avtorske pravice na programski opremi cestninskega sistema, ki je predmet tega javnega naročila.
Iz zgornjih razlogov se predmetno javno naročilo odda v skladu z zakonom o javnih naročilih po postopku s pogajanji brez predhodne objave podjetju Q-FREE Traffic Design, d.o.o., Kamniška 50, Ljubljana.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je programska oprema, ki je navedena v 2. točki Priloge D1 prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, ena izmed komponent cestninskega sistema naročnika. Cestninski sistem naročnika je sestavljen iz programske opreme, računalniške strojne opreme in elektro strojne opreme. Predmet tega javnega naročila je vzdrževanje programske opreme cestninskega sistema. Kot pojasnjuje naročnik, je v zvezi s programsko opremo cestninskega sistema mogoče na eni strani govoriti o integrirani programski opremi perifernih enot, ki je namenjena delovanju posamezne enote, na drugi strani pa o unikatni programski opremi, ki je na vseh nivojih cestninskega sistema medsebojno povezana in posebej prilagojena potrebam in načinu trenutnega poslovanja naročnika. Predmet tega javnega naročila ni vzdrževanje vgrajene programske opreme posameznih perifernih enot, pač pa programska oprema, ki je bila razvita za specifične potrebe naročnika.

Kot je razvidno iz strokovnega mnenja, cestninski sistem naročnika sestavljajo naslednje komponente programske opreme:

1) Programska oprema nadzornih krmilnikov, sistema za prepoznavo registrskih tablic v cestninskem sistemu (SRT):

- operacijski sistemi krmilnikov,
- programski paket za »krmiljenje perifernih enot cestninskega sistema,
- programski paket za »razpoznavanje registrskih tablic na hitrih stezah«.

2) Programska oprema elektronskih blagajn cestninskega sistema:

- operacijski sistemi,
- aplikacija »Blagajna ABC«.

3) Programska oprema za komunikacijo s podajalniki cestninskih listkov v zaprtem cestninskem sistemu:

- aplikacija »Podajalnik za predpripravo in izdajanje magnetnih listkov«.

4) Programska oprema obračunskih blagajn v cestninskem sistemu:

- operacijski sistemi
- aplikacija »ABC Manager«,
- aplikacija »Monitor blagajn«,
- aplikacija »ABC Blagajna«.

5) Programska oprema delovnih postaj za blagajniško poslovanje v cestninskem sistemu:

- operacijski sistem,
- aplikacija »Blagajna ABC«.

6) Programska oprema strežnikov cestninskih postaj (CP):

- različni strežniški operacijski sistemi,
- sistemi baz podatkov (Oracle),
- podporna sistemska programska oprema,
- programski vmesniki in programske knjižnice za povezovanje s periferno opremo in drugimi aplikacijami (npr. ABC-POS),
- programske storitve: »AbcService«, »AbcEnforcement«, »AbcMqService«, »AbcCardsCollector«, »AbcSysChecker«.

7) Programska oprema centralnega strežniškega sistema »CESTNINE« (sestavljena iz več različnih strežnikov):

- različni strežniški operacijski sistemi
- baze podatkov (Oracle) s pripadajočimi moduli za podvajanje in varovanje zapisov,
- programske storitve: »AbcPrehodiService«, »AbcNavisionService«, »AbcWebNavisionService«, »AbcStopListeService«, »AccEximService«, »AccmMQService«, »AbcEnforcementService«, »Abc2DarsService«, »AbcBigBrotherService«, »AbcSyschecker«, »CardsBlocker«, »CardsCollector«, »Loadrunner«, »BigBro«,
- Aplikacijski strežnik z »JBos« programskim paketom.

8) Programska oprema elektronskih blagajn:

- operacijski sistemi,
- aplikacija »Blagajna ABC«.

Kot pojasnjuje strokovnjak, ima vsaka od navedenih komponent svojo funkcijo. Nekatere delujejo samostojno, nekatere pa v odvisnosti od drugih. Prekinitev v delovanju posamezne komponente lahko povzroči bodisi odpoved zgolj ene od storitev (npr. nedelovanje podajalca listkov) ali pa odpoved delovanja cele palete odvisnih storitev (npr. izpad delovanja baze v centralnem strežniškem sistemu). Zato predstavljajo neločljivo celoto cestninskega sistema.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da cestninski sistem, ki ga je naročnik z različnimi zunanjimi izvajalci razvijal od leta 1995, predstavlja zelo kompleksen sistem, ki je, kot je bilo že zapisano, sestavljen iz številnih podsistemov (strojna oprema, računalniška oprema, programska oprema). Kot je razvidno iz poglavja IV. Razpisne dokumentacije (Tehnične specifikacije), je programska oprema, ki je predmet storitev vzdrževanja in nadgrajevanja v okviru predmetnega javnega naročila, sestavljena iz naslednjih sklopov:

- programska oprema krmilnikov in sistema SRT (sistema za razpoznavo registrskih tablic), blagajn, delovnih postaj za zaključevanje služb blagajnikov in strežnikov cestninskih postaj, vključno s sistemom ABC,
- programska oprema strežnikov na centru cestnine (baznega, komunikacijskega, poročilnega, procesorskega in aplikacijskega).

