018-270/2015 Dars, d.d.

Številka: 018-270/2015-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v zvezi s postopkom »Odstranjevanje ovir z avtocest in hitrih cest v upravljanju DARS d.d.«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Avtovleka Kuk, d.o.o., Oplotniška cesta 2, Slovenske Konjice (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.1.2016

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrže.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 13.10.2015, pod št. objave JN7141/2015, in v Uradnem listu EU dne 17.10.2015, pod št. objave 2015/S 202-366535.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30.11.2015 (pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo zoper posamezne določbe razpisne dokumentacije. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v nasprotju z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) oblikoval merila za izbor najugodnejše ponudbe in zahteve v zvezi s finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da naročnik ni jasno opredelil, kateri izvajalci bodo lahko opravljali storitev odstranjevanja ovir, prav tako naročnik ni natančno določil pogojev za spremembo cene. Vlagatelj še navaja, da določila razpisne dokumentacije, predvsem vzorca pogodbe, spominjajo na koncesijsko razmerje in ne na javno-naročniško razmerje. Vlagatelj primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, podredno pa razveljavitev razpisne dokumentacije v izpodbijanih delih, v vsakem primeru pa vlagatelj zahteva povrnitev stroškov vplačane takse.

Naročnik je s sklepom z dne 7.12.2015 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Zatrjuje, da so določbe razpisne dokumentacije oblikovane skladno z določili ZJN-2. Naročnik še navaja, da je izbira postopka javnega naročanja pridržana izključno naročniku, zato vlagatelj ne more uspeti z očitkom, da bi naročnik moral skleniti koncesijsko pogodbo. Predmet konkretnega javnega naročila spada v Seznam storitev A, zato naročnikova izbira odprtega postopka ne more predstavljati kršitve.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 9.12.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 14.12.2015, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 16.12.2015 odstopil še manjkajoči del razpisne dokumentacije.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Po prejemu zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija dolžna najprej (pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo) preveriti obstoj procesnih predpostavk, med drugim tudi, ali je Državna revizijska komisija pristojni organ za odločanje o zadevi. V kolikor je Državna revizijska komisija pristojni organ za reševanje spora med strankama (in so izpolnjene tudi druge procesne predpostavke), Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo odloči meritorno, v nasprotnem primeru se mora Državna revizijska komisija (ob smiselni uporabi 18. člena ZPP v povezavi prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) izreči za nepristojno, zahtevek za revizijo pa, brez vsebinske obravnave, zavreči.

ZPVPJN ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil (1. člen ZPVPJN). Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanje je zagotovljeno v predrevizijskem postopku, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo, in v sodnem postopku (2. člen ZPVPJN). Pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku, ki ju ureja ZPVPJN, je predvideno tudi za tiste primere, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj [glej 62. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJZP)]. Na podlagi navedenega lahko torej Državna revizijska komisija odloča le o zahtevkih za revizijo, ki so vloženi v postopkih oddaje javnih naročil in v postopkih sklepanja javno-zasebnega partnerstva, v katerih se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradnje. V predmetnem postopku je potrebno tako najprej ugotoviti, ali je postopek, v katerem je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, mogoče opredeliti kot postopek oddaje javnega naročila, v katerih se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradnje.

V skladu s 14. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je javno naročilo (»pogodba o izvedbi javnega naročila«) odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona. Zaradi svoje posebne narave so nekatera pogodbena razmerja med javnimi in zasebnimi subjekti izrecno izključena iz režima javnega naročanja. Tako je v 17. členu ZJN-2 (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) med drugim določeno, da se ta zakon ne uporablja za koncesije za storitve (5. točka prvega odstavka 17. člena). Izraza »koncesija za storitve« ZJN-2 ne opredeljuje. Na ravni prava EU o javnem naročanju je navedeni pojem opredeljen v 4. točki 1. člena Direktive št. 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L št. 134 z dne 30. 4. 2004; v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES), kjer je določeno, da je »koncesija za storitve naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, razen da je plačilo za opravljanje storitev bodisi samo pravica do izkoriščanja storitev ali ta pravica skupaj s plačilom«. Enako kot ZJN-2 tudi Direktiva 2004/18/ES v 17. členu izrecno določa, da se njena ureditev za koncesije storitev ne uporablja.

