018-252/2015 Dars, d.d.

Številka: 018-252/2015-15

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«, ki sta ga z vložitvijo zahtevka za revizijo začeli družbi Q-Free Traffic design, d. o. o., Kamniška ulica 50, Ljubljana, in ASIST, d. o. o., Cesta Ljubljanske brigade 23A, Ljubljana, ki ju zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 1. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta, št. 402-8/2015-MS-119/15-083 »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 9. 10. 2015.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 8.151,95 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, 21. 7. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod št. objave JN4919/2015, 23. 7. 2015 pa še v Uradnem listu EU, in sicer pod št. objave 2015/S 140-258542. Dne 9. 10. 2015 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo skupnih ponudnikov VNET, d. o. o., Letališka cesta 27, 1000 Ljubljana, Kapsch TrafficCom AG, Am Europlatz 2, 1120 Dunaj, Avstrija in Kapsch TrafficCom, storitve v cestnem prometu, d. o. o., Ribičičeva ulica 33, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 26. 10. 2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in da bi jo moral naročnik izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da so v ponudbi izbranega ponudnika naslednje nepravilnosti:

- Dokumenta »Ponudba s ponudbenim predračunom« in dokumenta »Ponudbeni predračun št. 15-010-00200« ni podpisal Kapsch TrafficCom AG, temveč je oba dokumenta podpisala odvetnica Nina Zidar Klemenčič, čeprav pooblastila za podpis v ponudbi ni.
- Referenčni pogoj je izbrani ponudnik dokazoval z referenco partnerja Kapsch TrafficCom AG. Po mnenju vlagatelja to pomeni, da lahko le Kapsch TrafficCom AG izvaja predmetno javno naročilo. Če partnerja VNET, d. o. o., in Kapsch TrafficCom, d. o. o., prevzemata več kot le manjši del posla, potem je ponudba nepopolna, saj bi partnerja izvajala večji del naročila, čeprav lastnih referenc nimata. Izbrani ponudnik oz. Kapsch TrafficCom AG je predložil izjavo, da je kot konzorcijski partner izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manj kot 100.000 EUR, ki zajema vsaj 10 cestninskih postaj s skupaj vsaj 40 cestninskimi stezami, in sicer za naročnika Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad. Predložil je tudi obvestilo o oddaji naročila v poljskem in angleškem jeziku, ki je bilo objavljeno v Uradnem listu EU. Iz tega dokumenta izhaja, da je bil Kapsch TrafficCom AG zgolj eden od treh partnerjev pri tej pogodbi, pri čemer iz prevoda dokumenta izhaja, da obvestilo ne potrjuje navedb v izjavi. Vlagatelj opozarja, da lahko svoje navedbe utemelji le na podlagi dokumentacije, v katero je imel vpogled, če je izbrani ponudnik predložil še dodatno dokumentacijo, se vlagatelj do tega ni mogel opredeliti in je zahtevek za revizijo že iz tega razloga utemeljen. Vlagatelj zatrjuje, da Kapsch TrafficCom AG na referenčnem projektu nikoli ni izvajal vzdrževanja ročnega cestninjenja, torej vzdrževanja fizičnih cestninskih postaj s fizičnimi cestninskimi stezami. Izvajal je le vzdrževanje sistema elektronskega cestninjenja. Tradicionalno cestninjenje se na Poljskem izvaja le na dveh avtocestah, in sicer A2 in A4. Referenca izbranega ponudnika se nanaša na avtocesto A2, ne pa tudi na A4. V okviru reference je naročnik naročil le izvedbo ročnega pobiranja cestnine, ne pa tudi vzdrževanja, in še to izključno na odseku avtoceste A2. Referenčni projekt torej obsega vzpostavitev in vzdrževanje elektronskega cestninjenja v prostem prometnem toku ter vzpostavitev in upravljanje sistema za tradicionalno pobiranje cestnine na odseku A2. Vzdrževanje sistema tradicionalnega cestninjenja je poljska direkcija za ceste oddala ločeno in ga ni oddala družbi Kapsch TrafficCom AG. To pomeni, da izbrani ponudnik pri referenčnem poslu ni vzdrževal niti ene fizične cestninske postaje z niti eno cestninsko stezo, s čimer ni izpolnil referenčnega pogoja. Vlagatelj poudarja, da izbrani ponudnik na avtocesti A2 ni vzdrževal niti ene cestninske postaje, to so počeli drugi izvajalci, med njimi tudi Kapsch Telematics Services, sp. z o.o., in Kapsch Road Services, sp. z o.o., ki pa sta drugi pravni osebi. Storitve vzdrževanja sistema ročnega cestninjenja na avtocesti A2 se že ves čas enako oddajajo v okviru posebnega vzdrževalnega posla, pri čemer Kapsch TrafficCom AG ni bil nikoli med izvajalci. Izbrani ponudnik ni mogel vzdrževati cestninskih postaj na avtocesti A4, saj so na njej vzdrževale sistem tradicionalnega cestninjenja druge družbe. Tudi če bi izbrani ponudnik izvajal vzdrževanje sistema tradicionalnega cestninjenja na avtocesti A2, referenca kljub temu ne bi bila ustrezna, saj je na tej avtocesti le 6 cestninskih postaj, kjer se izvaja ročno cestninjenje. Vlagatelj nadalje opozarja, da posel izbranega ponudnika, ki ga navaja kot referenco, že po naravi ne more biti referenca, saj je moral izbrani ponudnik plačati 500.000 EUR pogodbene kazni, posel s tako hudimi napakami pa ne more predstavljati reference. V zvezi z referenco izbranega ponudnika vlagatelj opozarja tudi na to, da je izbrani ponudnik predložil le izjavo in odločitev o oddaji naročila, to pa ne more predstavljati dokazila o tem, da je izbrani ponudnik izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov, temveč samo, da je referenčni naročnik sklenil pogodbo. Izbrani ponudnik tudi v dopolnitvi ponudbe ni predložil potrjenega referenčnega potrdila, saj ga sicer naročnik ne bi ponovno pozival k dopolnitvi ponudbe z dokazili, iz katerih bo razvidno, da je delež družbe Kapsch TrafficCom AG zajemal vzdrževanje cestninskih sistemov, s čimer ga je nedopustno dvakrat pozval k odpravi iste nepopolnosti.
- Garancija za resnost ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, vsebuje spremenjeno izjavo glede pristojnosti za reševanje sporov, saj je naročnik zahteval, da morebitne spore iz zavarovanja rešuje stvarno pristojno sodišče v Ljubljani po slovenskem pravu, izbrani ponudnik pa je zapisal, da morebitne spore med banko in upravičencem rešuje stvarno pristojno sodišče v Ljubljani. Pristojnost sodišča v Ljubljani se torej nanaša le na spore med banko in upravičencem, ne pa tudi na spore med naročnikom garancije in banko.
- Naročnik je izbranega ponudnika pozval, naj predloži dokazilo, da družba Kapsch TrafficCom AG na dan, ko je bila oddana ponudba (3. 9. 2015), nima neplačanih obveznosti s plačili prispevkov za socialno varnost ali davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Izbrani ponudnik je predložil potrdilo o plačanih davkih in socialnih prispevkih na dan 15. 9. 2015 in 18. 9. 2015, pri čemer je pojasnil, da je v Avstriji mogoče dobiti potrdilo na dan izdaje potrdila, ne pa tudi za nazaj.
- Podizvajalec izbranega ponudnika ni navedel vseh transakcijskih računov, enako je tudi družba Kapsch TrafficCom AG navedla, da ima odprt le en transakcijski račun, čeprav jih ima več.
- Družba Kapsch TrafficCom AG je predložila izpisek iz sodnega registra v nemškem jeziku, slovenskega prevoda pa izbrani ponudnik kljub pozivu naročnika ni predložil.
- Pri partnerju Kapsch TrafficCom AG je v register vpisanih 16 oseb, poleg predsednika uprave in člana uprave še osem prokuristov in šest neizvršnih direktorjev. Prokurist v Avstriji je zakoniti zastopnik, izbrani ponudnik pa za nobenega ni predložil potrdila o nekaznovanju.
- Izbrani ponudnik ni predložil finančnega zavarovanja za resnost ponudbe v originalu, temveč je predložil le kopijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo. Izbrani ponudnik je kot poslovno skrivnost med drugim določil tudi konzorcijsko pogodbo ter odgovore na dopolnitev ponudbe, ki se nanašajo na referenco, pridobljeno v postopku javnega naročanja na Poljskem, naročnik pa je le sledil oznaki poslovne skrivnosti. Naročnik bi moral po mnenju vlagatelja presoditi, kateri dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost, saj podatki o javnih referencah ne morejo predstavljati skrivnosti. Enako velja za dokumentacijo, s katero je izbrani ponudnik dopolnil svojo ponudbo, saj vlagatelj ne ve, ali je bila ponudba spremenjena. Naročnik je vlagatelju onemogočil vpogled tudi v konzorcijski sporazum, čeprav ima ta vsebino, ki je določena v razpisni dokumentaciji, vlagatelj pa je prepričan, da v sporazumu ni pravilno opredeljena neomejena solidarna odgovornost vseh partnerjev. Prav tako je bil vlagatelju onemogočen vpogled v sporazum v delu, ki se nanaša na deleže partnerjev v ponudbi.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podrejeno pa zahteva vpogled v dokumentacijo ter možnost dopolnitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik, ki ga v predmetnem postopku zastopa Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 3. 11. 2015.