Podrobnejši pregled programske opreme, ki je predmet naročila storitev vzdrževanja, je vsebovan v prilogi 1 v poglavju Tehnične specifikacije, kjer so navedeni naslednji sklopi programske opreme, ki jih bo vzdrževal in nadgrajeval izvajalec v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila:

- programska oprema elektronskih blagajn cestninskega sistema,
- programska oprema za komunikacijo s podajalniki cestninskih listkov v zaprtem cestninskem sistemu,
- programska oprema nadzornih krmilnikov in sistema za razpoznavo registrskih tablic v cestninskem sistemu (SRT),
- programska oprema obračunskih blagajn v cestninskem sistemu,
- programska oprema delovnih postaj za blagajniško poslovanje v cestninskem sistemu,
- programska oprema strežnikov cestninskih postaj,
- programska oprema strežnikov na centru cestnine (primarnega in sekundarnega baznega strežnika, komunikacijskega strežnika, primarnega in sekundarnega procesorskega strežnika, poročilnega strežnika, aplikacijskega strežnika).

Kot pojasnjuje strokovnjak, je v okviru naročila »Vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema« predvideno preventivno vzdrževanje, intervencijsko vzdrževanje (odprava nastalih napak) ter nadgradnje programske opreme cestninskega sistema zaradi spremenjenih okoliščin (prilagoditev spremembam zakonskih zahtev ali spremembam poslovnih zahtev naročnika). Strokovnjak navaja, da je iz priložene dokumentacije težko ločiti, katera programska oprema je bila razvita izključno za potrebe cestninjenja in ne tudi za druge poslovne procese naročnika. Za takšno analizo bi strokovnjak potreboval primerjavo popisanih poslovnih procesov naročnika ter funkcijske lastnosti posameznih kosov programske opreme, ki je nastajala skozi zgodovino. Po mnenju strokovnjaka obstaja verjetnost, da storitve centralnega strežniškega sistema, centralne shrambe podatkov, blagajniške aplikacije podpirajo tudi druge poslovne sisteme naročnika, ki niso izključno povezani s procesi cestninjenja (naročnik sicer v vlogi, s katero se je opredelil do strokovnega mnenja, pojasnjuje, da je programska oprema cestninskega sistema ločena od programske opreme v okviru drugih poslovnih procesov in da je programska oprema cestninskega sistema namenjena izključno za potrebe cestninjenja, kar pa v predmetni zadevi ni bistveno). Kot navaja strokovnjak, namensko za naročnika tudi ni razvita sistemska programska oprema, na primer operacijski sistemi strežnikov in delovnih postaj, sistemska oprema perifernih naprav, baze podatkov, sistemi za arhiviranje in podobni, pač pa je bila slednja pridobljena kot licenčna programska oprema na trgu. Po mnenju Državne revizijske komisije pa strokovnjak kot bistveno navaja, da je bila vsa ostala programska oprema razvita za potrebe naročnika in z veliko verjetnostjo za potrebe cestninjenja, čeprav ni izključujoče, da razvita programska oprema ni bila namenjena tudi podpori drugim poslovnim procesom (kar, kot je bilo že zapisano, za rešitev predmetnega spora ni bistveno).

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče slediti naročniku, ki navaja, da je predmet tega javnega naročila tudi programska oprema, ki je bila razvita za njegove potrebe, in ne vsa programska oprema, ki vključuje tudi vgrajeno programsko opremo perifernih enot. Kot pojasnjuje strokovnjak, vlagatelj ni razvil nobenega kosa od programske opreme, ki je predmet vzdrževanja v tem naročilu. Med strankami sicer ni spora, da je tudi vlagatelj proizvajalec določenih komponent cestninskega sistema naročnika in da je tudi v te komponente vgrajena programska oprema. Vendar komponente cestninskega sistema, ki jih je proizvedel vlagatelj, niso predmet tega naročila. Kot navaja strokovnjak, imena produktov, ki jih navaja vlagatelj v svojem portfelju, niso enaka tistim, ki so predmet vzdrževanja. V zahtevku za revizijo je vlagatelj posebej izpostavil problem vzdrževanja sistemske programske opreme, ki je neločljivi del elektro strojne opreme oziroma periferne opreme cestninskega sistema (podobno kot operacijski sistem strežnikov in delovnih postaj). V odgovorih naročnika in izbranega ponudnika je razvidno, da se tovrstna oprema ne vzdržuje niti ne posega v sistemsko programsko opremo elektro strojne opreme. V primeru ugotovljenih okvar elektro strojne opreme mora izvajalec vzdrževanja cestninskega sistema sodelovati z vzdrževalcem elektro strojne opreme. Vzdrževanje elektro strojne opreme ni predmet tega javnega naročila, kar potrjujejo tudi tehnične specifikacije v razpisni dokumentaciji javnega naročila. Kot še pojasnjuje strokovnjak, izvajalec predmetnih storitev ne posega v programsko opremo perifernih enot. Za posege v programsko opremo se ne štejejo nastavitve (konfiguracije) za povezovanje ali integracijo z drugim sistemi. Običajno se nastavitve izvajajo po navodilih proizvajalca, kar pomeni, da je tak ukrep predviden tudi s strani proizvajalca periferne opreme.