Iz pojmov javno naročilo storitev in koncesija za storitve, kot sta opredeljena v veljavnih predpisih o javnem naročanju, je razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve zlasti v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom (prim. sodba Eurawasser, C 206/08, EU:C:2009:540, točka 51 in sodba Norma-A SIA, C 348/10, EU:C:2011:721, točka 41). Čeprav je način plačila eden od odločilnih dejavnikov za opredelitev koncesije za storitve, pa iz sodne prakse Sodišča EU poleg tega izhaja tudi pravilo, da pri koncesiji za storitve koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev. Če se tveganje, povezano z opravljanjem storitev, ne prenese na ponudnika, je zadevno dejavnost praviloma treba obravnavati kot javno naročilo storitev in ne kot koncesijo za storitve (gl. zlasti sodba Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C 274/09, EU:C:2011:130, točka 26 in sodba Norma-A SIA, C 348/10, EU:C:2011:721, točka 44).

V slovenskem pravu so koncesije storitev urejene v V. delu ZJZP, in sicer kot posebna oblika pogodbenega partnerstva. V 92. členu ZJZP je določeno: »Ko je predmet koncesijskega partnerstva izvajanje gospodarskih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, … (v nadaljnjem besedilu: koncesije storitev), se za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja uporabljajo določbe tega zakona, ki urejajo koncesijsko partnerstvo.«

Postopek sklenitve javno-zasebnega partnerstva je urejen v III. delu ZJZP. V skladu z ZJZP se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva pravila o javnih naročilih uporabljajo le izjemoma, in sicer (samo) v tistih primerih, ko je razmerje med javnim in zasebnim partnerjem mogoče opredeliti kot javnonaročniško razmerje (»javnonaročniško partnerstvo«) – to je kot odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (2. alineja 26. člena ZJZP). Pravno varstvo se v takšnih primerih zagotavlja v skladu z zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil (prim. 62. člen ZJZP). Kadar ima razmerje med javnim in zasebnim partnerjem obliko koncesijskega razmerja (»koncesijsko partnerstvo«) – torej dvostranskega pravnega razmerja med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu (1. alineja 26. člena ZJZP), se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva ne uporabljajo pravila o oddaji javnih naročil, ampak pravila iz III. dela ZJZP. Pravno varstvo je v takšnih primerih zagotovljeno v upravnem postopku (prim. 61. in 63. člen ZJZP).

Pravila o tem, kdaj je treba določeno razmerje šteti kot koncesijo in kdaj kot javno naročilo, so določena v 27. in 28. členu ZJZP. V zvezi z razmejitvijo med javnonaročniškim in koncesijskim partnerstvom ZJZP v prvem in drugem odstavku 27. člena določa, da se v primeru, če nosi javni partner (t.j. država ali samoupravna lokalna skupnost ali druga oseba javnega prava) večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta, javno-zasebno partnerstvo šteje za javnonaročniško, v nasprotnem primeru pa gre za koncesijsko partnerstvo.

Ob navedenih pravnih podlagah je treba v predmetnem postopku ugotoviti, ali je Državna revizijska komisija pristojna za reševanje spora med strankama (17. in 18. člen ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Pri svoji presoji se je Državna revizijska komisija oprla na vsebino predložene dokumentacije o vodenju predmetnega postopka, ki ji je bila odstopljena s strani naročnika.