Naročnik je 9. 11. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa je naročnik najprej odgovoril na očitke o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika:

- Na prvi strani ponudbe izbranega ponudnika je pooblastilo, s katerim je partner Kapsch TrafficCom AG pooblastil odvetnico Nino Zidar Klemenčič za podpis ponudbe ter vseh drugih dokumentov ali izjav, ki se nanašajo na predmetni javni razpis. Ponudba s ponudbenim predračunom je tako pravilno in veljavno podpisana.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik priložiti referenco, da je izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manj kot 100.000 EUR, ki zajema vsaj 10 cestninskih postaj s skupno vsaj 40-imi cestninskimi stezami (single lane). Poseben obrazec ni bil predpisan. Naročnik je v zvezi z referencami tudi pojasnil, da mora biti referenca s področja vzdrževanja fizičnih cestninskih postaj s fizičnimi cestninskimi stezami in da za referenco šteje tudi referenca podizvajalca. Naročnik je dopustil, da se lahko ponudnik sklicuje na reference podizvajalca, pri čemer mu mora v tem primeru v pretežnem delu oddati dela, ki so zajeta v referenčnem potrdilu, pretežni del pa pomeni vsaj 50 % del. Naročnik ni zahteval izpolnjevanja tehnične sposobnosti za vse ponudnike v skupni ponudbi, niti ni pogojeval deleža, ki naj bi ga ponudnik z izkazano referenco izvajal v naročilu oz. konzorciju. Tudi vlagatelj je enako razlagal razpisno dokumentacijo, saj je predložil referenčno potrdilo le za vodilnega partnerja, ne pa tudi za partnerja Asist, d. o. o. Naročnik dodaja, da partner Kapsch TrafficCom AG ne bo prevzel le zanemarljivega dela, poleg tega pa so se partnerji zavezali tudi k solidarni odgovornosti. Naročnik je zahteval referenco s področja vzdrževanja fizičnih cestninskih postaj s fizičnimi cestninskimi stezami. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil izjavo, da je izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov kot konzorcijski partner za naročnika Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad. Predmet reference so bile avtocestne cestninske storitve, programski paket in informacijski sistemi, sistemske vzdrževalne storitve in podporne storitve za kopenski prevoz. Izjavi je bilo priloženo obvestilo TED z dne 18. 11. 2010 v poljščini, naročnik pa ni zahteval prevoda, ker je šlo za dodatno dokazilo, ki z razpisno dokumentacijo ni bilo zahtevano. Na poziv naročnika je izbrani ponudnik dne 25. 9. 2015 in 5. 10. 2015 dostavil dodatna pojasnila in dokazila, ki jih je naročnik ocenil kot ustrezna. »Single lane« pomeni v enojnem voznem pasu, kar je mogoče izvajati tako ročno kot elektronsko/avtomatsko ob zmanjšani hitrosti, kar se izvaja tudi v Sloveniji. Iz dopisa naročnika Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad z dne 22. 9. 2015 izhaja, da se referenca nanaša tako na avtocesto A2 kot tudi na avtocesto A4 ter da se nanaša tako na vzdrževanje sistema tradicionalnega pobiranja cestnine kot tudi na elektronsko pobiranje cestnine, in sicer tako v načinu »single lane« kot tudi večstezno v prostem prometnem toku. Naročnik ni zahteval, da morajo biti vse vzdrževalne storitve oddane izključno enemu samemu vzdrževalcu, da bi veljale kot referenčno potrdilo, kot tudi ne na katerem nivoju, niti ni eksplicitno navedel vzdrževanja katerih posameznih podsklopov sistema tradicionalnega ročnega ali elektronskega pobiranja cestnine mora izpolnjevati imetnik reference v načinu »single lane«. Četudi je sistem poleg družbe Kapsch TrafficCom AG vzdrževala še druga pravna oseba, so konzorcijski partnerji solidarno odgovarjali za izvedbo naročila, zato referenca pripada vsem članom konzorcija. Iz dopolnitve ponudbe je razvidno, da je cestninskih postaj 21, glede plačila pogodbene kazni pa naročnik ugotavlja, da je bila plačana zaradi zamude pri izvedbi sistema in ne zaradi napake ali nestrokovnega ali nekvalitetnega vzdrževanja, referenca pa se nanaša na vzdrževanje. Naročnik se strinja z vlagateljem, da obvestilo o oddaji naročila ne predstavlja ustreznega dokazila, zato je dne 9. 9. 2015 izbranega ponudnika pozval k predložitvi referenčnega dokazila. Res tudi je, da izbrani ponudnik ni predložil prevoda obvestila o oddaji naročila, vendar je predložil druga dokazila, ki so bila prevedena, poleg tega pa je naročnik dopustil, da so lahko dokazila uradnih institucij v tujem jeziku. Naročnik je izbranega ponudnika dvakrat pozval k dopolnitvi, vendar je bila vsebina pozivov različna. Glede na izkazano solidarno odgovornost pri izvajanju referenčnega posla je naročnik poziv z dne 28. 9. 2015 obravnaval kot pojasnilo že predloženih dokazil.
- Naročnik je v zvezi s predložitvijo zavarovanja za resnost ponudbe kot eno izmed bistvenih kršitev navedel spremembo krajevne pristojnosti za reševanje sporov med upravičencem in izdajateljem garancije. Kljub temu, da garancija za resnost ponudbe ne vsebuje identičnega besedila glede krajevne pristojnosti, pa krajevna pristojnost za reševanje sporov med upravičencem in izdajateljem garancije ni bila spremenjena, saj je za te spore določena krajevna pristojnost stvarno pristojnega sodišča v Ljubljani. Naročnik je zato odstopanje obravnaval kot nebistveno.
- Glede potrdila o plačanih obveznostih v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik priložil zahtevano izjavo, dodatno pa je predložil še potrdili z dne 27. 7. 2015 in 21. 7. 2015. Naročnik navaja, da ponudniki nikoli ne morejo predložiti zahtevanega dokazila že v sami ponudbi, saj pristojni organi ne morejo izdati potrdila na točno določen dan, dokler ta dan ni končan, saj ima pravna oseba možnost poravnati obveznosti do konca delovnega dne. Naročnik zato vedno preverja izpolnjevanje teh pogojev za nazaj, vendar v večini držav EU ni mogoče dobiti potrdila na točno določen datum. Potrdili z dne 15. 9. 2015 in 18. 9. 2015 potrjujeta, da družba Kapsch TrafficCom AG nima neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov. Ker potrdil na datum oddaje ponudbe ni bilo mogoče pridobiti, ju je naročnik sprejel kot ustrezni.
- Zahteva za navedbo vseh transakcijskih računov je bila podana izključno za ponudnike, ne pa tudi za podizvajalce, tudi sicer pa bi šlo le za formalno nepopolnost. Glede partnerja Kapsch TrafficCom AG, ki je navedel le en transakcijski račun, naročnik ugotavlja, da gre za »neformalno nepopolnost ponudbe, ki jo je mogoče enostavno odpraviti«.
- Naročnik je izrecno določil, da so v tujem jeziku lahko dokazila uradnih institucij, kar izpis iz sodnega registra nedvomno je. Iz izjave partnerja Kapsch TrafficCom AG je razvidno, da je navedel vse zahtevane podatke glede vpisa v register in da je pooblastil naročnika za pridobitev podatkov od pristojnih institucij, naročnik pa ni pozval ponudnika k predložitvi prevoda izpiska iz sodnega registra, saj je menil, da to ni potrebno.
- Naročnik je zahtevo za predložitev potrdila o nekaznovanju določil le za zakonite zastopnike. Zakoniti zastopniki so člani uprave oz. upravni odbor, odvisno od sistema upravljanja. Prokuristi se štejejo za pooblaščence in ne za zakonite zastopnike. Če bi moral izbrani ponudnik predložiti izjavo tudi za prokuriste, bi šlo le za formalno nepopolnost.
- Bančna garancija za resnost ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, je originalni dokument in ne kopija.