Strokovno mnenje torej potrjuje navedbe naročnika, da programska oprema, ki je sicer vgrajena tudi v komponente, ki jih je izdelal vlagatelj, ni predmet razpisanih storitev vzdrževanja in da izvajalec predmetnih storitev vzdrževanja ne bo posegal v programsko opremo, ki jo je izdelal vlagatelj. Gre za programsko opremo, ki je namenjena delovanju posamezne komponente strojne opreme oz. periferne enote v okviru cestninskega sistema – v konkretnem primeru vlagatelja gre za strojno opremo in programsko opremo strojne opreme sistema PREMID TS3100, ki torej ni predmet vzdrževanja v okviru predmetnega naročila. Predmet vzdrževanja v okviru tega javnega naročila ni niti strojna oprema, ki jo je izdelal vlagatelj (te storitve naročnik naroča v postopku oddaje javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«), niti programska oprema, ki je vgrajena v vlagateljevo strojno opremo (gre za vgrajeno programsko opremo perifernih enot).

Iz strokovnega mnenja (in njegove dopolnitve) je nadalje razvidno, da je izbrani ponudnik oz. njegov pravni prednik skupaj s svojima partnerskima družbama Triada, d. o. o., in Asist, d. o. o., razvil naslednje komponente programske opreme cestninskega sistema:

- nadzorni sistem – center cestninskega sistema,
- (ne-licenčni del) strežniške programske opreme cestninskih postaj in prodajnih mest,
- programsko opremo elektronskih blagajn in krmilnikov stez.

Iz dokumentacije, ki jo je pregledal strokovnjak, ni bilo razvidno, da bi izbrani ponudnik v preteklosti dobavil strojno opremo cestninskega sistema (strežnike, delovne postaje, čitalnike in ostalo periferno strojno opremo) niti licenčno programsko opremo (operacijski sistemi, baze, ipd.) drugih proizvajalcev. Nedvoumno pa je dejstvo, da je izbrani ponudnik integriral programsko opremo z drugo strojno in licenčno programsko opremo naročnika. Kot je nadalje razvidno iz strokovnega mnenja, je programsko opremo, ki je predmet tega javnega naročila, večinoma razvil, dobavil ter implementiral izbrani ponudnik oz. njegov pravni prednik skupaj s podizvajalcema Triada, d. o. o., in Asist, d. o. o. Te družbe sicer niso razvile sistemske in druge licenčne opreme (operacijski sistemi, baze podatkov), iz priloženih pogodb pa tudi ni razvidno, da bi opravile dobavo sistemske in druge licenčne programske opreme ali nameščanje opreme na strojno opremo naročnika. Na vprašanje, ali je programska oprema, ki jo je razvil in implementiral izbrani ponudnik, ključni del programske opreme cestninskega sistema naročnika, strokovnjak odgovarja, da posamezne programske komponente cestninskega sistema omogočajo funkcionalnosti, brez katerih cestninjenje (kot ga poznamo danes) ne bi potekalo. Ne glede na to, ali se izbranega ponudnika gleda kot samostojnega ali skupaj s podizvajalci oziroma partnerskimi podjetji, je razvita programska oprema ključni del programske opreme cestninskega sistema naročnika.

Na podlagi preučitve strokovnega mnenja in pripomb nanj Državna revizijska komisija ugotavlja, da se predmetno javno naročilo ne nanaša na vzdrževanje in nadgrajevanje celotne programske opreme naročnikovega cestninskega sistema, temveč na vzdrževanje in nadgrajevanje tistega dela programske opreme cestninskega sistema, ki ga je v pretežnem delu in za specifične potrebe naročnika razvil in implementiral izbrani ponudnik v sodelovanju s partnerjema oz. podizvajalcema. Ta del razvite programske opreme je tudi ključni del programske opreme cestninskega sistema naročnika. Kot je bilo že zapisano, je mogoče slediti naročniku, ki navaja, da predstavlja cestninski sistem izredno kompleksen sistem, sestavljen iz številnih komponent. Vse komponente morajo delovati brezhibno, morebitne napake pa lahko povzročijo veliko škodo in ogrozijo varnost cestnega prometa. Navedeno velja seveda tudi za unikatno programsko opremo cestninskega sistema, ki je ena izmed njegovih komponent in ki se je, kot pojasnjuje naročnik, razvijala več kot 17 let. Posledica implementacije in dolgoletnega vzdrževanja programske opreme cestninskega sistema je računalniški program, ki obsega več kot 80.000 vrstic programske kode, nadgrajevanje pa je kompleksnost programske opreme še povečevalo, kar ugotavlja tudi strokovnjak.