Predmet bodočega pogodbenega razmerja je naročnik opisal v točki 1, Poglavje 3 – »Tehnične specifikacije« razpisne dokumentacije, in sicer je navedel, da bo izbrani izvajalec »izvajal storitve odstranjevanja ovir iz AC in HC, pomoči na cesti in dela z avto dvigali na poziv naročnika«. Navedene storitve je naročnik razdelil na 13 sklopov glede na razmejitev avtocestnih baz in glede na največjo dovoljeno maso odstranjenih vozil (točka 5, Poglavje 3 – »Tehnične specifikacije« razpisne dokumentacije). Podobno izhaja tudi iz 1. člena Vzorca Pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije, v katerem je zapisano: »Predmet pogodbe zajema storitve: reševaje in odstranjevanje, pokvarjenih in v prometnih nesrečah poškodovanih vozil iz AC in HC do/nad 3,5 t (nesreča ali ovira na cesti), skladno z določili vsakokrat veljavnih predpisov, ki urejajo dela rednega vzdrževanja.« Iz navedenega izhaja, da naročnik išče pogodbenega parterja, ki bi na njegov poziv na posameznem odseku avtocest oziroma hitrih cest odstranjeval pokvarjena in v prometnih nesrečah poškodovana vozila. Iz navedb naročnika izhaja, da naročnik za izvedbo teh storitev nima tehničnih in kadrovskih možnosti, čeprav je, kot vzdrževalec avtocest (glej 1. in 9. člen Zakona o Družbi za avtoceste v Republiki Sloveniji, Uradni list RS, št. 97/2010 s sprem.), skladno z Zakonom o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.) in Zakonom o pravilih cestnega prometa (Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.) te storitve dolžan opravljati.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija ugotavljala, na kakšen način je naročnik v obravnavani zadevi predvidel plačilo za opravljene storitve izvajalcu storitev. Kot že navedeno, je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve zlasti v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko je plačilo pri koncesiji za storitve obseženo že v sami pravici izkoriščanja storitve (ali pa v tej pravici skupaj s plačilom). V primeru pogodbe o opravljanju storitev okoliščina, da naročnik ne plača neposredno izvajalcu storitve, temveč ta pridobi pravico, da plačilo zahteva od tretjih oseb, ki storitve uporabljajo, po presoji Državne revizijske komisije kaže na to, da zadevnega razmerja ni mogoče opredeliti kot javno naročilo, ampak ga je treba obravnavati kot koncesijo storitev (prim. v tem smislu zlasti sodbo Eurawasser, C 206/08, EU:C:2009:540, točka 51 in 57).

V zvezi s plačilom za izvajanje storitev odstranjevanja ovir iz avtocest in hitrih cest je naročnik v Poglavju 3 – »Tehnične specifikacije« razpisne dokumentacije zapisal:
»2. Izbrani izvajalec bo moral zagotavljati 24 urno dosegljivost ter biti naročniku na razpolago vse dni v letu ves čas trajanja pogodbenega razmerja. Naročnik bo izbranemu izvajalcu plačal dežurstvo oz. pripravljenost na intervencijo, in sicer na podlagi mesečnega poročila opravljenih intervencij. […] Plačilo za posamezno intervencijo znaša: 10,00 EUR za vozila do 3,5 ton NDM oziroma 100,00 EUR za vozila nad 3,5 ton NDM. […]
3. Naročnik bo izvajalcu za vsako intervencijo zaračunal pomoč pri intervenciji (skladno s cenikom DARS, d.d.) in sicer 20,00 EUR za vozila do 3,5 ton NDM oziroma 200,00 EUR za vozila nad 3,5 ton NDM. […]

4. Naročnik bo svojo obveznost do izbranega izvajalca pobotal s svojo terjatvijo do izbranega
izvajalca.«

V 3. členu Vzorca pogodbe, ki je uvrščen v poglavje IV »Način obračunavanja in plačevanja pogodbenih obveznosti« Vzorca pogodbe, je zapisano:
»Izvajalec bo zaračunaval opravljene storitve neposredno uporabnikom oziroma lastnikom vozil.
Izvajalec je dolžan uporabniku izstaviti specificiran račun za opravljene storitve. Vsakemu računu mora biti priložena kopija predpisanega in s strani pristojnih oseb obeh pogodbenih strank podpisanega Obrazca o dogodku. Izvajalec mora v skladu z veljavnim cenikom naročnika, imeti v ceni svojih storitev že upoštevan naročnikov strošek pomoči pri intervenciji.
Naročnik bo izvajalcu za vsako intervencijo zaračunal pomoč pri intervenciji (skladno s cenikom DARS d.d.) in sicer 20,00 EUR za vozila do 3,5 ton NDM oziroma 200,00 EUR za vozila nad 3,5 ton NDM. Zbirni račun za pretekli mesec bo naročnik izdal izbranemu izvajalcu do 15. v mesecu.
Naročnik lahko svojo obveznost do izbranega izvajalca pobota s svojo terjatvijo do izbranega izvajalca. […]«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz izpostavljenih določb razpisne dokumentacije izhaja:
- izvajalec storitev bo na podlagi naročnikovega poziva odstranil pokvarjena in v prometnih nesrečah poškodovana vozila,
- izvedbo teh storitev bodo plačali neposredni uporabniki teh storitev (oziroma lastniki odstranjenih vozil) izvajalcu storitev,
- naročnik bo izvajalcu storitev kot (za) »dežurstvo oz. pripravljenost na intervencijo« plačal 10,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo do 3,5 ton največje dovoljene mase oziroma 100,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo nad 3,5 ton največje dovoljene mase,
- izvajalec storitev bo naročniku kot (za) »pomoč pri intervenciji« plačal (skladno s cenikom naročnika) 20,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo do 3,5 ton največje dovoljene mase oziroma 200,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo nad 3,5 ton največje dovoljene mase.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da šteje, da znaša (trenutna) cena za »pomoč pri intervenciji« 20,00 EUR oziroma 200,00 EUR, kot je to naročnik navedel v razpisni dokumentaciji, in da v tej zvezi ni relevantna cena, ki je razvidna iz Cenika storitev, ki je objavljen na internetni strani https://www.dars.si/Dokumenti/Cenik%20storitev%20DARS_julij_2015.pdf. V navedenem ceniku (točka XII. Postavitev zapor, postavka 23), ki velja od 18.7.2015, znaša namreč pomoč pri intervenciji za osebna vozila 10 EUR, za tovorna vozila do 7,49 t največje dovoljene mase 50 EUR in za tovorna vozila nad 7,5 t največje dovoljene mase 100 EUR.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da bo v obravnavanem primeru ponudnik storitev odstranjevanja ovir pridobil pravico, da na podlagi naročnikovega poziva z avtoceste oziroma hitre ceste odstrani pokvarjena in v prometnih nesrečah poškodovana vozila. Plačila za opravljanje teh storitev pa ne bo zagotovil naročnik, kot je to značilno za javna naročila storitev, ampak bodo izvedbo teh storitev izvajalcu storitev plačali uporabniki teh storitev, torej lastniki odstranjenih vozil, kot je to značilno za koncesije storitev.