V zvezi z očitki o kršitvi pravice do vpogleda v dokumentacijo naročnik navaja, da je izbrani ponudnik pravilno in v skladu z razpisno dokumentacijo predložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti, s katerim je kot poslovno skrivnost določil določene dele ponudbe, izključil pa je dokumentacijo, ki je po zakonu javna. Tudi sicer je naročnik dolžan kot poslovno skrivnost varovati podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje zvedela nepooblaščena oseba. Iz dopolnitve ponudbe z dne 25. 9. 2015, in sicer iz dopisa Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad, izhaja, da podatki, ki jih je predložil izbrani ponudnik, niso informacije javnega značaja. Podelitev reference izvajalcu ne sodi v opredelitev definicije informacije javnega značaja, saj se javna informacija lahko nanaša le na dejstva in ne na ocene izvajanja trenutne pogodbe. Iz izjave z dne 1. 9. 2015, ki je priložena v izbrani ponudni, je jasno razvidno, na kateri referenčni posel se nanaša, zato vlagatelj ni imel težav s pridobivanjem podatkov. Iz dopolnitve ponudbe z dne 25. 9. 2015 je razvidno, da izbrani ponudnik ni spreminjal ponudbe, zato vlagateljeva zahteva za vpogled v ta del ni upravičena. Konzorcijski sporazum je tipičen dokument, ki predstavlja poslovno skrivnost, saj ureja razmerja med partnerji. Partnerji v ponudbi izbranega ponudnika so se zavezali, da so neomejeno solidarno odgovorni naročniku za izvedbo nalog v skladu s pogodbo, zato ne drži navedba, da solidarna odgovornost ni pravilno opredeljena. Naročnik pojasnjuje, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora vsak subjekt izkazovati usposobljenost za del posla, ki ga prevzema, zahteval pa je tudi solidarno odgovornost skupnih ponudnikov. Zato je kot ustrezno sprejel referenco enega izmed partnerjev iz skupne ponudbe, saj je prepričan, da bo izbrani izvajalec tako lahko zagotovil kvalitetno izvajanje pogodbenih del. Iz konzorcijske pogodbe je tudi razvidno, da bodo vsi partnerji aktivno izvajali pogodbena dela.

Naročnik je z vlogo z dne 11. 11. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 11. 2015 opredelil do navedb naročnika. V vlogi odgovarja na posamezne naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno in jo izbral kot najugodnejšo.

Prvi odstavek 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila, po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb, v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolnost ponudbe sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. V skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Če kateri izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna. Pri ocenjevanju posameznih elementov ponudbe mora naročnik upoštevati pravila ZJN-2 o formalno nepopolni ponudbi in njeni dopustni dopolnitvi. Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definirana kot ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja. Če je ponudba formalno nepopolna, ZJN-2 dovoljuje, da jo ponudnik, če so izpolnjeni pogoji, določeni v ZJN-2, dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da partner Kapsch TrafficCom AG ni podpisal dokumenta »Ponudba s ponudbenim predračunom« in »Ponudbeni predračun št. 15-010-00200«, temveč je te dokumente podpisala odvetnica Nina Zidar Klemenčič, pri čemer v ponudbi ni bilo pooblastila za podpis.

Državna revizijska komisija je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil tri dokumente »Ponudba s ponudbenim predračunom«, in sicer za vsakega partnerja po enega, pri čemer je dokument za partnerja Kapsch TrafficCom AG podpisala odvetnica Nina Zidar Klemenčič. Ista oseba je za partnerja Kapsch TrafficCom AG podpisala tudi dokument »Ponudbeni predračun št. 15-010-00200«. Čeprav vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil pooblastila, na podlagi katerega bi bila odvetnica Nina Zidar Klemenčič upravičena podpisovati ponudbene dokumente za partnerja Kapsch TrafficCom AG, Državna revizijska komisija ugotavlja, da temu ni mogoče pritrditi. Izbrani ponudnik je namreč v ponudbi predložil dokument z dne 1. 9. 2015 »Pooblastilo za podpis ponudbe in vseh dokumentov, ki jo sestavljajo ter za sprejem dokumentov vročenih po ZUP«, s katerim je partner Kapsch TrafficCom AG pooblastil odvetnico Nina Zidar Klemenčič za podpis ponudbe, predložene v postopku oddaje javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«. Na podlagi pooblastila je bila odvetnica Nina Zidar Klemenčič izrecno pooblaščena za podpis ponudbenih dokumentov in vseh izjav, ki se nanašajo na predmetni javni razpis oz. ponudbo. Vlagateljevemu očitku, da odvetnica Nina Zidar Klemenčič za podpis ponudbenih dokumentov ni izkazala ustreznega pooblastila, zato ni mogoče slediti.

Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da referenca, ki jo je predložil izbrani ponudnik oz. zanj partner Kapsch TrafficCom AG, ne zadostuje za priznanje tehnične sposobnosti.

Revizijske navedbe o neustreznosti referenc je treba presojati z vidika osmega odstavka 41. člena ZJN-2, v skladu s katerim lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih oz. s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (1. in 2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora, kot je bilo že zapisano, na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Potrebno je opozoriti, da 45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. To prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. ZJN-2 tako tudi v zvezi z referencami našteva le možna dokazila (seznam referenčnih poslov skupaj s potrdili referenčnih naročnikov) in pri tem določa le načelna izhodišča (enakopravna obravnava ponudnikov, sorazmernost, povezanost s predmetom naročila), naročnik pa mora v vsakokratni razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, referenčni pogoj vsebinsko opredeliti. Določiti mora vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost in primerljivost referenčnega posla (vrsta in obseg del, vrednost, časovno obdobje itd.), hkrati pa mora v primeru, kadar ponudbo predloži skupina ponudnikov (bodisi partnerjev ali podizvajalcev), določiti tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati posamezni sodelujoči gospodarski subjekti. Presoja, ali ponudnik s predložitvijo seznama referenčnih poslov in potrdil izkazuje tehnično usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli referenčne zahteve.

Naročnik je zahteve glede izkazovanja tehnične usposobljenosti določil v točki II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti), kjer je v alineji a) zapisal:

»ponudnik mora priložiti referenco, da je v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manj kot 100.000 EUR, ki zajema vsaj 10 cestninskih postaj s skupno vsaj 40-timi cestninskimi stezami (single lane). Naročnik si pridržuje pravico, da za referenčno delo od ponudnika naknadno zahteva dodatna dokazila.«

Na portalu javnih naročil je naročnik na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov, ali so zahtevane reference iz tradicionalnega načina pobiranja cestnine s fizičnimi cestninskimi postajami in fizičnimi cestninskimi stezami (cestninska postaja naj bi bila namreč lahko tudi virtualna (satelitski cestninski sistem) ali enostezna (single lane) postaja v prostem prometnem toku), dne 3.8.2015 dodatno pojasnil, da mora biti referenca s področja vzdrževanja fizičnih cestninskih postaj s fizičnimi cestninskimi stezami.

V razpisni dokumentaciji oz. na portalu javnih naročil je naročnik določil tudi pravila izkazovanja tehnične sposobnosti z referencami v primeru skupne ponudbe in v primeru nastopa s podizvajalci. V primeru skupne ponudbe je naročnik v točki II.6.5. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Skupna ponudba) določil naslednja pravila:

»Poleg dokazil, ki so navedene v II.6.1. – II.6.4. točki mora vsebovati skupna ponudba, ki jo predloži skupina dveh ali več izvajalcev kot partnerjev, še:

a) izjavo o skupnem nastopu in pravni akt o skupni izvedbi naročila. Pravni akt o skupni izvedbi naročila mora natančno opredeliti naloge in odgovornost posameznih izvajalcev za izvedbo naročila in nosilca izvedbe. Ne glede na to pa ponudniki odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno. Pravne osebe naj navedejo imena oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo predmetnega naročila za vsakega ponudnika posebej.
b) naročnik bo izpolnjevanje pogojev točke II.6.1., II.6.2. in II.6.3.b) ugotavljal za vsakega izvajalca posamično. Za ugotavljanje sposobnosti iz točke II.6.3.a) in II.6.4. bo naročnik upošteval predložena dokazila oz. dokumente od katerega koli izvajalca iz skupine.«

V primeru nastopa s podizvajalcem je naročnik pravila določil v enem izmed odgovorov na portalu javnih naročil. Na vprašanje, ali bo kot referenco upošteval tudi referenco podizvajalca ali le referenco partnerja v skupni ponudbi, je naročnik dne 21.8.2015 na portalu javnih naročil odgovoril, da bo upošteval tudi referenco podizvajalca, pri čemer je dodatno pojasnil, da mora ponudnik v primeru, kadar referenčni pogoj izpolnjuje s podizvajalcem, temu v pretežnem delu oddati dela, ki so zajeta oziroma navedena v referenčnemu potrdilu, pri čemer pomeni pojem »v pretežnem delu« vsaj 50 % teh del.

Iz citiranih delov razpisne dokumentacije in pojasnil na portalu javnih naročil, ki v skladu z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 štejejo kot del razpisne dokumentacije, je razvidno, da je naročnik določil pravila izkazovanja referenc oz. tehnične sposobnosti v primerih, ko ponudnik nastopa v konzorciju oz. s podizvajalci. Iz točke II.6.5. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je tako jasno razvidno, da je naročnik v primeru predložitve partnerske ponudbe zahteval sklenitev pravnega akta o skupni izvedbi naročila, iz katerega mora izhajati neomejena solidarna odgovornost ponudbenih partnerjev, hkrati pa je dopustil, da referenco, s katero ponudnik izkazuje izpolnjevanje pogoja iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, predloži le eden izmed partnerjev. Zahtevo, da mora subjekt, ki predloži referenco, izvesti vsaj 50 % del, ki so bila izvedena v okviru referenčnega posla, je naročnik določil le za primer, ko ponudnik nastopi s podizvajalcem in za izkazovanje referenčnega pogoja predloži njegovo referenco. V primeru konzorcijskega nastopa naročnik te zahteve ni določil, kar pomeni, da je dopustil, da le eden izmed skupnih ponudnikov predloži referenco, ne glede na to, kakšen je njegov delež pri izvedbi naročila, pri čemer pa so partnerji v neposrednem pogodbenem razmerju z naročnikom in prevzamejo tudi neomejeno solidarno odgovornost.