Dinamika vzpostavitve cestninskega sistema in dejstvo, da gre za sistem, ki se je začel vzpostavljati leta 1995, od takrat pa je doživel številne spremembe in nadgradnje, sta povzročila veliko kompleksnost sistema, kar velja tudi za programsko opremo cestninskega sistema. Kot je bilo že zapisano, se je programska oprema cestninskega sistema razvijala več let, pri čemer se je del te opreme, ki je tudi predmet tega naročila, razvil posebej za potrebe naročnikovega cestninskega sistema. Ključni del unikatne programske opreme je razvil in izdelal izbrani ponudnik, skupaj s svojimi partnerji, v različnih oblikah medsebojnega poslovnega sodelovanja. Programska oprema cestninskega sistema je sestavljena iz več komponent, za delovanje katere je pomembna tudi medsebojna integracija, sistem pa je integriral izbrani ponudnik, kar navsezadnje navaja tudi vlagatelj. Iz dokumentacije izhaja, da je izbrani ponudnik ključni del unikatne programske opreme tudi vzdrževal, in sicer od leta 2000 naprej. Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da izbrani ponudnik s svojimi zaposlenimi strokovnjaki kot dosedanji izvajalec predmeta javnega naročila nedvomno najbolje pozna naročnikovo programsko opremo in je najbolje seznanjen tudi z obsežno programsko kodo ter tehnično dokumentacijo sistema.

Z naročnikom se je treba strinjati, da mora programska oprema cestninskega sistema delovati z visoko stopnjo zanesljivosti in nemoteno 24 ur na dan in vse dni v letu, saj mora naročnik izvajati pobiranje cestnine v skladu s predpisi, ki mu nalagajo način izvajanja cestninjenja. Redno in pravilno vzdrževanje ter nadgrajevanje programske opreme v skladu s spreminjajočimi predpisi ter potrebami poslovnega procesa je za naročnika zato bistvenega pomena. Glede na dejstvo, da programska oprema cestninskega sistema predstavlja izredno kompleksen računalniški program, ki ga je v pretežni meri integriral in implementiral izbrani ponudnik s partnerji, je treba ugotoviti, da drugi izvajalci ne bi mogel prevzeti izvajanja storitev vzdrževanja in nadgrajevanja v kratkem času. Drugi izvajalci z unikatno programsko opremo niso seznanjeni in nimajo izkušenj z njenim vzdrževanjem in nadgrajevanjem, za seznanitev s sistemom in študijem dokumentacije pa bi potrebovali veliko časa, kar ni združljivo z nespornim dejstvom, da mora naročnik zagotavljati nemoteno in kontinuirano delovanje cestninskega sistema. To ugotovitev potrjuje tudi strokovnjak, ki navaja, da obstajajo tehnični razlogi, zaradi katerih lahko predmetno javno naročilo izvede le izbrani ponudnik. Strokovnjak navaja tri omejitve, zaradi katerih predmetnih storitev ne bi mogli prevzeti drugi izvajalci, in sicer izvorna koda, dokumentacija sistema in avtorske pravice. Vzdrževanje programske opreme, ki je predmet naročila, bi po mnenju strokovnjaka teoretično sicer lahko izvedel kateri koli izvajalec, vendar le ob naslednjih pogojih:

- dostopnost izvorne kode,
- dostopnost dokumentacije sistema,
- soglasje nosilca avtorskih pravic,
- na razpolago dovolj primerno usposobljenega in izkušenega kadra,
- na voljo dovolj časa za študij kode in sistema.

Kot je razvidno iz dokumentacije (notarski zapisnik o prevzemu listin in zgoščenk z dne 24. 1. 2013), naročnik ne razpolaga prosto z izvornimi kodami celotne programske opreme ter uporabniškimi imeni in gesli za nadgrajevanje posameznih delov programske opreme, saj so te deponirane pri notarju in lahko naročnik do njih dostopa le v primeru uvedbe stečajnega ali likvidacijskega postopka zoper izbranega ponudnika oz. v primeru razglasitve izrednih razmer ali vojnega stanja. Naročnik torej ne razpolaga z izvornimi kodami in celotno dokumentacijo, potrebno za izvajanje storitev vzdrževanja programske opreme, ki je predmet tega naročila, zato tudi drugi izvajalci (razen izbranega ponudnika) ne bi mogli dostopati do njih. Navedeno je razlog, da strokovnjak (ob predpostavki, da je izbrani ponudnik ohranil ključne kadre, ki so sodelovali pri razvoju programske opreme premeta naročila) podaja mnenje, da je izbrani ponudnik ob zahtevanih časih za odpravo napake tudi edini primeren izvajalec predmetnega javnega naročila. Strokovnjak torej potrjuje navedbe naročnika, da lahko predmetno javno naročilo v konkretnem primeru, ob upoštevanju specifik naročnikove programske opreme, izvaja le tisti izvajalec, ki je programsko opremo oz. njene ključne dele razvil in jo tudi že več let vzdržuje. Drugi izvajalci bi lahko predmetno javno naročilo izvedli le ob predpostavki dostopa do izvorne kode in tehnične dokumentacije ter po prehodnem obdobju, v katerem bi se morali seznaniti s specifikami obsežnega računalniškega programa, pri čemer naročnik z dokumentacijo in izvornimi kodami ne razpolaga, prehodno obdobje pa ni združljivo z naročnikovim pričakovanjem, da cestninski sistem deluje nemoteno in kontinuirano ter da se morebitne napake nemudoma in sproti odpravljajo, zaradi česar je razumljivo, da izvajalec ne more imeti na voljo prehodnega obdobja za študij programa.