Navedenega ne more spremeniti dejstvo, da bo naročnik izvajalcu storitev kot »dežurstvo oz. pripravljenost na intervencijo« plačal 10,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo do 3,5 ton največje dovoljene mase oziroma 100,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo nad 3,5 ton največje dovoljene mase. Predmet bodočega pogodbenega razmerja med naročnikom in izvajalcem storitev namreč ni zgolj dežurstvo oziroma pripravljenost na intervencijo, saj je slednje del storitev odstranjevanja pokvarjenih in v prometnih nesrečah poškodovanih vozil oziroma ena izmed obveznosti izvajalca storitev iz bodočega pogodbenega razmerja z naročnikom. Skladno s 7. in 9. alinejo 9. člena Vzorca pogodbe se izvajalec storitev namreč zavezuje, da bo izključno za potrebe izvajanja pogodbenih storitev naročniku zagotavljal posebno telefonsko številko, in da bo zagotavljal 24-urno dosegljivost, vse dni v letu, ves čas trajanja pogodbenega razmerja. Bistveno v obravnavani zadevi pa je, da iz predstavljenih določb razpisne dokumentacije izhaja, da se navedena terjatev izvajalca storitev do naročnika pobota s terjatvijo naročnika do izvajalca storitev. Izvajalec storitev bo namreč naročniku za »pomoč pri intervenciji« zavezan plačati 20,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo do 3,5 ton največje dovoljene mase oziroma 200,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo nad 3,5 ton največje dovoljene mase. Ta strošek mora izvajalec storitev vključiti v ceno, ki jo bo zaračunal uporabniku storitev, torej v ceno, ki jo bo plačal uporabnik storitev. Ob upoštevanju, da se bo terjatev izvajalca storitev do naročnika (tj. »dežurstvo oz. pripravljenost na intervencijo« oziroma plačilo 10,00 EUR za odstranjeno vozilo do 3,5 ton največje dovoljene mase oziroma 100,00 EUR za odstranjeno vozilo nad 3,5 ton največje dovoljene mase) pobotala z naročnikovo terjatvijo do izvajalca storitev (tj. »pomoč pri intervenciji« oziroma plačilo 20,00 EUR za odstranjeno vozilo do 3,5 ton največje dovoljene mase oziroma 200,00 EUR za odstranjeno vozilo nad 3,5 ton največje dovoljene mase), gre ugotoviti, da po pobotanju terjatev naročnik izvajalcu storitev ne bo zavezan plačati za izvajanje storitev, medtem ko bo izvajalec storitev zavezan plačati naročniku za »pomoč pri intervenciji« (še) 10,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo do 3,5 ton največje dovoljene mase oziroma 100,00 EUR za vsako odstranjeno vozilo nad 3,5 ton največje dovoljene mase. Povedano drugače: po pobotu terjatev bo izvajalec storitev za opravljeno storitev prejel plačilo le s strani neposrednega uporabnika te storitve, pri čemer bo plačilo, do katerega bo upravičen izvajalec storitev, za 10 EUR oziroma 100 EUR nižje od zaračunanega, saj bo to razliko (10 EUR oziroma 100 EUR) izvajalec storitev zavezan plačati naročniku za »pomoč pri intervenciji«.