Navedena ugotovitev ne vpliva na stališče Državne revizijske komisije v zvezi z naravo referenc, kot ga je izrazila v številnih zadevah, ki jih v zahtevku za revizijo citira tudi vlagatelj. Referenca seveda je dokazilo o že uspešno izvedenih podobnih oz. primerljivih poslih, s katerimi naročnik ugotavlja tehnično usposobljenost ponudnika. Kot takšna predstavlja dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Državna revizijska komisija zato referenc ne obravnava kot kapacitet v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, saj so kapacitete sredstva, potrebna za izvedbo naročila, medtem ko referenca ne predstavlja sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o tehnični usposobljenosti. Reference niso kapacitete – zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj posameznega subjekta. Zato načeloma velja, da mora vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. Dejstvo, da je referenčna dela morebiti že uspešno izvedel določen subjekt, ki pa v okviru konkretnega naročila ne bo izvajal istovrstnih del, oz. subjekt, ki bo v primeru pridobitve naročila izvedel le manjši (zanemarljivi) del posla, medtem ko ponudnik, ki naj bi dejansko izvajal pretežni del naročila, lastnih ustreznih referenc sploh ne izkazuje, naročniku ne daje nobene informacije o stopnji tehnične usposobljenosti samega ponudnika.

Vendar pa je Državna revizijska komisija hkrati tudi zapisala (npr. v zadevi št. 018-95/2014, ki jo citira tudi vlagatelj), da 45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov, ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. To mora zato storiti naročnik in v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. Naročnik mora tako določiti vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost in primerljivost referenčnega posla, hkrati pa mora v primeru, kadar ponudbo predloži skupina ponudnikov (bodisi partnerjev ali podizvajalcev), določiti tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati posamezni sodelujoči gospodarski subjekti. Kot je večkrat poudarila Državna revizijska komisija, je presoja, ali ponudnik s predložitvijo seznama referenčnih poslov in potrdil izkazuje tehnično usposobljenost, zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli referenčne zahteve.

Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik v predmetni razpisni dokumentaciji v alineji b) točke II.6.5. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izrecno dopustil, da referenco, s katero ponudnik izkazuje izpolnjevanje pogoja iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, predloži le eden izmed partnerjev, ne da bi pri tem postavil zahteve glede udeležbe tega partnerja oz. deleža, ki ga prevzema. Glede na navedeno določbo razpisne dokumentacije zato ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da izbrani ponudnik že s tem, da je referenco predložil le partner Kapsch TrafficCom AG, ni izpolnil referenčnega pogoja, saj je izbrani ponudnik pri tem ravnal v skladu z določbo alineje b) točke II.6.5. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da referenca, ki jo je predložil partner Kapsch TrafficCom AG, tudi vsebinsko ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije. Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik v alineji a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval, da mora ponudnik predložiti referenco, da je v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manj kot 100.000 EUR, ki zajema vsaj 10 cestninskih postaj s skupno vsaj 40-timi cestninskimi stezami (single lane), pri čemer je na portalu javnih naročil dodatno pojasnil, da mora biti referenca s področja vzdrževanja fizičnih cestninskih postaj s fizičnimi cestninskimi stezami.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je za izpolnjevanje pogoja iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe predložil izjavo partnerja Kapsch TrafficCom AG, v kateri ta navaja, da je v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov kot konzorcijski partner pri izvedbi javnega naročila za naročnika Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad, katerega predmet je bilo naročilo storitev: avtocestne cestninske storitve, programski paket in informacijski sistemi, sistemske vzdrževalne storitve / storitve vzdrževanja sistema in podporne storitve za kopenski prevoz, in sicer v vrednosti 1.165.031.294,89 EUR. Izjavi je izbrani ponudnik priložil tudi obvestilo o oddaji naročila, ki je bilo objavljeno v Uradnem listu EU. Vlagatelj sicer zatrjuje, da je bilo obvestilo o oddaji naročila predloženo v tujem jeziku in da je ponudba izbranega ponudnika že iz tega razloga nepopolna, vendar se je mogoče strinjati z naročnikom, ki navaja, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval predložitve dodatnih dokazil v ponudbi, pridržal pa si je pravico, da za navedeno referenčno delo naknadno zahteva predložitev dodatnih dokazil. Ponudbeni dokument, katerega naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, ne more vplivati na popolnost ponudbe samo zato, ker je bil predložen v tujem jeziku.

Iz dokumentacije je nadalje razvidno, da je naročnik z dopisom z dne 9. 9. 2015 izbranega ponudnika pozval, naj predloži potrdilo, potrjeno s strani referenčnega naročnika, iz katerega je moralo biti razvidno izpolnjevanje referenčnega pogoja. Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku posredoval vlogo (dokument z dne 25. 9. 2015), v kateri navaja, da že iz v ponudbi priloženega izpisa o oddaji javnega naročila izhaja, da je bila pogodba sklenjena s konzorcijem družb Kapsch TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services, z. o. o. in Texel Sp., z. o. o., in da so bile predmet avtocestne cestninske storitve, programski paket in informacijski sistemi, sistemske vzdrževalne storitve / storitve vzdrževanja sistema in podporne storitve za kopenski prevoz v vrednosti 1.165.031.294,89 EUR. Iz dodatnih dokazil pa naj bi po zatrjevanju izbranega ponudnika izhajalo, da je referenčno naročilo zajemalo 21 cestninskih postaj s skupaj 123 cestninskimi stezami.

Naročnik je izbranega ponudnika ponovno, z vlogo z dne 28. 9. 2015, pozval k predložitvi dokazil, in sicer je tokrat zahteval dokazilo, da je delež partnerja Kapsch TrafficCom AG v referenčnem poslu v okviru konzorcija zajemal vzdrževanje cestninskih sistemov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manj kot 100.000 EUR, ki zajema vsaj 10 cestninskih postaj s skupno vsaj 40-timi cestninskimi stezami (single lane). Izbrani ponudnik je na podlagi navedenega poziva naročniku poslal pojasnila (vloga z dne 5. 10. 2015), v katerih navaja, da je že z izjavo partnerja Kapsch TrafficCom AG in dodatno z referenčnim potrdilom naročnika ter ostalo dokumentacijo izkazal, da izpolnjuje referenčni pogoj. Zahtevo, da naj dokaže delež partnerja Kapsch TrafficCom AG v konzorciju, je izbrani ponudnik razumel kot novo zahtevo, s katero je naročnik spremenil razpisno dokumentacijo. Kljub temu je izbrani ponudnik predložil še konzorcijsko pogodbo ter račune, izdane v zadnjem letu, ki jih je partner Kapsch TrafficCom AG izdajal za opravljanje storitev vzdrževanja.

Na podlagi pregleda dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik predložil na podlagi pozivov naročnika, je treba najprej ugotoviti, da ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da je izbrani ponudnik dvakrat dopolnil formalno nepopolno ponudbo. Glede na določila razpisne dokumentacije ponudbe izbranega ponudnika namreč sploh ni mogoče označiti za formalno nepopolno v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Kot je bilo že navedeno, je naročnik v alineji a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da mora ponudnik priložiti referenco, da je izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manj kot 100.000 EUR, ki zajema vsaj 10 cestninskih postaj s skupno vsaj 40-timi cestninskimi stezami (single lane), pri čemer si je pridržal pravico, da za referenčno delo od ponudnika naknadno zahteva dodatna dokazila. Pri tem naročnik ni predvidel posebnega referenčnega obrazca in tudi ni zahteval, da ponudnik za navedeno referenco že v ponudbi predloži potrdilo referenčnega naročnika ali kakšno drugo dokazilo. Z vidika določil razpisne dokumentacije izbrani ponudnik torej ni predložil formalno nepopolne ponudbe, saj ponudba kot taka ne vsebuje napak oz. pomanjkljivosti. Referenca je bila v ponudbi izbranega ponudnika navedena v obliki izjave partnerja Kapsch TrafficCom AG, česar naročnik ni prepovedal. Ker si je naročnik v zvezi z referenco pridržal pravico zahtevati dodatna dokazila, to pomeni, da je mogoče postopek pozivanja izbranega ponudnika opredeliti kot pojasnjevanje ponudbe na podlagi izrecne določbe razpisne dokumentacije, ne pa kot dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe.