Vse navedeno kaže na to, da je mogoče v predmetnem postopku oddaje javnega naročila govoriti o obstoju tehničnih razlogov, zaradi katerih je izvedba postopka s pogajanji brez predhodne objave skladna z določbami ZJN-2. Poleg tega pa je treba hkrati upoštevati, da naročnik izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave ne utemeljuje le s tehničnimi razlogi, temveč tudi z obstojem izključnih pravic, zaradi katerih naročila ne more oddati v odprtem postopku. Naročnik namreč navaja, da je avtorske pravice na osnovni programski opremi, ki je bila izdelana v okviru cestninskega sistema, pridobil naročnik, prav tako je on pridobil avtorske pravice na nadgradnjah programske opreme, ki so bile izvedene pred začetkom veljavnosti pogodbe št. 633/2005 in po koncu veljavnosti pogodbe št. 468/2008. Na podlagi pogodb št. 633/2005, 723/2006, 887/2007, 468/2008 pa je izbrani ponudnik zadržal materialne avtorske pravice na vseh nadgradnjah programske opreme, ki so bile izvedene na podlagi teh pogodb. Ker se je izvorna koda razvijala več kot 17 let in trenutno obsega več kot 80.000 vrstic programske kode in je bilo v tem času izvedenih več sto nadgradenj unikatne programske opreme, so vse nadgradnje tako pomembne za unikatno programsko opremo kot celoto, da ni več mogoče ločeno govoriti o osnovni unikatni programski opremi in nadgrajeni unikatni programski opremi. Nadgradnje unikatne programske opreme so postale sestavni del unikatne programske opreme in so z njo neločljivo povezane. Unikatna programska oprema je z vsako nadgradnjo postala nova unikatna oprema, na kateri se materialne avtorske pravice naročnika in izbranega ponudnika prepletajo.

Programsko opremo cestninskega sistema predstavlja računalniški program, ki v skladu z Zakonom o avtorskih in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 21/95 in spremembe; v nadaljevanju: ZASP) velja za avtorsko delo. Avtorska pravica je pravica intelektualne lastnine in je kot takšna izključna pravica v smislu 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, saj lahko naročilo izpolni le tisti ponudnik, ki je nosilec pravice. V primerih, kjer materialne avtorske pravice avtorja do prilagoditve, priredbe ali druge predelave računalniškega programa ne preidejo na naročnika, je pri vzdrževanju teh programov le izvajalec naročila tisti, ki lahko takšno naročilo izpolni. Materialne avtorske pravice varujejo premoženjske interese avtorja s tem, da avtor izključno dovoljuje ali prepoveduje uporabo svojega dela, uporaba avtorskega dela pa je dopustna le, če je avtor v skladu z ZASP in pod pogoji, ki jih je določil, prenesel ustrezno materialno avtorsko pravico (21. člen ZASP). Kadar računalniški program ustvari avtor po avtorski pogodbi o naročilu, se šteje, da so materialne avtorske pravice na tem programu izključno in neomejeno prenesene na naročnika, če ni s pogodbo določeno drugače (112. člen ZASP).

Kot je razvidno iz dokumentacije, ki jo je priložil naročnik, je izbrani ponudnik (oz. njegov pravni naslednik) v letu 2000, s sklenitvijo pogodbe št. 13/2000, prevzel vzdrževanje programske opreme sistema ABC. Z vzdrževanjem naročnikove programske opreme cestninskega sistema je izbrani ponudnik nadaljeval tudi v kasnejših obdobjih, in sicer vsakokrat na podlagi pogodb, ki jih je sklenil z naročnikom. Kot je razvidno iz pogodbe št. 633/2005, ki jo je izbrani ponudnik za izvajanje storitev vzdrževanja in nadgrajevanja programske opreme cestninskega sistema z naročnikom sklenil leta 2006, sta se pogodbeni stranki dogovorili, da so vse izvršene nadgradnje programske opreme avtorsko delo, na katerem izbrani ponudnik obdrži avtorsko pravico. Naročnik na njih nima nobenih materialnih avtorskih pravic in brez dovoljenja izbranega ponudnika nima pravice do:

- reproduciranja sestavnih delov ali celotnega računalniškega programa, ne glede na to, ali je to začasno ali trajno ter s katerim sredstvom in v kateri obliki; če je za nalaganje, prikazovanje, izvajanje, prenašanje ali shranjevanje računalniškega programa potrebno njegovo reproduciranje, je za ta ravnanja potrebno dovoljenje avtorja,
- prevoda, prilagoditve, priredbe ali kakšne drugačne predelave računalniškega programa ter reproduciranja rezultatov teh predelav,
- distribuiranja izvirnika računalniškega programa ali njegovih primerkov v katerikoli obliki, vključno z njegovim dajanjem v najem,
- odprave napak.

V 14. členu pogodbe št. 633/2005 je navedeno tudi:

»Za vse izvršene nadgradnje programske opreme cestninskega sistema po tej pogodbi mora izvajalec naročniku predati vso dokumentacijo, vključno s programsko dokumentacijo, ki vsebuje tudi izvorno kodo, ključe in gesla nadgrajenih programov. Navedena dokumentacija se naročniku preda ob poteku časa, za katerega je sklenjena ta pogodba, v pisni in elektronski obliki na zgoščenki, kar je pogoj za prevzem predmeta dela s strani naročnika.

Vsa dokumentacija, navedena v prejšnjem odstavku, se deponira in shrani pri dogovorjenem notarju za nedoločen čas. Naročnik in izvajalec lahko dokumentacijo dvigneta samo skupaj. Naročnik sam lahko dvigne dokumentacijo samo v primeru začetka stečajnega ali likvidacijskega postopka nad izvajanjem ali v primeru, da so v državi razglašene izredne razmere ali vojno stanje. Vse stroške, povezane s shrambo, nosi naročnik.«

Vsebinsko enake oz. podobne določbe vsebujejo tudi pogodbe o vzdrževanju in nadgrajevanju programske opreme cestninskega sistema št. 723/2006, 887/2007 in 468/2008, ki jih je naročnik sklenil z izbranim ponudnikom v letih 2006, 2007 in 2008. Iz navedene dokumentacije je razvidno, da ima izbrani ponudnik materialne avtorske pravice na določenih nadgradnjah programske opreme. Navedeno pomeni, da imata na obstoječi programski opremi, ki je predmet tega javnega naročila, avtorske pravice tako izbrani ponudnik (na tistih delih programske opreme, ki so bili ustvarjeni na podlagi pogodb št. 633/2005, 723/2006, 887/2007 in 468/2008) kot tudi naročnik (v tistih primerih, ko v pogodbah ni bilo določb o pridržanju avtorske pravice izbranemu ponudniku). Ker je izbrani ponudnik nesporno vsaj na delu programske opreme cestninskega sistema obdržal materialne avtorske pravice, te izključujejo konkurenčne ponudnike pri nadgrajevanju in vzdrževanju te opreme, pri čemer se je treba strinjati z naročnikom, da zaradi dinamike vzdrževanja in nadgrajevanja unikatne programske opreme te pri izvajanju storitev vzdrževanja in nadgrajevanja ni mogoče ločiti na del, na katerem ima avtorske pravice naročnik, in del, na katerem ima avtorske pravice izbrani ponudnik. To ugotavlja tudi strokovnjak, ki navaja, da zaradi prepletanja kode ob nadgradnjah avtorskih pravic ni mogoče ločiti.

