018-274/2015 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-274/2015-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »JHL-33/14 Dodatno vzdrževanje enotne programske rešitve SAP«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja RRC, d.d., Jadranska 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 8.1.2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 24.11.2014, pod št. objave JN11062/2014, in v Uradnem listu EU dne 26.11.2014, pod št. objave 2014/S 228-402690.

Naročnik je dne 30.10.2015 z dokumentom »Obvestilo o oddaji javnega naročila« (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila) predmetno javno naročilo oddal skupini ponudnikov Actual I.T., d.d., Ferrarska ulica 14, Koper (v nadaljevanju: družba Actual I.T., d.d., Koper), RRC, d.d., Jadranska 21, Ljubljana (tj. vlagatelj) in ICE, d.o.o., Prolaz Jože Šurana 1, Pazin (v nadaljevanju: prvotno izbrani ponudnik).

Naročnik je dne 16.11.2015 z dokumentom »Razveljavitev odločitve o oddaji naročila« (v nadaljevanju: odločitev o razveljavitvi) razveljavil odločitev o oddaji naročila in postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. V obrazložitvi te odločitve je naročnik navedel, da je le-to sprejel z namenom odprave nezakonitosti v skladu s petim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in stališčem 8. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2014. Naročnik je na podlagi vlagateljeve zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o razveljavitvi izdal dodatno obrazložitev, v kateri je navedel, da je družba Actual I.T., d.d., Koper, po prejemu odločitve o oddaji naročila sporočila, da umika referenco za Kader B1. Ker odločitev o oddaji naročila temelji na tej referenci, naročnik odločitve o oddaji naročila ne more popraviti drugače kot z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila in vrnitvijo postopka oddaje javnega naročila v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb.

Vlagatelj je z vlogo z dne 27.11.2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o razveljavitvi in vseh nadaljnjih ravnanj naročnika ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da izpodbijana odločitev nima podlage v petem odstavku 79. člena ZJN-2, ker ni izpolnjen zakonsko določen pogoj, da je v postopku oddaje naročila prišlo do nezakonitega ravnanja. Naročnik v obravnavanem primeru ni ugotovil, da je prišlo do nezakonitega ravnanja, do nezakonitega ravnanja pa tudi ni prišlo. Prvotno izbrani ponudnik je v razpisni dokumentaciji določen pogoj Kader B1 izkazoval z P.G. in D.Z. Družba Actual I.T., d.d., Koper, je na naročnika naslovila elektronsko pošto glede reference za kader P.G., vendar je hkrati poudarila, da je za to področje prijavila dva kadra in da naj se za to področje upošteva izključno kader D.Z.. Zato neupoštevanje umaknjene reference za Kader B1 na popolnost ponudbe prvotno izbranega ponudnika ne vpliva, saj so s preostalimi prijavljenimi kadri izpolnjene vse zahteve razpisne dokumentacije. Vlagatelj naročniku očita še kršitev načela transparentnosti in zatrjuje, da izpodbijana odločitev ni obrazložena, zato ne ve, zaradi katerih nezakonitosti je naročnik razveljavil odločitev o oddaji naročila.

Naročnik je s sklepom zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da se je po sprejemu odločitve o oddaji naročila pojavil sum, da je ponudnik predložil neresnične izjave oziroma dokazila, kar predstavlja nezakonito ravnanje ne glede na to, ali ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj z drugo referenco. Sum se kaže v tem, da je naročnik prejel (nepojasnjeno) zahtevo družbe Actual I.T., d.d., Koper, za umik reference. Edini način, da se preveri utemeljen sum oziroma prepreči, da bi odločitev o oddaji naročila temeljila na neresničnih izjavah oziroma dokazilih, kar bi pomenilo nezakonito odločitev in nezakonito ravnanje naročnika, je po mnenju naročnika vrnitev postopka v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Naročnik bo lahko dodatno preveril ali je ponudnik predložil neresnične izjave oziroma dokazila, ne samo v povezavi z umaknjeno referenco, ampak tudi pri drugih referencah. Ob potrjeni utemeljenosti suma mora naročnik Državni revizijski komisiji podati predlog za uvedbo prekrška. Če bo sum ovržen, bo naročnik ponovno izbral istega ponudnika. Naročnik še navaja, da tudi če se mu ne bi vzbudil sum, bi moral izpodbijano odločitev razveljaviti, saj bi le-ta temeljila na referenci oziroma dejstvu, ki ga ni več in ni več del ponudbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 15.12.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 15.12.2015, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da so naročnikove navedbe o sumu, da je ponudnik predložil neresnične izjave oziroma dokazila, brez dejanske podlage. Dejanje prekrška, na katerega napeljuje naročnik, se presoja v samostojnem prekrškovnem postopku in ne v postopku oddaje javnega naročila. Poleg tega naročnik nima zakonske podlage, da bi izločil ponudbo na podlagi njegovega lastnega (domnevnega) suma prekrška.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med strankama je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila in vrnitvi postopka oddaje predmetnega javnega naročila v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izpodbijana odločitev o razveljavitvi nima pravne podlage v petem odstavku 79. člena ZJN-2 in da je naročnik kršil načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2), ker izpodbijana odločitev ni obrazložena.