Vendar pa po drugi strani ni mogoče slediti izbranemu ponudniku, ki navaja, da je že v ponudbi ustrezno dokazal izpolnjevanje referenčnega pogoja. Lastna izjava ponudnika, čeprav je bila z vidika določil konkretne razpisne dokumentacije zadostna v smislu formalne popolnosti ponudbe, ne predstavlja nujno nedvoumnega dokazila, da je ponudnik referenčni pogoj izpolnil v vsebini, kot je bila določena v alineji a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Ustreznosti v izjavi navedenega referenčnega posla tudi ni mogoče presojati na podlagi obvestila o oddaji naročila, ki ga je izbrani ponudnik predložil v tujem jeziku, saj, kot v zahtevku za revizijo utemeljeno opozarja vlagatelj, to lahko predstavlja le dokaz, da je ponudnik posel pridobil, ne pa tudi da ga je uspešno in brez napak izvedel. Naročnik je zato izbranega ponudnika utemeljeno in v skladu z določbo razpisne dokumentacije pozval k predložitvi dokazila, na podlagi katerega bo lahko ugotavljal ustreznost reference, in sicer ga je konkretno pozval k predložitvi potrjenega potrdila referenčnega naročnika Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad, iz katerega je moralo biti razvidno izpolnjevanje pogoja.

Kot je razvidno iz potrdila, ki ga je izbrani ponudnik z vlogo z dne 25. 9. 2015 predložil na podlagi poziva naročnika, je referenčni naročnik Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad navedel, da je konzorcij podjetij Kapsch TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services, d. o. o. in Texel Sp., d. o. o., dne 2. 11. 2010 z njim sklenil sporazum o projektiranju, dobavi in oskrbi Državnega sistema za elektronsko cestninjenje in Sistema za ročno cestninjenje. Kot je navedel referenčni naročnik, je konzorcij v skladu s pogodbo zasnoval in dostavil elektronski »viaTOLL« sistem cestninjenja, poleg tega pa od julija 2011 deluje tudi kot upravljalec Državnega sistema elektronskega in ročnega cestninjenja, z izjemo nekaterih storitev na področju podpore in vzdrževanja Sistema ročnega cestninjenja na avtocesti A2 Konin – Strykow in A4 Vroclav – Katovice, ki jih je konzorcij zavrnil.

V obrazcu, ki je bil priložen potrdilu referenčnega naročnika, je v opisu tehnologije navedeno, da sedanji sistem kontrole cestninjenja na Poljskem vključuje:

- 30 fiksnih kontrolnih naprav
- na 21 cestninskih postajah deluje 123 odhodnih prog, ki so oskrbovane s kontrolnimi napravami na odsekih avtocest v okviru zaprtega Sistema za ročno cestninjenje (Sistem za ročno cestninjenje ni bil dobavljen s strani ponudnika)
- 20 prenosnih kontrolnih naprav
- 12 obmejnih kontrolnih naprav
- 99 mobilnih kontrolnih enot.

Priloženi obrazec vsebuje tudi opis tipa pogodbe, in sicer je šlo za implementacijo, zagon in tehnično poslovanje z dobavljenim sistemom elektronskega cestninjenja ter za poslovanje s sistemom ročnega cestninjenja, dobavljenega s strani referenčnega naročnika, do konca veljavnosti pogodbe, to je do 2. 11. 2018, pri čemer je zopet navedeno, da so izvzete nekatere storitve na področju podpore in vzdrževanja Sistema ročnega cestninjenja za avtocesto A2 Konin – Strykow in A4 Vroclav – Katovice, izvedbo katerih je izvajalec zavrnil.

Po pregledu referenčnega potrdila naročnika Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad in priloženega referenčnega obrazca Državna revizijska komisija ugotavlja, da je referenčni naročnik potrdil zgolj dejstvo, da je bil partner Kapsch TrafficCom AG del konzorcija, ki je projektiral, dobavil in oskrboval Državni sistem za elektronsko cestninjenje in Sistem za ročno cestninjenje oz. ki je zasnoval in dostavil elektronski »viaTOLL« sistem cestninjenja, pri čemer je deloval tudi kot upravljalec Državnega sistema elektronskega in ročnega cestninjenja. V referenčnem potrdilu ni nobenega podatka o tem, v kakšni vrednosti so bile izvedene storitve vzdrževanja cestninskega sistema (naveden je le podatek o skupni vrednosti projekta). Prav tako v potrdilu ni podatka o tem, na koliko cestninskih postajah oz. stezah je partner Kapsch TrafficCom AG izvajal storitve vzdrževanja, niti ni podatka, ali gre za vzdrževanje fizičnih cestninskih postaj s fizičnimi cestninskimi stezami, kar je bila izrecna zahteva naročnika. Res je sicer, da je v priloženem referenčnem obrazcu naveden podatek, da sistem kontrole cestninjenja zajema 21 cestninskih postaj s skupaj 123 cestninskimi stezami, vendar je ta podatek naveden v delu, kjer je opisan sedanji sistem kontrole cestninjenja na Poljskem. Tega podatka ni mogoče razumeti na način, da je partner Kapsch TrafficCom AG tudi dejansko vzdrževal toliko cestninskih postaj in stez, saj gre le za opis sistema kontrole cestninjenja, ne pa za opis pogodbenih del. Dvom v navedeni podatek o dejanskem številu vzdrževanih cestninskih postaj in cestninskih stez pa vzbuja zlasti navedba, ki je vsebovana tako v referenčnem potrdilu kot tudi v referenčnem obrazcu, in sicer da so bile nekatere storitve podpore in vzdrževanja Sistema ročnega cestninjenja za avtocesto A2 Konin – Strykow in A4 Vroclav – Katovice izvzete, ker je izvajalec (torej konzorcij, v katerem je sodeloval partner Kapsch TrafficCom AG) njihovo izvedbo zavrnil. Vprašanje, koliko cestninskih postaj in stez je partner Kapsch TrafficCom AG v okviru referenčnega projekta dejansko vzdrževal, ali so bile to fizične postaje in steze ter v kakšni vrednosti so bile opravljene storitve, ostaja torej neodgovorjeno, posledično pa zato iz dokumentacije, predložene v postopku pojasnjevanja ponudbe, ni mogoče ugotoviti, ali je izpolnjen pogoj iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Izpolnjevanja pogoja iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni mogoče preveriti niti iz dodatnih dokumentov, ki jih je izbrani ponudnik priložil referenčnemu potrdilu in obrazcu (gre za izpiske iz spletnih strani naročnika Generalny Dyrektor Drog Krajowych i Autostrad ter drugo dokumentacijo partnerja Kapsch TrafficCom AG v tujem jeziku).

Dejstvo, da iz dokumentacije, ki jo je z vlogo z dne 25. 9. 2015 posredoval izbrani ponudnik, ni bilo mogoče ugotoviti izpolnjevanja pogoja iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, je navsezadnje razvidno tudi iz ravnanja samega naročnika, ki je izbranega ponudnika z vlogo z dne 28. 9. 2015 ponovno pozval, naj mu posreduje dokazila, da je delež partnerja Kapsch TrafficCom AG v referenčnem poslu v okviru konzorcija zajemal vzdrževanje cestninskih sistemov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manj kot 100.000 EUR, ki zajema vsaj 10 cestninskih postaj s skupno vsaj 40-timi cestninskimi stezami (single lane). Na podlagi tega poziva je izbrani ponudnik, kot je bilo že ugotovljeno, naročniku posredoval le izvlečke iz konzorcijske pogodbe, sklenjene med Kapsch TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services, z. o. o. in Texel Sp., z. o. o., ter fotokopije računov, ki jih je partner Kapsch TrafficCom AG izstavljal družbi Kapsch Telematic Services, z. o. o., za storitve vzdrževanja. Niti iz izvlečkov konzorcijske pogodbe niti iz računov pa ponovno ni mogoče ugotoviti, ali je partner Kapsch TrafficCom AG vzdrževal vsaj 10 fizičnih cestninskih postaj s skupno vsaj 40-timi fizičnimi (single lane) cestninskimi stezami. Z navedeno dodatno dokumentacijo torej izbrani ponudnik ni odpravil dvomov oz. nasprotujočih podatkov, ki izhajajo iz njegove vloge z dne 25. 9. 2015.