Kot je razvidno iz citiranih pogodb o vzdrževanju, je bil izbrani ponudnik dolžan naročniku za vse izvršene nadgradnje programske opreme predati vso dokumentacijo, vključno s programsko dokumentacijo, ki vsebuje tudi izvorno kodo, ključe in gesla nadgrajenih programov. To je moral storiti ob poteku časa, za katerega je bila sklenjena pogodba, v pisni in elektronski obliki na zgoščenki, kar je bil pogoj za prevzem predmeta dela s strani naročnika. Dokumentacija je bila deponirana pri notarju za nedoločen čas, pri čemer sta se naročnik in izvajalec dogovorila, da lahko dokumentacijo dvigneta skupaj. Naročnik je upravičen do prevzema dokumentacije le v primeru, če se zoper izbranega ponudnika začne stečajni ali likvidacijski postopek ali v primeru, če so v državi razglašene izredne razmere ali vojno stanje. Kot je bilo že zapisano, je naročnik sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, priložil tudi notarski zapis z dne 24. 1. 2013. Iz njega je razvidno, da je izbrani ponudnik kot deponent notarju v hrambo predal zgoščenko z nazivom »Strežniki – predaja izvornih kod 24. 1. 2013«, zgoščenko z nazivom »Blagajna, monitor, krmilniki – predaja izvornih kod 24. 1. 2013«, listino z naslovom »Predaja uporabniških imen in gesel za nadgradnjo centra cestnine« ter listino z naslovom »Predaja izvornih kod za sisteme strežnika cestninske postaje, centralnega strežniškega sistema cestnine in procesnega strežnika cestnine«. Iz notarskega zapisa je tudi razvidno, da bosta naročnik in izbrani ponudnik enkrat letno nadgradila programsko opremo cestninskega sistema in da se bodo tedaj deponirale tudi nove verzije dokumentacije, notar pa mora v tem primeru vse dotedanje deponirane listine in zgoščenke vrniti izbranemu ponudniku kot deponentu.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima izbrani ponudnik avtorske pravice na posameznih nadgradnjah programske opreme, ki je predmet tega naročila, in da je dokumentacija, ki je potrebna za izvajanje storitev vzdrževanja in nadgrajevanja programske opreme, deponirana pri notarju, kar pomeni, da naročnik z njo ne more prosto razpolagati brez sodelovanja izbranega ponudnika. To so razlogi, povezani z izključnimi pravicami, zaradi katerih programske opreme cestninskega sistema ne more vzdrževati katerikoli ponudnik. Do nastalega položaja je prišlo zaradi načina sklepanja pogodb o vzdrževanju programske opreme cestninskega sistema v preteklosti, zlasti pogodb št. 633/2005, 723/2006, 887/2007 in 468/2008, s katerimi so bile avtorske pravice pogodbeno zadržane izbranemu ponudniku. Ob tem je treba opozoriti, da Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva ni pristojna ugotavljati razlogov za takšna ravnanja in jih tudi ne more ocenjevati z vidika smotrnosti njegovega poslovanja. V predmetnem postopku pravnega varstva je mogoče le ugotoviti, da je naročnik programsko opremo cestninskega sistema začel razvijati že pred 17 leti in da jo je ves ta čas, na podlagi različnih pogodb, ki so vsebovale tudi pridržke avtorskih pravic, vzdrževal ter nadgrajeval izbrani ponudnik glede na naročnikove potrebe, kar je povzročilo veliko tehnično in pravno kompleksnost sistema, to pa je pripeljalo do prepletanja tehničnih razlogov in razlogov, povezanih z izključnimi pravicami, na podlagi katerih je naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave v skladu z določbami ZJN-2.

Do enakih zaključkov je Državna revizijska komisija prišla tudi v zadevi št. 018-087/2013-16, v kateri je šlo za identičen spor, saj je naročnik tudi v tej zadevi naročal storitve vzdrževanja in nadgrajevanja programske opreme cestninskega sistema, in sicer po postopku s pogajanji brez predhodne objave, ki ga je prav tako utemeljil z obstojem tehničnih razlogov ter razlogov, povezanih z izključnimi pravicami. V tedanjem zahtevku za revizijo je vlagatelj zatrjeval enake kršitve, Državna revizijska komisija pa je tudi takrat ugotovila, da je naročnik v revizijskem postopku uspel dokazati, da lahko zaradi tehničnih zahtev predmeta javnega naročila oziroma iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le izbrani ponudnik, zaradi česar je takratni zahtevek za revizijo zavrnila. Vlagatelj skuša v vlogi z dne 6. 11. 2015, s katero se je opredelil do navedb naročnika, prikazati, da je sklep Državne revizijske komisije št. 018-087/2013-16 brezpredmeten, saj naj Državna revizijska komisija tedaj ne bi razpolagala z vsemi relevantnimi podatki, ker ni pridobila strokovnega mnenja. Res je sicer, da Državna revizijska komisija o vsakem sporu odloča na podlagi konkretnih navedb strank in da v zadevi št. 018-087/2013-16 ni pridobila strokovnega mnenja (ker ga vlagatelj v tedanjem zahtevku za revizijo sploh ni predlagal). Vendar pa je, kot je bilo že zapisano, ni mogoče spregledati dejstva, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-087/2013-16 odločala o identičnih pravnih in dejanskih vprašanjih. Poleg tega je treba ugotoviti, da je v predmetnem postopku pravnega varstva, na podlagi izrecnega vlagateljevega predloga, pridobila strokovno mnenje, iz katerega izhaja, da obstajajo tehnični razlogi in razlogi, povezani z varovanjem izključnih pravic, zaradi katerih so izpolnjeni pogoji za dopustno izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave.

Vlagatelj sicer navaja, da bi bilo treba v predmetnem postopku upoštevati tudi zadevo št. 018-295/2014-33, v kateri je Državna revizijska komisija odločala o zahtevku za revizijo, vloženem v postopku oddaje javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«. V tem postopku je Državna revizijska komisija prav tako pridobila strokovno mnenje, na podlagi katerega je ugotovila, da ne obstajajo tehnični razlogi, s katerimi je naročnik utemeljeval izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Po mnenju vlagatelja je iz strokovnega mnenja, pridobljenega v zadevi št. 018-295/2014-33, prav tako izhajalo, da izbrani ponudnik nima avtorskih pravic na celotni programski opremi cestninskega sistema in da zato tudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne obstajajo razlogi za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj zato strokovno mnenje, pridobljeno v zadevi št. 018-295/2014-33, predlaga kot dokaz za ugotavljanje (neobstoja) avtorskih pravic, čeprav po drugi strani navaja (v vlogi z dne 7. 1. 2016, s katero se je opredelil do strokovnega mnenja), da strokovnjak s področja računalništva in informatike ne more ugotavljati dejstev, povezanih z avtorskimi pravicami, saj naj bi šlo za pravna in ne dejanska vprašanja.