Čeprav je način plačila eden od odločilnih dejavnikov za opredelitev koncesije za storitve, iz sodne prakse Sodišča EU poleg tega izhaja, da pri koncesiji za storitve koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev (enako prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP). Če se torej tveganje, povezano z opravljanjem storitev, ne prenese na ponudnika, je zadevna dejavnost javno naročilo storitev in ne koncesija za storitve. Zato je treba nadalje preveriti tudi, ali ponudnik prevzame tveganje, povezano z izkoriščanjem storitve. Čeprav je lahko to tveganje (že na podlagi javnopravnih predpisov, ki urejajo opravljanje storitve) zelo omejeno, se za to, da se posel opredeli za koncesijo za storitev, zahteva, da naročnik prenese na koncesionarja celotno ali vsaj znaten del tveganja, povezanega z izkoriščanjem storitve (glej v tem smislu zlasti sodba Norma-A SIA, C 348/10, EU:C:2011:721, točke 44, 45 in 50). Tveganje, povezano z izkoriščanjem storitve, je v skladu s sodno prasko Sodišča EU treba razumeti kot tveganje, ki nastane zaradi izpostavljenosti tržnim tveganjem in se lahko med drugim izrazi kot tveganje konkurence s strani drugih ponudnikov, tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje, da stroškov poslovanja ne bo mogoče pokriti s prihodki, ali tveganje za odgovornost za škodo v zvezi z neizpolnitvijo storitev in podobno. Ni pa med tovrstna tveganja mogoče šteti tistih, ki so povezana s slabim upravljanjem ali s slabimi poslovnimi odločitvami izvajalca storitve, saj so takšna tveganja značilna za vse vrste poslov, ne glede na to, ali gre za javno naročilo storitev ali koncesijo za storitve (glej v tem smislu sodbo Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C 274/09, EU:C:2011:130, točka 37 in 38 ter sodbo Norma-A SIA, C 348/10, EU:C:2011:721, točke 48 in 49).

Po presoji Državne revizijske komisije iz odstopljene spisovne dokumentacije izhaja, da v obravnavanem primeru izvajalec storitev prevzema znatni del tveganja, povezanega z opravljanjem storitev odstranjevanja pokvarjenih in v prometnih nesrečah poškodovanih vozil z avtocest in hitrih cest. Na izvajalcu storitev je namreč tveganje, v kakšnem obsegu, če sploh, bodo naročnik oziroma uporabniki avtocest in hitrih cest povpraševali po ponujenih storitvah odstranjevanja pokvarjenih in v prometnih nesrečah poškodovanih vozil z avtocest in hitrih cest. Navedenega ne more spremeniti dejstvo, da je naročnik v 2. členu Vzorca pogodbe navedel »Pogodbeno dogovorjeno število intervencij (število intervencij za 3 leta)«. Ne gre namreč spregledati, da 4. člen Vzorca pogodbe, ki je uvrščen v V. poglavje »Pogodbeni rok in zavarovanja«, določa: »Rok izvajanja pogodbenih obveznosti je 3 leta od datuma sklenitve pogodbe, ali do spremembe zakonodaje, ali do izbire koncesionarja za izvajanje pogodbeno dogovorjenih storitev ali do izčrpanja pogodbeno dogovorjenega števila intervencij, odvisno od tega kateri pogoj nastopi prej.«. Iz navedenega izhaja, da veljavnost pogodbe ni vezana le na izvedbo pogodbeno dogovorjenega števila intervencij, ampak je naročnik veljavnost pogodbe vezal tudi na potek časa, na »spremembo zakonodaje« in na »izbiro koncesionarja za izvajanje pogodbeno dogovorjenih storitev«. To pomeni, da lahko pogodba (zaradi poteka časa, spremembe zakonodaje ali izbire koncesionarja za izvajanje pogodbeno dogovorjenih storitev) preneha veljati, preden bo izvajalec storitev izvedel v 2. členu Vzorca pogodbe navedeno pogodbeno dogovorjeno število intervencij.