Na podlagi navedenega je zato treba ugotoviti, da iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik posredoval v postopku pojasnjevanja ponudbe, ni mogoče ugotoviti popolnega dejanskega stanja, iz katerega bi izhajalo izpolnjevanje pogoja iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Naročnik ni razpolagal z ustreznimi dokazili, ki bi morala biti v skladu z določbo razpisne dokumentacije predložena v postopku pojasnjevanja ponudbe, zato tudi ni imel podlage za sprejem odločitve, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo v zvezi z referenco izpostavlja enake nejasnosti, ki izhajajo že iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Vlagatelj tako navaja, da izbrani ponudnik vzdržuje le elektronski sistem cestninjenja, ne pa tudi sistema tradicionalnega (ročnega) cestninjenja (iz referenčnega potrdila izbranega ponudnika in priloženega obrazca ni razvidno, da bi se vzdrževanje nanašalo tudi na fizične cestninske postaje in fizične cestninske steze), da izbrani ponudnik izvaja storitve vzdrževanja le na avtocesti A2, ne pa tudi na avtocesti A4 (da izbrani ponudnik dejansko ni prevzel vseh storitev podpore in vzdrževanja sistema ročnega cestninjenja za avtocesto A2 Konin – Strykow in A4 Vroclav – Katovice izrecno izhaja iz samega referenčnega potrdila, ne da bi bilo pri tem navedeno, kakšen je dejanski obseg vzdrževanja) in da storitve vzdrževanja cestninskih sistemov na avtocestah A2 in A4 izvajajo tudi drugi izvajalci (kar prav tako posredno izhaja iz navedbe v referenčnem potrdilu, da izbrani ponudnik ni želel prevzeti vseh storitev podpore in vzdrževanja sistema ročnega cestninjenja). Dodatno je nejasnost v zvezi z vsebino referenčnega posla s svojimi navedbami povzročil tudi izbrani ponudnik, ki (tako v izjasnitvi z dne 3. 11. 2015 kot tudi v vlogi z dne 16. 12. 2015) navaja, da z referenčno zahtevo ni bilo zahtevano izkazovanje vzdrževanja fizičnih cestninskih postaj s fizičnimi cestninskimi stezami, temveč je bila zahteva »single lane«, kar je po mnenju izbranega ponudnika mogoče izvajati tako ročno ali elektronsko ob zmanjšani hitrosti. Dejstvo je, da je naročnik na portalu javnih naročil na vprašanje, ali so zahtevane reference iz tradicionalnega načina pobiranja cestnine s fizičnimi cestninskimi postajami in fizičnimi cestninskimi stezami, odgovoril, da mora biti referenca s področja vzdrževanja fizičnih cestninskih postaj s fizičnimi cestninskimi stezami. To ob upoštevanju predmeta naročila (naročnik, kot je razvidno iz poglavja IV. Tehnične specifikacije, razpolaga tako z vinjetnimi stezami kot tudi s stezami, na katerih se izvaja elektronsko in ročno cestninjenje ter plačevanje z gotovino, plačilnimi karticami in elektronskimi mediji) pomeni, da mora referenca vsekakor izkazovati izvajanje primerljivih storitev vzdrževanja, kot jih naroča naročnik.

Navedene okoliščine narekujejo, da mora naročnik odpraviti ugotovljeno nejasnost ter v zvezi z referenčnim poslom izbranega ponudnika ugotoviti popolno dejansko stanje. Naročnik mora na podlagi določbe razpisne dokumentacije zahtevati (izbrani ponudnik pa predložiti) ustrezno dokumentacijo, ki bo nedvoumno izkazovala, da je partner Kapsch TrafficCom AG izvajal vzdrževanje cestninskih sistemov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manj kot 100.000 EUR, ki zajema vsaj 10 fizičnih cestninskih postaj s skupno vsaj 40-timi fizičnimi cestninskimi stezami.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznega zavarovanja za resnost ponudbe, saj je v predloženi bančni garanciji spremenil pristojnost sodišča za reševanje sporov.

V skladu s 6. točko prvega odstavka 71. člena ZJN-2 lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi tudi zahteve za predložitev finančnih ali drugih zavarovanj. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v točki II.5.7. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Zahtevana finančna zavarovanja) določil, da mora ponudnik kot zavarovanje za resnost ponudbe predložiti bančno garancijo ali zavarovanje pri zavarovalnici in da mora biti zavarovanje za resnost ponudbe predloženo v originalu. Naročnik je v razpisni dokumentaciji pripravil tudi vzorec finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, pri čemer je v točki II.5.7. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:

»Vsebina garancije mora biti skladna z vzorcem bančne garancije iz te razpisne dokumentacije. Po vsebini ne sme bistveno odstopati od vzorca garancije iz razpisne dokumentacije in ne sme vsebovati dodatnih pogojev za izplačilo, krajših rokov, kot jih je določil naročnik, nižjega zneska, kot ga je določil naročnik ali spremembe krajevne pristojnosti za reševanje sporov med upravičencem in izdajateljem garancije. Vsako ponudbo, ki ne vsebuje po vsebini sprejemljive garancije za resnost ponudbe, bo naročnik zavrnil kot nepravilno.«

V vzorcu bančne garancije v delu, ki se nanaša na vprašanje pristojnosti za reševanje sporov, je navedeno:

»Morebitne spore v zvezi s tem zavarovanjem rešuje stvarno pristojno sodišče v Ljubljani po slovenskem pravu.«

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta predložil bančno garancijo za resnost ponudbe, pri čemer je bilo v garanciji v zvezi s pristojnostjo zapisano naslednje besedilo:

»Za to garancijo veljajo Enotna pravila za garancije na poziv (EPGP), revizija iz leta 2010, izdana pri MTZ pod št. 758 in slovensko pravo za vsa vprašanja, ki z EPGP niso urejena, morebitne spore med banko in upravičencem pa rešuje stvarno pristojno sodišče v Ljubljani.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je izbrani ponudnik posegel v besedilo vzorca bančne garancije in spremenil določbo o pristojnosti za reševanje sporov, saj se pristojnost stvarno pristojnega sodišča v Ljubljani nanaša le na spore med banko in upravičencem, ne pa tudi na spore med naročnikom garancije (ponudnikom) in naročnikom ter na spore med naročnikom garancije (ponudnikom) in garantom (banko). Čeprav je res, da je izbrani ponudnik v predloženi garanciji za resnost ponudbe spremenil določbo o pristojnosti za reševanje sporov, kot jo vsebuje vzorec garancije, je treba ugotoviti, da naročnik v točki II.5.7. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni zahteval identičnosti besedila predložene garancije in vzorca. Naročnik je namreč določil, da predložena garancija ne sme bistveno odstopati od vzorca, kar pomeni, da so določena odstopanja dopustna. Je pa naročnik obenem določil, kateri so tisti elementi garancije, v katere ponudnik v nobenem primeru ne sme posegati. Del, ki ga ponudnik ni smel spreminjati, je bila med drugim tudi določba o pristojnosti za reševanje sporov, in sicer krajevna pristojnost za reševanje sporov med upravičencem in izdajateljem garancije. Kot je razvidno iz bančne garancije za resnost ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, ta ni spremenil krajevne pristojnosti za reševanje sporov med upravičencem in izdajateljem garancije, saj je izrecno navedel, da morebitne spore med banko (izdajateljem garancije) in upravičencem rešuje stvarno pristojno sodišče v Ljubljani. Izbrani ponudnik torej ni posegel v tisti del garancije za resnost ponudbe, v zvezi s katerim naročnik ni dopustil odstopanja, zato ni mogoče ugotoviti, da je v tem delu njegova ponudba nepopolna.

V zvezi z bančno garancijo za resnost ponudbe vlagatelj zatrjuje tudi, da je izbrani ponudnik ni predložil v originalu, kot je bila zahteva naročnika. Po vpogledu v bančno garancijo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predložena originalna garancija in ne kopija, zato vlagateljeve navedbe v tem delu niso utemeljene.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi zato, ker partner Kapsch TrafficCom AG ni predložil potrdila, da na dan oddaje ponudbe nima neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali davkov. V zvezi s temi revizijskimi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki II.6.1. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da bo izločil ponudbo, če bo ugotovil, da ponudnik ne izpolnjuje osnovnih sposobnosti iz prvega, drugega in tretjega odstavka 42. člena ZJN-2. Kot ustrezen dokaz je naročnik predvidel predložitev izpolnjenih, podpisanih in žigosanih izjav za pravno osebo in za vse zakonite zastopnike ponudnika, in sicer na vnaprej pripravljenem obrazcu »Izjava št. 2 – Izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje osnovne sposobnosti«, v katerem so morali ponudniki med drugim podpisati izjavo, da niso nastopile okoliščine iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2. Z navedeno izjavo so ponudniki naročnika tudi pooblastili, da pri pristojnih organih preveri resničnost podatkov.

ZJN-2 v tretjem odstavku 42. člena določa, da mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti ponudnika, če ima na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več. V skladu s petim odstavkom 42. člena ZJN-2 se izpolnjevanje pogoja iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 (poravnane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov) izkaže z dokazilom iz uradne evidence. Ponudnik lahko namesto dokazila v ponudbi navede, v kateri evidenci in pri katerem državnem organu, organu lokalne skupnosti ali nosilcu javnega pooblastila lahko naročnik ta podatek iz uradnih evidenc pridobi sam. Če gre za utemeljen dvom o osnovni sposobnosti kandidatov ali ponudnikov, lahko naročnik zaprosi pristojne organe za vse informacije o osnovni sposobnosti kandidatov ali ponudnikov, za katere meni, da so potrebne.

V zvezi z načinom dokazovanja pogoja iz točke II.6.1. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (poravnani prispevki za socialno varnost in davki) je treba upoštevati tudi točko II.5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v kateri je naročnik določil:

»Tuji ponudnik, ki nastopa samostojno ali kot partner v skupini izvajalcev, lahko ob zgoraj navedenih dokumentih predloži še:

a) potrdilo pristojnega organa, kjer ima ponudnik svoj sedež, o izpolnitvi pogojev, določenih v tretjem odstavku 42. člena ZJN-2.