V zvezi z navedenim je treba najprej ugotoviti, da se je zadeva št. 018-295/2014-33 nanašala na drug predmet javnega naročila, in sicer na vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema. V tem postopku oddaje javnega naročila naročnik ni utemeljeval izvedbe pogajanj z avtorskimi oz. izključnimi pravicami, temveč s tehničnimi razlogi. Posledično je tudi Državna revizijska komisija, na podlagi strokovnega mnenja, ugotovila, da ne obstajajo tehnični razlogi za izvedbo takratnega postopka. Res je sicer, da se je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-295/2014-33 opredeljevala tudi do avtorskih pravic, vendar njene ugotovitve niso bile drugačne, kot so zapisane tudi v tem sklepu. V obeh postopkih je bilo ugotovljeno, da je vlagatelj proizvajalec določenih strojnih komponent naročnikovega cestninskega sistema. Prav tako je bilo ugotovljeno, da imajo te komponente vgrajeno programsko opremo, katere lastnik ni izbrani ponudnik, temveč vlagatelj. Enako velja tudi za druge strojne komponente cestninske opreme, ki so jih proizvedli drugi proizvajalci in v katere je prav tako vgrajena programska oprema, katere lastnik ni izbrani ponudnik. Navsezadnje tudi strokovnjak v predmetnem postopku ugotavlja, da izbrani ponudnik ni dobavil licenčne programske opreme (operacijski sistemi, baze) drugih proizvajalcev, nedvoumno pa je dejstvo, da je to programsko opremo integriral z drugo strojno in licenčno programsko opremo naročnika. Strokovnjaka sta torej v obeh postopkih ugotovila, da izbrani ponudnik nima izključnih pravic na celotni programski opremi cestninskega sistema, temveč na posameznih komponentah. Vendar pa, kot je bilo že zapisano, je ključna ugotovitev, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne naroča vzdrževanja in nadgrajevanja celotne opreme cestninskega sistema, temveč le del programske opreme, in sicer tisti del, ki ga imenuje unikatna programska oprema, razvita za njegove specifične potrebe, ostala programska oprema pa ni predmet tega naročila. Programsko opremo, ki je predmet tega naročila, je večinoma razvil, dobavil in implementiral izbrani ponudnik s svojimi partnerji, ki je hkrati deloval tudi kot sistemski integrator, kar pomeni, da je komponente različnih proizvajalcev združil v enoten sistem, prilagojen naročnikovim specifičnim zahtevam. Državna revizijska komisija je zato upoštevala strokovno mnenje, pridobljeno v predmetnem postopku, saj je bilo pripravljeno glede na specifičen predmet – unikatno programsko opremo, s čimer strokovnjak v zadevi št. 018-295/2014-33 seveda ni mogel biti seznanjen in se zato do tega tudi ni mogel opredeljevati.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je celotna utemeljitev naročnika v nasprotju z merilom najnižje cene, saj ni jasno, kako je lahko naročnik zasledoval to merilo, če je v postopku sodeloval le en ponudnik, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je merilo najnižje cene možno tudi v postopku s pogajanji brez predhodne objave, saj iz določbe 48. člena ZJN-2 ne izhaja, da bi bila uporaba navedenega merila v tem postopku izključena. Naročnik ima tudi v postopku s pogajanji, v katerem se pogaja le z enim ponudnikom, možnost, da se pogaja o ponudbeni ceni, poleg tega pa na ponudbeno ceno vpliva tudi z določitvijo zagotovljenih sredstev, na katere je (tudi v postopku s pogajanji) vezana ocena sprejemljivosti ponudbe. Ob tem je treba tudi ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil druge zahteve, ki se nanašajo tako na sam predmet naročila oz. na nivo izvedbe storitev vzdrževanja in nadgrajevanja kot tudi na ekonomsko – finančno ter tehnično – kadrovsko usposobljenost ponudnika.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in nadaljnjih vlogah zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je njegov zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

Vlagatelj je za izdelavo strokovnega mnenja dne 11. 12. 2015 založil predujem v višini 1.000,00 EUR, dejanski stroški za izdelavo strokovnega mnenja pa so znašali 927,16 EUR. Preostanek založenega zneska v višini 72,84 EUR se zato vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da stroški izbranega ponudnika niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 3. 2. 2016

predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana
Vložiti:
- v spis zadeve