Peti odstavek 79. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Skladno z stališčem 8. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2014 lahko naročnik odločitev o razveljaviti odločitve o oddaji naročila in odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila sprejme ločeno. Iz navedenega izhaja, da lahko naročnik, če je ugotovil, da so se v postopku oddaje javnega naročila zgodile kršitve, svojo odločitev o oddaji javnega naročila vse do pravnomočnosti te odločitve razveljavi in sprejme novo odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila.

Iz predložene spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku, v katerem je prejel dve pravočasni ponudbi (Zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 13.7.2015). Iz odločitve o oddaji javnega naročila z dne 30.10.2015 je razvidno, da je naročnik prejeti ponudbi najprej razvrstil glede na merila (najnižja skupna ponudbena cena brez DDV), pri čemer se je ponudba prvotno izbranega ponudnika uvrstila na prvo mesto, nato pa je naročnik preveril, ali je najugodnejša ponudba tudi popolna. Ker je naročnik presodil, da je najugodnejša ponudba popolna, je z odločitvijo o oddaji naročila z dne 30.10.2015 predmetno javno naročilo oddal prvotno izbranemu ponudniku. Drugouvrščeni ponudnik je dne 5.11.2015 vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Naročnik odločitve o zahtevi za dodatno obrazložitev o oddaji naročila drugouvrščenemu ponudniku (še) ni vročil.

Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, kar med strankama ni sporno, da je družba Actual I.T., d.d., Koper, (tj. vodilni partner v skupini prvotno izbranega ponudnika) po sprejemu naročnikove odločitve o oddaji naročila z dne 30.11.2015 na naročnika dne 12.11.2015 naslovila elektronsko sporočilo z naslednjo vsebino:
»S strani podjetja G. smo pravkar dobili obvestilo, da želijo oz. zahtevajo, da se iz razpisa JHL-33/14 umakne njihova referenca Kadri-B1.
Actual I.T kot nosilni ponudnik za podizvajalca S., zato posreduje naprej ta poziv na naročnika, da se izraženo stališče stranke upošteva in dotična referenca izloči.
Hkrati navajamo, da se je v sklopu razpisnih pogojev za področje Kadri-B1 zahtevalo le 1 prijavljen kader, prijavili pa smo jih 2, kar je več od zahtevanega.
V tem kontekstu prosimo, da se kot izkazano referenco v sklopu Kadri-B1 upošteva izključno druga oddana referenca ponudnika ICE, d.o.o. […]«.

Po prejemu citiranega elektronskega sporočila je naročnik dne 16.11.2015 odločitev o oddaji naročila prvotno izbranemu ponudniku razveljavil in postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil predmetni zahtevek za revizijo.