Če v državi, kjer ima tuj ponudnik ali podizvajalec sedež, noben organ ne izda zahtevanega potrdila, se predloži lastna izjava, overjena na sodišču, pri notarju ali drugem pristojnem upravnem organu, ki izkazuje in potrjuje zahtevano dejstvo. Izjava mora biti predložena v overjenem prevodu v slovenski jezik. Enako velja tudi za podizvajalce, ki nimajo sedeža v RS.«

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da so partnerji, med njimi tudi partner Kapsch TrafficCom AG, predložili izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec »Izjava št. 2 – Izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje osnovne sposobnosti«. Partner Kapsch TrafficCom AG je v ponudbo predložil tudi potrdilo Davčnega urada na Dunaju z dne 27. 7. 2015, da ne obstajajo nobene zapadle davčne dajatve, ter potrdilo Dunajskega območnega sklada zdravstvenega zavarovanja z dne 21. 7. 2015, iz katerega izhaja, da je partner Kapsch TrafficCom AG izpolnil plačilno obveznost prispevkov s pridržkom morebitnih preračunov zaradi skupnega preverjanja vseh dajatev iz naslova plač ter da ni nobenih zaostalih plačil prispevkov. Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 14. 9. 2015 pozval, naj mu glede na dejstvo, da partner Kapsch TrafficCom AG nima sedeža v Republiki Sloveniji, zanj posreduje potrdila iz uradnih evidenc, iz katerih bo razvidno, da na dan, ko je bila oddana ponudba (3. 9. 2015), v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, nima neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Izbrani ponudnik je na podlagi navedenega poziva naročniku poslal dopis, v katerem pojasnjuje, da se davki in prispevki za socialno varnost v Avstriji ne plačujejo isti instituciji, zato tudi potrdila izdajajo različni organi oz. institucije. Izbrani ponudnik je zato predložil potrdilo o plačanih davkih, ki ga je izdal Finančni urad, ter potrdilo o plačanih prispevkih za socialno varnost, ki ga je izdal Regionalni sklad za zdravstveno zavarovanje. Hkrati je izbrani ponudnik pojasnil, da lahko v Avstriji pravna oseba pridobi potrdilo na tekoči datum, torej na dan izdaje potrdila, in da pristojni organi v mestu Dunaj, kjer ima sedež partner Kapsch TrafficCom AG, zahtevanih potrdil ne izdajajo za nazaj, temveč le na tekoči datum oz. dan, ko je bilo potrdilo izdano. Izbrani ponudnik je dopisu priložil potrdilo Davčnega urada Dunaj z dne 15. 9. 2015, v katerem urad potrjuje, da v zvezi s partnerjem Kapsch TrafficCom AG trenutno ne obstajajo nobene zapadle davčne terjatve, ter potrdilo Dunajskega območnega sklada zdravstvenega zavarovanja, v katerem sklad potrjuje, da je partner Kapsch TrafficCom AG izpolnil plačilno obveznost prispevkov, razen morebitnih dodatnih plačil, nastalih po skupnem preverjanju dajatev iz naslova plač, in da ni nobenih zaostalih plačil prispevkov.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec »Izjava št. 2 – Izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje osnovne sposobnosti«, kar je bila tudi osnovna zahteva razpisne dokumentacije. Naročnik namreč v točki II.6.1. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razen izjave ponudnika ni predvidel drugih dokazil za izkazovanje obravnavanega pogoja. Od ponudnikov je zahteval le, da ga pooblastijo za preverjanje resničnosti podatkov pri pristojnih organih, za ponudnike s sedežem v tujini pa je določil, da lahko bodisi sami predložijo dokazila iz uradnih evidenc bodisi predložijo (če organi v njihovi državi takih dokazil ne izdajajo) overjeno lastno izjavo.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb (torej v postopku preverjanja podatkov iz ponudbe) pri ponudnikih s sedežem v Sloveniji pridobil podatke iz uradnih evidenc, na podlagi katerih je lahko ugotavljal izpolnjevanje pogoja iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, od partnerja Kapsch TrafficCom AG pa je zahteval predložitev potrdil iz uradnih evidenc, iz katerih bo razvidno, da na dan, ko je bila oddana ponudba, nima neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov. Iz potrdil, ki jih je partner Kapsch TrafficCom AG predložil že v ponudbi, namreč ni bilo razvidno, ali je bil pogoj izpolnjen na dan, ko je bila oddana ponudba, saj so bila v ponudbi predložena potrdila starejša od datuma predložitve ponudbe. Vendar pa izbrani ponudnik v postopku preverjanja podatkov iz ponudbe ni predložil dokazil, ki bi izkazovala izpolnjevanje pogoja na dan, ko je bila predložena ponudba, saj so naknadno predložena potrdila izdana na kasnejši datum in iz njih ni razvidno stanje na dan oddaje ponudbe. Izbrani ponudnik je pri tem pojasnil, da lahko v Avstriji pravna oseba pridobi potrdilo le na tekoči datum oz. na dan izdaje potrdila, pri čemer pristojni organi v mestu Dunaj, kjer ima sedež partner Kapsch TrafficCom AG, zahtevanih potrdil ne izdajajo za nazaj, temveč le na tekoči datum oz. dan, ko je bilo potrdilo izdano.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik s tem, ko je partner Kapsch TrafficCom AG v ponudbo predložil obrazec »Izjava št. 2 – Izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje osnovne sposobnosti«, v katerem je podpisal izjavo o izpolnjevanju pogoja iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, ravnal v skladu z določbami razpisne dokumentacije. Razpisna dokumentacija je sicer res določala, da lahko tuji ponudnik predloži še potrdilo pristojnega organa oz. lastno izjavo, overjeno na sodišču, pri notarju ali drugem pristojnem upravnem organu, a glede na dikcijo »lahko« iz točke II.5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni mogoče zavzeti stališča, da je bila to obveznost ponudnikov, ki imajo sedež v tujini. Navsezadnje je naročnik tudi za ponudnike s sedežem v Sloveniji določil, da zadostuje le izjava na predpisanem obrazcu in da bo izpolnjevanje pogoja pri pristojnih organih preverjal sam, kar pomeni, da je naročnik v tem delu predvidel postopek preverjanja ponudbe v smislu prvega odstavka 77. člena ZJN-2 in da ni šlo za postopek dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb. Ponudbe izbranega ponudnika, ki je v ponudbi predložil obrazec »Izjava št. 2 – Izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje osnovne sposobnosti«, zato ni mogoče obravnavati kot formalno nepopolno.

Vendar pa je treba hkrati ugotoviti, da naročnik, ko je v ponudbi izbranega ponudnika preverjal izpolnjevanje pogoja iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, ni ravnal v skladu z določbami lastne razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik je namreč v ponudbi predložil potrdila, ki niso izkazovala izpolnjevanja pogoja na dan oddaje ponudbe (kot se glasi zakonska določba), zaradi česar ga je naročnik pozval k predložitvi novih dokazil. Tudi nova dokazila, predložena naknadno na podlagi naročnikovega poziva, pa niso izkazovala dejstva izpolnjevanja pogoja na dan predložitve ponudbe, kot je to zahteval naročnik, saj so bila izdana po datumu za predložitev ponudb. Iz njih tudi ni razvidno dejstvo, ali je imel partner Kapsch TrafficCom AG na dan oddaje ponudbe poravnane vse prispevke za socialno varnost in davke, pri čemer je izbrani ponudnik pojasnil, da od pristojnih organov v svoji državi ne more pridobiti potrdil na točno določen datum. Navedeno pa ne pomeni, da razpisna dokumentacija izbranemu ponudniku ni omogočala predložitve popolne ponudbe, kot to navaja vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika. Razpisna dokumentacija je namreč v točki II.5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe predvidevala položaj, ko ponudnik s sedežem v tujini ne bi mogel predložiti ustreznih dokazil pristojnih organov o izpolnjevanju pogoja – v tem primeru bi moral predložiti lastno izjavo, overjeno na sodišču, pri notarju ali drugem pristojnem upravnem organu, ki bi izkazovala izpolnjevanje pogoja. Naročnik bi zato ob ugotovitvi, da pristojni organi v državi sedeža partnerja Kapsch TrafficCom AG ne izdajajo potrdil na določen datum, moral ravnati v skladu s točko II.5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in od izbranega ponudnika oz. partnerja Kapsch TrafficCom AG v postopku preverjanja ponudbe zahtevati predložitev izjave v zahtevani obličnosti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi zato, ker podizvajalec Javna razsvetljava, d. d., in partner Kapsch TrafficCom AG v ponudbi nista navedla vseh transakcijskih računov. Izhodišča za določanje pogojev za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti so določena v 44. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da mora biti izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev različnih dokumentov, iz katerih lahko ugotavlja izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, kot npr. ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja, dokazila o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja, računovodske izkaze ali izvlečke iz poslovnih knjig, različne oblike izpisov prometa itd..

Naročnik je v alineji b) točke II.6.3. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti) določil:

»navedba vseh odprtih transakcijskih računov ponudnika. Transakcijski računi ne smejo biti blokirani v skupnem trajanju več kot 15 dni v zadnjih šestih mesecih pred oddajo ponudbe (skupno število dni blokade na posameznem računu)«.