Na izvajalcu storitev je tudi, ob upoštevanju, da uporabniki storitev izvajalcu storitev plačujejo izvedbo teh storitev, celotno tveganje plačilne nesposobnosti uporabnikov storitev oziroma izterjava plačila. Na izvajalcu storitev je tako tveganje, da mu uporabniki storitev za opravljeno storitev ne bodo (pravočasno) plačali. Pri tem gre še poudariti, da bo izvajalec storitev stroške za naročnikovo »pomoč pri intervenciji« (oziroma višino teh stroškov zmanjšano za pobotano terjatev izvajalca storitev do naročnika) zavezan plačati naročniku, ne glede to ali bo izvajalec storitev prejel plačilo uporabnika storitve. To pomeni, da obstaja tveganje, da izvajalec storitve, kljub opravljeni storitvi, plačila za opravljeno storitev ne bo prejel, kljub temu pa bo zaradi opravljene storitve naročniku dolžan plačati za »pomoč pri intervenciji«.

Nadalje ne gre spregledati, da v obravnavanem primeru višine plačila za opravljene storitve ne določi izvajalec storitev odstranjevanja ovir, ampak je višino plačila (oziroma ponudbeno ceno) določil naročnik. Naročnik je namreč v Poglavju 5 – »Ponudba« razpisne dokumentacije določil postavke, ki jih lahko izvajalec storitev zaračuna uporabnikom storitev (med njimi ni postavke »pomoč pri intervenciji«), in cene teh postavk, ponudniki pa s podpisom Obrazca Ponudba izjavijo, da cene storitev, ki jih bodo zaračunali uporabnikom, ne bodo presegle vrednosti za posamezne postavke, ki jih je določil naročnik. Pri tem gre dodati, da je višina stroškov za »pomoč pri intervenciji«, ki jo bo naročnik zaračunaval izvajalcu storitev in ki je vključena v ceno, ki jo bo uporabnik storitve plačal izvajalcu storitve, odvisna od naročnikovega cenika in ne od ravnanja izvajalca storitev. To pomeni, da se med izvajanjem pogodbenih obveznosti lahko zviša cena za »pomoč pri intervenciji«, ki vpliva na višino »dejanskega« plačila izvajalcu storitev za izvajanje teh storitev, posledično pa je na izvajalcu storitev tveganje, da v razpisni dokumentaciji oziroma v ponudbi določena cena ne bo zadoščala za kritje vseh stroškov izvajalca storitev, ki so potrebni za izvajanje storitev. V 9. alineji 9. člena Vzorca Pogodbe je sicer določeno, da izvajalec storitev zavezuje, da bo »za reševanje na AC in HC uporabniku zaračunal le postavke, navedene v Poglavju 5 – Ponudba, v primeru novih postavk oziroma spremenjenih cen mora pridobiti predhodno pisno soglasje DARS d.d.«, vendar ne gre spregledati, da je sprememba cene (tudi zaradi zvišanja cene za »pomoč pri intervenciji«) odvisna od predhodnega pisnega soglasja naročnika.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavani zadevi izvajalec storitev odstranjevanja pokvarjenih in v prometnih nesrečah poškodovanih vozil z avtocest in hitrih cest pridobi pravico, da plačilo zahteva od tretjih oseb, ki te storitve uporabljajo, in da izvajalec teh storitev nosi znaten del tveganja izpostavljenosti tržnim tveganjem. Zaradi navedenega je po presoji Državne revizijske komisije obravnavano pravno razmerje treba opredeliti za »koncesijo za storitve« v smislu člena 5. točke prvega odstavka 17. člena ZJN-2 in ne za »naročilo storitev« v smislu 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotovila, da obravnavani spor med vlagateljem in naročnikom ne sodi v njeno pristojnost, je na podlagi prvega in drugega odstavka 18. člena ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija v zvezi z zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov vplačane takse pojasnjuje, da je skladno z 72. členom ZPVPJN (vračilo in izplačilo taks) vlagatelj upravičen do vračila takse, če se zahtevek za revizijo nanaša na postopek, ki nima narave postopka oddaje javnega naročila. Zahtevek za vračilo takse vlagatelj naslovi na Državno revizijsko komisijo v dvajsetih delovnih dneh od prejema odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o zavrženju zahtevka za revizijo. Ministrstvo, pristojno za finance, v skladu z predpisi, ki urejajo javne finance, na podlagi predloga Državne revizijske komisije izvede vračilo takse.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


V Ljubljani, 11.1.2016

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Avtovleka Kuk, d.o.o., Oplotniška cesta 2, 3210 Slovenske Konjice
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.