Med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz odstopljene dokumentacije, da je naročnik izpodbijano odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila sprejel pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji naročila, saj rok za uveljavljanje pravnega varstva zoper odločitev o oddaji naročila z dne 30.10.2015 za drugouvrščenega ponudnika še ni začel teči (glej sedmi odstavek 79a. člena ZJN-2 v povezavi z tretjim odstavkom 79a. člena ZJN-2). Vlagatelj pa zatrjuje, da naročnik odločitve o razveljavitvi ni obrazložil in da okoliščine, ki jih navaja naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o razveljavitvi, ne predstavljajo nezakonitega ravnanja.
V zvezi z revizijskimi navedbami, da naročnik odločitve o razveljavitvi ni obrazložil, gre ugotoviti, da naročnik v odločitvi o razveljavitvi sicer ni natančno pojasnil, katero(e) nezakonitost(i) ima namen odpraviti v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb, ampak je navedel le, da izpodbijano odločitev sprejema »z namenom odprave nezakonitosti«. Vendar ne gre spregledati, da je naročnik (na podlagi vlagateljeve zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o razveljavitvi) vlagatelju posredoval dodatno obrazložitev odločitve o razveljavitvi (vlagatelj jo je prejel dne 27.11.2015, kot je to razvidno iz povratnice, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji), v kateri je navedel, da je družba Actual I.T., d.d., Koper, po prejemu naročnikove odločitve o oddaji naročila umaknila referenco za Kader B1. Naročnik je nadalje navedel, da »ker je naročnikova odločitev o oddaji naročila med drugim temeljila na tej potrjeni referenci, ki jo mora, na podlagi poziva ponudnika Actual I.T., d.d., iz navedenega elektronskega sporočila, naročnik izločiti oziroma je ne sme upoštevati pri svoji odločitvi, naročnik svoje odločitve ne more drugače popraviti kot da razveljavi odločitev o oddaji naročila z dne 30.10.2015 in postopke oddaje predmetnega javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb z namenom odprave nezakonitosti.«

Po presoji Državne revizijske komisije iz citiranega dela dodatne obrazložitve odločitve o razveljavitvi jasno izhaja, da je naročnikova ugotovitev o popolnosti ponudbe prvotno izbranega ponudnika, in posledično naročnikova odločitev o oddaji naročila prvotno izbranemu ponudniku, temeljila (tudi) na referenci, za katero je prvotno izbrani ponudnik sporočil, da jo mora naročnik »izločiti«. Naročnik je torej popolnost ponudbe prvotno izbranega ponudnika presojal na podlagi ponudbene dokumentacije prvotno izbranega pnudnika, ki je obstajala v trenutku sprejema odločitve o oddaji naročila. Ob upoštevanju, da je prvotno izbrani ponudnik ponudbeno dokumentacijo spremenil po prejemu odločitve o oddaji naročila, naročnik v trenutku sprejema odločitve (še) ni ugotovil popolnosti ponudbe prvotno izbranega ponudnika na podlagi spremenjene ponudbene dokumentacije (torej brez »umaknjene« reference). Takšne oddaje naročila pa ni mogoče označiti za skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, v povezavi z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, ki od naročnika zahtevata, da javno naročilo odda ponudniku s popolno ponudbo. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da odločitev o razveljavitvi ni obrazložena in da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni prišlo do nezakonitosti.

Revizijske navedbe, da je ponudba prvotno izbranega ponudnika tudi brez upoštevanja umaknjene reference popolna, za rešitev predmetnega spora niso relevantne. Predmet tega postopka pravnega varstva ne more biti vprašanje, ali je prvotno izbrani ponudnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil popolno ponudbo. Vlagatelj namreč izpodbija odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila, s katero pa naročnik ni izločil ponudbe prvotno izbranega ponudnika kot nepopolne iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je namreč zgolj odločil, da se predhodna odločitev o oddaji naročila razveljavi in da se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregledovanja in ocenjevanja ponudb. Navedeno pomeni, da se je tudi ponudba prvotno izbranega ponudnika vrnila v fazo pregledovanja in ocenjevanja ponudb, posledično pa ima vlagatelj (oziroma prvotno izbrani ponudnik) še vedno možnost, da bo njegova ponudba (ponovno) izbrana kot popolna ponudba.

Ker je že na podlagi navedenega potrebno ugotoviti, da je naročnik zakonito sprejel odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila in odločitev, da se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je naročnik zakonito razveljavil odločitev o oddaji naročila tudi zaradi suma, da je prvotno izbrani ponudnik predložil neresnične izjave oziroma dokazila glede »umaknjene« reference in drugih izjav, saj to na odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku ne bi vplivalo.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri izdaji odločitve o razveljaviti odločitve o oddaji naročila z dne 30.10.2015 in o vrnitvi postopka oddaje javnega naročila v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 8.1.2016

predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Šestova ulica 6, 1000 Ljubljana,
- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.