Z naročnikom se je mogoče strinjati, da iz navedene določbe razpisne dokumentacije izhaja, da je bila zahteva za navedbo vseh odprtih transakcijskih računov podana le za ponudnike, ne pa tudi za podizvajalce. Nikjer drugje v razpisni dokumentaciji, tudi v tistem delu, ki se nanaša na podizvajalce (drugi odstavek točke II.6.1. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ni podana zahteva, da bi morali tudi podizvajalci izpolnjevati pogoj o neblokadi transakcijskih računov in da bi morali posledično navesti vse odprte transakcijske račune, s katerimi razpolagajo. Vlagateljevim navedbam, da ponudba izbranega ponudnika ni popolna, ker ta za svojega podizvajalca Javna razsvetljava, d. d., ni navedel vseh transakcijskih računov, zato ni mogoče slediti.

Vendar pa je treba ugotoviti, da je bila zahteva o navedbi vseh transakcijskih računov jasno podana za ponudnike oz. (upoštevajoč alinejo b) točke II.6.5. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) za vsakega izmed partnerjev v skupni ponudbi. Navedeno pomeni, da bi moral partner Kapsch TrafficCom AG v ponudbi navesti vse transakcijske račune, s katerimi razpolaga. Med strankami ni spora o tem, da je partner Kapsch TrafficCom AG v ponudbi navedel le en transakcijski račun, čeprav razpolaga z več računi. Tako ponudbo je zato treba v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 označiti za formalno nepopolno, saj gre za napako, ki ne vpliva na razvrstitev ponudbe glede na merila in se ne veže na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar bi moral izbrani ponudnik formalno nepopolnost odpraviti po postopku, ki je določen v 78. členu ZJN-2.

Nadaljnje revizijske navedbe, da je izbrani ponudnik predložil izpisek sodnega registra v nemškem jeziku in da ni predložil prevoda v slovenski jezik, je treba presojati z vidika prvega odstavka 23. člena ZJN-2, ki določa, da postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku, naročnik pa lahko v razpisni dokumentaciji določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. V skladu z drugim odstavkom 23. člena ZJN-2 lahko naročnik v primeru, če ob pregledovanju in ocenjevanju ponudb meni, da je treba del ponudbe, ki ni predložen v slovenskem jeziku, uradno prevesti v slovenski jezik, to zahteva in ponudniku določi ustrezni rok. Stroške prevoda nosi ponudnik.

Naročnik je v točki II.5.3. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Jezik ponudbe) določil:

»Ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, mora biti napisana v slovenskem jeziku. Tuji ponudniki jamčijo za pravilnost prevoda ponudbe v slovenski jezik. Morebitne napake v prevodu gredo izključno v breme ponudnika. Za presojo spornih vprašanj se vedno uporablja ponudba oziroma uradni prevod ponudbe v slovenskem jeziku.

V tujem jeziku so lahko le prospektni material, licenčne pogodbe, licence in podobno, ki dodatno pojasnjuje/jo ponudbo ter dokazila uradnih institucij. Naročnik si pridržuje pravico, da v kolikor ob pregledovanju in ocenjevanju ponudb meni, da je to potrebno za presojo spornih vprašanj, od ponudnika zahteva (uradni) prevod dokumentov v slovenščino, ki jih je ponudnik dolžan dostaviti v roku, ki ga bo naročnik določil glede na obseg gradiva, ki ga bo treba prevesti.«

Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik na podlagi prvega odstavka 23. člena ZJN-2 dopustil, da lahko ponudniki v tujem jeziku med drugim predložijo tudi dokazila uradnih institucij. Dejstvo, da je izbrani ponudnik predložil izpisek iz sodnega registra v tujem jeziku, torej ne more vplivati na presojo popolnosti njegove ponudbe. Kot je razvidno iz pozivov naročnika z dne 9. 9. 2015 in 28. 9. 2015, naročnik izbranega ponudnika ni pozival k predložitvi prevoda izpiska iz sodnega registra. Oba poziva se namreč nanašata izključno na reference. Vlagateljevim navedbam v tem delu zato ni mogoče slediti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da izbrani ponudnik za partnerja Kapsch TrafficCom AG ni predložil potrdila o nekaznovanju za svoje prokuriste. V skladu s prvim odstavkom 42. člena ZJN-2 mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, katerega osnovno sposobnost je preverjal, če je bil le-ta ali njegov zakoniti zastopnik, v kolikor gre za pravno osebo, pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj, ki so našteta v prvem odstavku 42. člena ZJN-2. V skladu s petim odstavkom 42. člena ZJN-2 ponudniki izpolnjevanje tega pogoja dokažejo z dokazilom iz uradne evidence, lahko pa namesto dokazila v ponudbi navedejo, v kateri evidenci in pri katerem državnem organu, organu lokalne skupnosti ali nosilcu javnega pooblastila lahko naročnik ta podatek iz uradnih evidenc pridobi sam.

Naročnik je v točki II.6.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Dokazovanje osnovne sposobnosti za sodelovanje določil:

»Naročnik bo izločil ponudnika iz nadaljnjega postopka izbire, če ugotovi, da ponudnik ne izpolnjuje osnovnih sposobnosti iz 1., 2. in 3. odst. 42. člena ZJN-2. Kot ustrezen dokaz morajo ponudniki priložiti izpolnjene, podpisane in žigosane izjave za pravno osebo in vse zakonite zastopnike ponudnika iz poglavja VII.«

Tako iz prvega odstavka 42. člena ZJN-2 kot tudi iz točke II.6.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je razvidno, da se zahteva za predložitev dokazil o nekaznovanju nanaša na zakonite zastopnike pravne osebe, ne pa na prokuriste. Ker prokurist ni zakoniti zastopnik, temveč pooblaščenec, izbrani ponudnik ni bil dolžan predložiti izjav o nekaznovanju tudi za svoje prokuriste. S tem, ko sta oba zakonita zastopnika partnerja Kapsch TrafficCom AG podpisala izjavo o nekaznovanosti, ki jo je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, predložila pa sta tudi pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenskih evidenc ter potrdilo o nekaznovanju, sta izpolnila pogoj nekaznovanosti, ki ga je naročnik določil v točki II.6.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Vlagatelj sicer navaja, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-87/2013 zavzela stališče, da je prokurist v Avstriji zakoniti zastopnik. Z navedenim se ni mogoče strinjati. Državna revizijska komisija se je v zadevi št. 018-87/2013 opredelila do vprašanja, ali prokurist lahko podeli pooblastilo za zastopanje. Pri tem je ugotovila, da pravo države, v kateri je imel sedež takratni vlagatelj zahtevka za revizijo, določa, da je prokurist pooblaščen tudi za vse vrste sodnih in zunaj sodnih poslov in pravnih dejanj, ki sodijo v okvir delovanja družbe, ter da za opravljanje navedenih poslov in pravnih dejanj ni potreboval posebnega pooblastila. Državna revizijska komisija je zato presodila, da je bil prokurist takratnega vlagatelja že na podlagi zakona upravičen dati pooblastilo za zastopanje družbe, ni pa zavzela stališča, da je prokurist zakoniti zastopnik.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudbe izbranega ponudnika ni ugotovil popolnega dejanskega stanja v zvezi z izpolnjevanjem referenčnega pogoja iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da ni izvedel postopka preverjanja izpolnjevanja pogoja poravnanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, ter da v delu, ki se nanaša na navedbo vseh transakcijskih računov, ni odpravil formalne nepopolnosti ponudbe. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, primarnemu vlagateljevemu zahtevku ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 9. 10. 2015. Ker je Državna revizijska komisija ugodila že primarnemu zahtevku, ni vsebinsko presojala revizijskih navedb, ki se nanašajo na kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, saj se te nanašajo na podrejeni zahtevek, o katerem Državna revizijska komisija ni odločala.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ravnati skladno z ZJN-2 in izbrati ponudbo, ki je popolna. V postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudbe izbranega ponudnika mora zato ugotoviti, ali referenčni posel, ki ga je navedel izbrani ponudnik, ustreza zahtevam iz alineje a) točke II.6.4. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, nadalje pa mora odpraviti tudi formalno nepopolnost v zvezi z navedbo vseh transakcijskih računov partnerja Kapsch TrafficCom AG ter izvesti postopek preverjanja plačanih prispevkov za socialno varnost in davkov na način, kot ga je določil v razpisni dokumentaciji za ponudnike, ki imajo sedež v tuji državi in ne morejo pridobiti ustreznih dokazil pristojnih organov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne stroške priznala naslednje stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 6.675,84 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2600 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.455,95 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2% od skupne vrednosti storitve do 1000 točk in 1% od presežka nad 1000 točk, tj. 1600 točk) v višini 36 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 20,16 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 8.151,95 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala stroškov prevoda dokazil iz poljščine v slovenščino, saj ti dokazi niso bili potrebni in jih Državna revizijska komisija tudi ni upoštevala pri sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je ravno tako zavrnila vlagateljevo zahtevo po povrnitvi materialni stroškov v presežku nad priznanimi, saj za priznanje teh podlage v Odvetniški tarifi ni najti.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 3. 11. 2015, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

Ker izbrani ponudnik zahteva, da mu stroške postopka pravnega varstva povrne vlagatelj, vlagatelj pa mora izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, le v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila že ob upoštevanju navedene pravne podlage. Tudi sicer je treba ugotoviti, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Posledično stroški v konkretnem primeru tudi niso bili potrebni (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s tretjim in petim odstavkom istega člena, oziroma prvi odstavek 155. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 11. 1. 2016


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:

- DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve