018-254/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-254/2015-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov« (sklop 1) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Telekom Slovenije, d. d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 4. 1. 2016

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov predrevizijskega postopka se zavrne

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 3. 8. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5253/2015, in 8. 8. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 152-280573) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. 4301-8/2015/187 z dne 1. 10. 2015 ponudnike med drugim obvestil, da je za sklop 1 izbral ponudbo ponudnika Si.mobil, telekomunikacijske storitve, d. d., Šmartinska cesta 134B, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 10. 2015 zahteval vpogled v dokumentacijo. Naročnik je vpogled vanjo omogočil 23. 10. 2015, o poteku vpogleda vanjo pa je sestavil uradni zaznamek št. 4301-8/2015/193 z dne 23. 10. 2015.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 28. 10. 2015 in predlagal, da se mu omogoči vpogled v dokumentacijo in da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 1, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 cene izbranega ponudnika za klice v vlagateljevo omrežje in omrežja operaterjev Tušmobil in T-2 niso skladne z reguliranimi cenami, ki jih je določila Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju: AKOS), zato je njegova ponudba v nasprotju s pravili poštene konkurence in s tem je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2),
 se zaradi omejitve vpogleda v dokumentacijo opredeljuje le glede na splošno znanih in javno dostopnih podatkov, s katerimi je razpolagal ob vložitvi zahtevka za revizijo, če pa mu bosta bodisi naročnik bodisi Državna revizijska komisija omogočila vpogled vanjo, se bo »tudi glede navedenih morebitnih drugih kršitev pravil regulacije in pravil s področja varstva konkurence« opredelil po opravljenem vpogledu, če pa bi naročnik in Državna revizijska komisija štela, da je treba te podatke varovati kot poslovno skrivnost, čeprav to niso, »potem naj naročnik oz. Državna revizijska komisija po uradni dolžnosti preverita ali je vsebina ponudbe izbranega ponudnika skladna s pravili regulacije trga mobilne telefonije in pravili poštene konkurence«, če pa »se bodisi naročnik bodisi Državna revizijska komisija ne štejeta pristojna za presojo navedenih kršitev pa naj, skladno s 13. členom ZPP, pristojnim organom zastavita ustrezno predhodno vprašanje in svojo odločitev temeljita na odločitvah pristojnih državnih organov«,
 je izbrani ponudnik ponudil ceno za klice v vlagateljevo omrežje, zaradi česar je vlagatelj izpostavljen nesorazmernemu tveganju, da mu izbrani ponudnik ne bo plačeval storitev opravljenih storitev terminacije klicev, zaradi onemogočenja vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in pojasnila pa se vlagatelj ne more konkretneje opredeliti do kršitev,
 onemogočenje vpogleda v cene je neupravičeno, je v nasprotju s stališči Informacijske pooblaščenke ter prakso AKOS in Sodišča Evropske unije, saj so postopki reguliranih cen javni in transparentni, oznaka podatkov o cenah za poslovno skrivnost pa je evidentna zloraba instituta poslovne skrivnosti z očitnim namenom, da se zmanjša transparentnost postopka oddaje javnega naročila in se konkurenčnim ponudnikom onemogoči učinkovito pravno varstvo v postopku oddaje javnega naročila, omejevanje vpogleda v te podatke pa je treba zavrniti tudi zaradi tretjega odstavka 40. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1),
 je prepričan, da ponujeni telefonski aparati ne dosegajo zahtevanih tehničnih zahtev za posamezne razrede mobilnih aparatov, saj je glede na ponujene cene izbrani ponudnik lahko ponudil »zgolj slabše mobilne aparate, katerih tehnične specifikacije ne izpolnjujejo vseh zahtev naročnika, kar je mogoče zaključiti na podlagi objavljenih cen aparatov na spletni strani izbranega ponudnika«, Državna revizijska komisija pa naj imenuje izvedenca telekomunikacijske stroke, ki bo preveril predloženo tehnično dokumentacijo in ugotovil, ali ponujeni mobilni aparati izpolnjujejo naročnikove tehnične specifikacije,
 naročnikove tehnične specifikacije v razredu 4 izpolnjuje »npr. Samsung Galaxy S6«, katerega nabavna cena ni nižja od 400 eurov, niti naročnik ni predvidel omejitev ali vezav, po katerih bi v obdobju trajanja pogodbe ne mogel kupiti neomejenega števila aparatov, zato »vlagatelj sklepa, da ponujeni mobilni aparati tehničnih zahtev naročnika ne izpolnjujejo«, saj je izbrani ponudnik »za tovrsten kvalitativni razred mobilnih aparatov ponudil ponujeno ceno 150,00 EUR z DDV, kar je cca. 300,00 EUR z DDV nižje od redne cene mobilnega aparata«, kar je še toliko bolj verjetno, saj izbrani ponudnik na svoji spletni strani ponuja mobilni aparat Samsung Galaxy S6 za ceno 729 eurov z DDV,
 je naročnik neupravičeno in tudi v nasprotju s sklepom v zadevi št. 018-092/2012 zakril vse tehnične podatke o ponujenih telefonih, čeprav so ti podatki javno dostopni na spletni strani izbranega ponudnika, sicer pa ne gre niti za podatke, ki bi lahko bili poslovna skrivnost izbranega ponudnika, saj gre za podatke proizvajalcev mobilnih telefonov in bi jih kvečjemu ti določali za poslovno skrivnost,
 v primeru, če pa bi bili ponujeni mobilni aparati sicer skladni z naročnikovimi tehničnimi specifikacijami, ponujene cene ni mogoče ekonomsko utemeljiti na drug način, ki bi bil skladen s prvim odstavkom 6. člena »ZPOmK-1F«, saj ponujenih cen mobilnih aparatov ni mogoče pojasniti drugače, kot da gre za posebno obliko dogovora med izbranim ponudnikom in pooblaščenimi dobavitelji mobilnih aparatov, ki izbranemu ponudniku zagotavljajo neupravičeno prednost na trgu s tem, ko izbranemu ponudniku zagotavljajo mobilne aparate po bistveno ugodnejših cenah, kot veljajo na trgu za vse druge ponudnike, kar je razvidno iz predložene primerjave cen, s tem pa izpolnjuje pogoje za nepravilno ponudbo (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2),
 predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija pristojnemu državnemu organu skladno s 13. členom ZPP postavi predhodno vprašanje,
 glede na javno dostopne splošne pogoje izbranega ponudnika (Splošni pogoji za izvajanje elektronskih komunikacijskih storitev za pravne osebe in podjetnike) so ponujene storitve glede na poglavje XIV teh splošnih pogojev v nasprotju z razpisno dokumentacijo v točki 11.1 dokumenta Splošni del pogodbe – splošni del, točka 100 teh splošnih pogojev pa je tudi v nasprotju s 63. členom Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.; v nadaljevanju: ZVOP-1),
 točka 110 teh splošnih pogojev je v nasprotju z 28. členom krovne pogodbe za sklop 1,
 bo morebitna druga neskladja med vsebino ponudbe izbranega ponudnika, »še posebej glede predloženih splošnih pogojev poslovanja«, in naročnikovimi zahtevami dopolnil po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 4. 11. 2015 izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal, da se ga zavrne.

Naročnik je s sklepom št. 4301-8/2015/304 z dne 16. 11. 2015 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil ter odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške predrevizijskega postopka.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 4301-8/2015/308 z dne 18. 11. 2015 in 4301-8/2015/312 z dne 19. 11. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se z vlogo z dne 20. 11. 2015 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, sklicujoč na 150. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN pa je tudi zahteval, da »se mu omogoči vpogled in prepis celotnega spisa v predmetni zadevi, ki se nahaja na Državni revizijski komisiji in se s tem izpolnijo določbe glede načela kontradiktornosti, saj brez možnosti vpogleda v spis vlagatelju ni zagotovljena možnost, da se izreče o navedbah nasprotne stranke, torej naročnika in izbranega ponudnika«.

Državna revizijska komisija je zavrnila vlagateljev predlog, da postavi »predhodno vprašanje« AKOS in organu, pristojnemu za varstvo konkurence, na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN. Prvi odstavek 13. člena ZPP določa, da kadar je odločba sodišča odvisna od predhodne rešitve vprašanja, ali obstaja kakšna pravica ali pravno razmerje (predhodno vprašanje), pa o njem še ni odločilo sodišče ali kakšen drug pristojen organ, lahko sodišče samo reši to vprašanje, če ni s posebnimi predpisi drugače določeno, v drugem odstavku 13. člena ZPP pa je določeno, da ima rešitev predhodnega vprašanja pravni učinek samo v pravdi, v kateri je bilo vprašanje rešeno. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je ne glede na odgovora, 1. ali narava in potek revizijskega postopka iz ZPVPJN sploh omogočata, da je to določbo ZPP mogoče uporabiti v revizijskem postopku iz ZPVPJN, in 2. ali gre pri vprašanjih o določanju cen, za katera je vlagatelj navedel, da jih morajo pred sprejemom odločitve o zahtevku za revizijo rešiti AKOS in organ, pristojen za varstvo konkurence, sploh za vprašanja, ki bi se lahko reševala v okviru instituta predhodnega vprašanja iz prvega odstavka 13. člena ZPP, upoštevala, da ji že dejansko stanje, ki izhaja iz predložene dokumentacije, omogoča sprejeti odločitev iz prvega odstavka 39. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je zavrnila tudi vlagateljev predlog za postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke, ki bi ugotavljal, ali mobilni aparati, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, izpolnjujejo naročnikove tehnične zahteve, saj je to, katere tehnične lastnosti imajo ti aparati, ugotavljal že naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) ter dokumentiral svoje ravnanje, Državna revizijska komisija pa je lahko preverila, kaj je ugotovil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je očital, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo (kot kršitev sedmega odstavka 22. člena ZJN-2) in da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti, ne pa jo izbrati, saj ni popolna (kot kršitev prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 v povezavi s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ker je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2: »ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega ZJN-2«) in neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2: »tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji«).

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe v zvezi s kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo.

Vlagatelj lahko v postopku pravnega varstva po ZPVPJN uveljavlja tudi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, saj ta predstavlja eno izmed kršitev ZJN-2. Vendar ta kršitev ni taka kršitev, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila (gl. prva poved iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN). Vpogled v naročnikovo dokumentacijo v zvezi z izbiro najugodnejše ponudbe je namreč dejanje v postopku oddaje javnega naročila, ki časovno in vsebinsko sledi sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila. Uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je v ZPVPJN tudi posebej urejeno (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato opozarja, da je iz prve povedi v petem odstavku 31. člena ZPVPJN razviden namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo (»Če vlagatelj dejstev in dokazov iz 5. točke prvega odstavka 15. člena ne more navesti ali predlagati, …«), ki je v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal trditev, da je naročnik izbral ponudbo, ki ni popolna, s čimer bi dosegel razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila. Vlagatelj ima v postopku pravnega varstva po ZPVPJN zato primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa le, da vpogleda v dokumentacijo.

Z dovolitvijo vpogleda v dokumentacijo 23. 10. 2015 je naročnik upošteval prvi del prve povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, vendar je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je vlagatelju dovolil vpogled v dokumentacijo v obsegu, ki ga določa prva poved iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2.

Skladno s prvo povedjo iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 mora naročnik dovoliti vpogled v druge ponudbe in drugo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 med drugim predstavljajo poslovno skrivnost. V prvem odstavku 22. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe ZGD-1 štejejo za poslovno skrivnost. V drugem odstavku 22. člena ZJN-2, ki se sklicuje na prvi odstavek 22. člena ZJN-2, pa je določeno, da so ne glede na prvi odstavek 22. člena ZJN-2 javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

V primeru obstoja sklepa, s katerim ponudniki označijo podatke iz ponudbe za poslovno skrivnost, je treba upoštevati, da je z zakritimi podatki prepovedano razpolagati po subjektivnem merilu (prvi odstavek 39. ZGD-1: »Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. […]«). Vendar se skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V primeru, če kateri podatek ne bi bil varovan v okviru prvega odstavka 39. člena ZGD-1, to še ne pomeni, da bi ga moral naročnik razkriti vlagatelju, saj je razpolaganje s takimi podatki lahko omejeno po objektivnem merilu (drugi odstavek 39. člena ZGD-1: »Ne glede na to ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. […]«).

Izhajajoč iz prve povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 naročnik dovoli vpogled v tiste podatke iz drugih ponudb, ki jih določa drugi odstavek 22. člena ZJN-2, saj so ti podatki glede na zakonsko besedilo javni (gl. tretji odstavek 39. člena ZGD-1). S tolmačenjem prve povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 je mogoče ugotoviti, da naročnik dovoli vpogled tudi v tiste podatke, ki niso zajeti v drugem odstavku 22. člena ZJN-2, a ne morejo biti določeni za poslovno skrivnost po prvem odstavku 39. člena ZGD-1, ker so podani razlogi iz tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 (npr. prva alinea iz drugega odstavka 76. člena ZJN-2, ki se nanaša na naziv ponudnika, ki se ga vpiše v zapisnik o odpiranju ponudb, zapisnik o odpiranju ponudb pa se skladno s tretjim odstavkom 76. člena ZJN-2 vroči ponudnikom, kaže na to, da podatek o nazivu ponudnika ne more biti poslovna skrivnost, ker ta podatek kot javen določa že zakon, gl. tudi druga alinea v prvi povedi iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2).

Vsebinsko enaki zaključki veljajo tudi za podatke iz naročnikovega spisa, pri čemer ne more biti ključno, da so nosilci podatkov dokumenti, ki jih je pripravil naročnik, in bi na takšni podlagi vlagatelj uveljavljal neomejen dostop do vseh podatkov, pač pa je treba upoštevati, da so dokumenti, ki jih je pripravil naročnik, lahko nosilci podatkov, ki jih je treba varovati. Če mora namreč naročnik varovati podatke iz dokumentacije, ki je temeljni nosilec varovanih podatkov (npr. ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika), potem mora varovati tudi podatke iz dokumentacije, ki je izvedeni nosilec varovanih podatkov (npr. poziv izbranemu ponudniku na pojasnilo ponudbe). Tako prvi odstavek 22. člena ZJN-2 kot 39. člen ZGD-1 (prvi in drugi odstavek) zahtevata varovanje podatkov, zato ne more biti ključno, kdo je avtor dokumenta, ki je nosilec določenega podatka, temveč narava samega podatka, ki se lahko v enaki vsebini pojavi v dokumentih različnih subjektov (tj. izbranega ponudnika in naročnika).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik ni pozval izbranega ponudnika na dopolnitev ponudbe (prim. str. 5 zahtevka za revizijo), zahteva za pojasnilo (prim. str. 5 zahtevka za revizijo) pa se je nanašala le na preveritev neobičajno nizke ponudbe (poziva št. 4301-8/2015/180 z dne 23. 9. 2015 in 4301-8/2015/182 z dne 24. 9. 2015). Izbrani ponudnik je pojasnilo neobičajno nizke ponudbe dal (vloga z dne 30. 9. 2015) in ga označil za poslovno skrivnost. Državna revizijska komisija v zvezi s slednjim ugotavlja dvoje. Pojasnilo izbranega ponudnika o strukturi cene, ki jo naročnik zahteva za preveritev neobičajno nizke ponudbe, ni našteto med podatki iz drugega odstavka 22. člena ZJN-2. Ne glede na navedeno pa vlagatelj ni v položaju, s katerim bi lahko uspešno uveljavljal kršitev 49. člena ZJN-2. Tudi v primeru, če bi šteli, da niso bili izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke iz druge povedi iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2 (prim. izjava izbranega ponudnika v vlogi z dne 30. 9. 2015), naročnik lahko kljub temu uporabi ta institut (prva poved iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2). Vendar je ugovarjanje preverjanju neobičajno nizke ponudbe namenjeno tistim ponudnikom, katerim naročnik izloči ponudbo zaradi neobičajno nizke ponudbe (prim. četrta poved iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, čeprav mu ni omogočil vpogleda v pojasnilo, ki ga je dal izbrani ponudnik zaradi poziva na pojasnilo neobičajno nizke ponudbe (prva poved iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2). Vendar tudi ob izhodišču, da bi mu moral naročnik omogočiti vpogled v to pojasnilo, vlagatelj zaradi nepridobitve tega pojasnila ni mogel biti oškodovan pri uveljavljanju pravnega varstva (prva poved v petem odstavku 31. člena ZPVPJN v zvezi s četrto povedjo iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2). Vlagatelj je sicer pojasnil (str. 6–7 zahtevka za revizijo), da so podatki o reguliranih cenah javni na drugih pravnih temeljih, vendar je treba upoštevati, da je bil vlagatelj seznanjen s tem, po katerih cenah je izbrani ponudnik ponudil posamezne postavke, že od odpiranja ponudb (gl. obrazložitev tega sklepa v nadaljevanju), institut neobičajno nizke ponudbe pa ne ureja enakega vprašanja, kot je vprašanje upoštevanja pravil o reguliranih cenah.

Vlagatelj je po utemeljevanju kršitve do vpogleda v dokumentacijo v tehničnem delu (str. 7–10 zahtevka za revizijo, 4 točka) navedel (str. 10–12 zahtevka za revizijo, 4. točka), da izbrani ponudnik »ni ponudil ustreznih aparatov, zaradi česar« v razredu 1 ne izpolnjuje tehničnih zahtev, ki jih je naštel v sedmih alineah, v razredu 2 ne izpolnjuje tehničnih zahtev, ki jih je naštel v 12 alineah, v razredu 3 ne izpolnjuje tehničnih zahtev, ki jih je naštel v 12 alineah, in v razredu 4 ne izpolnjuje tehničnih zahtev, ki jih je naštel v 13 alineah. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj naštel tehnične zahteve, ki jih je naročnik sprva določil v posameznih delih razpisne dokumentacije, poglavje »Tehnične specifikacije za sklop 1: storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov«. Vlagatelj tako ni upošteval, da je bilo na portalu javnih naročil 24. 8. 2015 ob 13.30 objavljeno dodatno pojasnilo, iz katerega izhaja, da je naročnik spremenil posamezne tehnične zahteve za mobilne aparate. Objavljene spremembe so postale del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2) in ponudniki so jih morali upoštevati pri pripravi ponudbe.

Iz objavljenega dodatnega pojasnila je razvidno, da je naročnik spremenil tehnične zahteve, na katere se je skliceval vlagatelj:
 za mobilne aparate razreda 2 je črtal zahtevo za režo za pomnilniško kartico,
 za mobilne aparate razredov 2 in 3 je črtal zahtevo za podporo Wi-Fi 802.11ac,
 za mobilne aparate razredov 2, 3 in 4 je črtal zahtevo za torbico za nošenje (naročnik po novem zahteva etui za telefon),
 za mobilne aparate razreda 4 je črtal zahtevo za najmanj 2 GB delovnega pomnilnika (RAM).

Državna revizijska komisija tako pojasnjuje, da tudi v primeru, če ponujeni mobilni aparati v posameznih razredih (tj. 2, 3 in 4) ne bi izpolnjevali katere izmed zahtev, ki jih je naročnik v teh razredih črtal, to ne bi moglo pomeniti, da je naročnik kršil ZJN-2, če ponudbe izbranega ponudnika zaradi nedoseganja teh tehničnih zahtev ni štel za neprimerno (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Zato tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija lahko potrdila vlagateljevo trditev (str. 4 vloge z dne 20. 11. 2015), da mobilni aparat Huawei P8, ki ga izbrani ponudnik predstavlja na svoji spletni strani, ne omogoča podpore Wi-Fi 802.11ac, za rešitev zadeve ne more biti bistveno, ali ga je izbrani ponudnik ponudil v razredih 2 ali 3. Naročnik je, kot že pojasnjeno, s pojasnilom, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 24. 8. 2015 ob 13.30, v razredih 2 in 3 črtal zahtevo za podporo Wi-Fi 802.11ac. Vlagatelj je še opozoril (str. 3 vloge z dne 20. 11. 2015), da bi bil mobilni aparat Huawei P8 neskladen tudi s tehničnimi zahtevami za razred 4, vendar tudi to ne more biti bistveno za rešitev zadeve, saj izbrani ponudnik v razredu 4 ni ponudil tega mobilnega aparata. Zato ne more biti utemeljen vlagateljev očitek o kršitvi pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na izpostavljene (črtane) tehnične zahteve.

Naročnik je določil (gl. točka 2.2.2 poglavja »Tehnične specifikacije za sklop 1« in dodatno pojasnilo, objavljeno 24. 8. 2015 ob 13.30 na portalu javnih naročil), da mora izvajalec nuditi v razredu 1 tri različne aparate, v razredih 2, 3 in 4 pa štiri različne aparate. Izbrani ponudnik je v ponudbi v razredu 1 ponudil štiri različne aparate, v razredu 2 štiri različne aparate, v razredih 3 in 4 pa pet različnih aparatov, pri čemer je predložil tudi njihove opise (prim. tretji odstavek točke 11.1. Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 11 razpisne dokumentacije) in v njih označil tehnične lastnosti teh aparatov. Izbrani ponudnik je za tiste tehnične lastnosti, ki jih ni navedel v tem opisu, podal še izjavo pod kazensko in materialno odgovornostjo z dne 14. 9. 2015, da jih ponujeni mobilni aparati izpolnjujejo. Pregled teh dokumentov, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, pokaže, da je naročnik (v za vlagatelja spornih tehničnih zahtevah, str. 10–12 zahtevka za revizijo, 4. točka) lahko ugotovil, da ponujeni mobilni aparati izpolnjujejo te tehnične zahteve. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je v opisih in izjavi z dne 14. 9. 2015 vpogledala le v tehnične zahteve, ki jih je navedel vlagatelj (str. 10–12 zahtevka za revizijo, 4. točka). Državna revizijska komisija je vpogledala v naročnikovo preveritev teh podatkov, pri čemer je ugotovila, da je naročnik 14. in 15. 9. 2015 na posameznih spletnih naslovih (npr. izbranega ponudnika, proizvajalcev mobilnih aparatov, izdelovalcev aplikacij, drugih) preveril, ali so izpolnjene tehnične zahteve, pri čemer je tiste tehnične zahteve, za katere vlagatelj zatrjuje, da jih ponujeni mobilni aparati ne izpolnjujejo, odkljukal v kontrolni tabeli. Naročnik je tako ugotovil, da so tehnične zahteve izpolnjene.

Državna revizijska komisija ni posebej odločala, ali bi bilo treba pritrditi vlagatelju, da bi mu moral naročnik omogočiti vpogled tudi v tehnične lastnosti ponujenih mobilnih aparatov, ker 1. da so to podatki, ki so javno dostopni na spletu, nanje pa se sklicuje že izbrani ponudnik na svoji spletni strani, 2. da bi interes za njihovo zaščito imeli kvečjemu proizvajalci mobilnih aparatov, ne pa izbrani ponudnik, in 3. da je zato izbrani ponudnik zlorabil institut varovanja poslovne skrivnosti, temveč je zaradi izkazanega dokumentiranja naročnika o preveritvi podatkov in dejstva, da je v postopku pravnega varstva primarni interes vlagatelja doseči razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, preverila, kako je naročnik ugotavljal, ali je ponudba izbranega ponudnika primerna in s tem popolna. Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da bi naročnik pri preveritvi tehničnih zahtev, ki jih je navedel vlagatelj (str. 10–12 zahtevka za revizijo, 4. točka), ravnal očitno malomarno in neskrbno, niti ni mogla pritrditi vlagatelju, da bi moral naročnik zaključiti, da ponujeni mobilni aparati, ki jih je bilo treba ponuditi za dosego minimalnega števila mobilnih aparatov za posamezen razred, ne izpolnjujejo izpostavljenih tehničnih zahtev.

Vlagatelj je v vlogi z dne 20. 11. 2015 uveljavljal vpogled v te iste podatke tudi na drugem pravnem temelju, namreč 150. členu ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da bi vlagatelj z vložitvijo vloge z dne 20. 11. 2015 in uveljavljanjem pravice do vpogleda v spis po 150. členu ZPP, če bi bilo treba šteti za del »spis[a] pravde, v kateri so udeležene«, tudi ponudbo izbranega ponudnika, v času, ko je naročnik odstopi Državni revizijski komisiji kot dokumentacijo (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), saj mu jo Državna revizijska komisija mora vrniti (23. člen ZPVPJN), premaknil odločanje o sporu v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika od pravil, ki jih določa ZPVPJN (z ugotavljanjem kršitev ZJN-2), v neka druga pravila, namreč ZPP. Državna revizijska komisija je zato upoštevala, da narava spora o uveljavljanju kršitve pravice do vpogledu v dokumentacijo iz odprtega postopka oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša na ponudbo izbranega ponudnika, kar lahko vlagatelj uveljavlja z vložitvijo zahtevka za revizijo (o katerem odloča senat Državne revizijske komisije; prvi odstavek 65. člena ZPVPJN), kaže na to, da Državna revizijska komisija ne more odločati o vsebinsko identičnem vprašanju tudi po 150. členu ZPP. Podatkov o ponudbi izbranega ponudnika pa ne vsebuje le dokumentacija iz postopka oddaje javnega naročila, temveč tudi dokumentacija iz predrevizijskega postopka. Te podatke vsebuje naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo (sklep št. 4301-8/2015/304 z dne 16. 11. 2015; prvi odstavek 28. člena ZPVPJN), ki jo naročnik vroča tudi vlagatelju (tretji odstavek 28. člena ZPVPJN), kar je naročnik tudi storil (podpisana vročilnica z dne 17. 11. 2015 in prim. vloga z dne 20. 11. 2015). Vlagatelj je tako torej seznanjen z odločitvijo naročnika o zahtevku za revizijo in se o njej lahko opredeli (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), zato ni prizadet v možnosti sodelovanja v kontradiktornem postopku (11. člen ZPVPJN), če ne uspe vpogledati v spis Državne revizijske komisije. Vlagatelj pa ni seznanjen z izjasnitvijo izbranega ponudnika (drugi odstavek 27. člena ZPVPJN). Vendar niti iz izjasnitve izbranega ponudnika ni razviden noben podatek o ponujenih mobilnih aparatih, saj je izbrani ponudnik zavrnil vlagateljeve očitke, da ponujeni mobilni aparati ne izpolnjujejo tehničnih zahtev tako, da je navedel, da so vlagateljeve navedbe nekonkretizirane in pavšalne. Vlagatelj zato z vpogledom v izjasnitev izbranega ponudnika, če bi vanjo vpogledal zaradi 150. člena ZPP pred Državno revizijsko komisijo, ne bi mogel pridobiti nobenih podatkov o ponujenih mobilnih aparatih.

Vlagatelj je navedel, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika obravnavati kot nepravilno, saj so cene za klice v omrežja treh operaterjev in mobilne aparate, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, sestavljene v nasprotju s pravili poštene konkurence. Vlagatelj je navedel, da:
 iz odločbe AKOS št. 38244-2/2014/3 z dne 29. 7. 2014, ki jo je predložil k zahtevku za revizijo, izhaja, da je cena terminacije klicev oziroma cena zaključevanja govornih klicev določena v višini 0,0114 eurov na minuto brez DDV, cena nič eurov, ki jo je izbrani ponudnik ponudil za klice v vlagateljevo omrežje, in cena 0,0122 eurov na minuto z DDV, ki jo je izbrani ponudnik ponudil za klice v omrežja operaterjev Tušmobil in T-2, pa ne pokrivata niti reguliranega stroška terminacije klica (str. 2–4 zahtevka za revizijo; 2. točka zahtevka za revizijo),
 v primeru, če bi bili mobilni aparati skladni z naročnikovimi tehničnimi zahtevami, čemur sicer oporeka, je njihova cena tako nizka zgolj zato, ker je posledica prepovedanega in ničnega sporazuma iz prvega odstavka 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZPOmK-1) (str. 12–13 zahtevka za revizijo; 5. točka zahtevka za revizijo).

Naročnik je kot del razpisne dokumentacije določil obrazec »Predračun« (8. točka iz točke 4 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije), ki so ga ponudniki predložili kot del ponudbene dokumentacije (točka 2 iz prvega odstavka točke 11.1 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 11 razpisne dokumentacije), za sklop 1 pa vsebuje tabele za vpis 44 cenovnih podatkov, in sicer za cene storitev (tabeli iz točke 1.1) in mobilnih aparatov (tabela iz točke 1.2), pri čemer ponudniki vanje vpišejo cene le po enotah, ki jih je določil naročnik (minuta pogovora ali gostovanja, sporočilo, časovno obdobje v dnevih (2, 7 in 30) oziroma dolgo mesec in kos mobilnega aparata iz vsakega izmed štirih razredov).

Naročnik je kot merilo določil najnižjo ceno (točka IV.2.1 objav, točka 10 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 9–10 razpisne dokumentacije) in vsaki postavki iz sklopa 1 določil utež.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 4301-8/2015/170 z dne 14. 9. 2015 je razvidno, da sta bila na javnem odpiranju ponudb prisotna dva pooblaščena vlagateljeva predstavnika (pooblastilo z dne 11. 9. 2015), da niso zabeležene nobene pripombe na odpiranje ponudb (7. točka), da »naročnik je iz vseh prejetih ponudb ponudnikov iz izpolnjenega obrazca predračun prebral vse ponudbene cene, ker so vse cene del merila in sicer za sklop za katerega je bila oddana ponudba« (8. točka), da je vsaj edem izmed teh predstavnikov podpisal zapisnik (10. točka) in da »s podpisom predstavniki ponudnikov, ki so zakoniti zastopniki ali so podali pooblastilo, potrjujejo prejem kopije zapisnika o odpiranju ponudb in fotokopije obrazca "predračun" vseh ponudb, ki so del tega zapisnika« (zaključno besedilo za 11. točko). Navedeno omogoča zaključek, da je vlagatelj že od odpiranja ponudb seznanjen s cenami izbranega ponudnika po vsaki izmed več kot 40 razpisanih postavk za sklop 1.

Vlagatelj je izpostavil kot sporne le cene izbranega ponudnika za šest postavk, in torej le za nekatere izmed postavk, ne pa za vse postavke. Vlagatelj se tudi sklicuje na opredelitev iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, vendar pa ponudbena cena (za ponudbo kot celoto) ni odvisna le od cen za sporne postavke, temveč nanjo vplivajo cene vseh postavk.

Vlagatelju je sporno, da so cene nekaterih postavk iz ponudbe izbranega ponudnika nizke.

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da ni pristojni organ za ugotavljanje kršitev konkurenčnega prava, saj je za izvajanje nalog in pristojnosti po ZPOmK-1 ustanovljena Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (prva poved iz prvega odstavka 5. člena ZPOmK-1) (prim. zadeva št. 018-005/2014). Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-005/2014 zavzela stališče, da »Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je posamezen gospodarski subjekt pri nastopanju v postopku oddaje javnega naročila ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. S tem bi prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence in ki je dolžan te kršitve ugotavljati v postopku, za katerega veljajo posebna pravila. Državna revizijska komisija je seveda vezana na pravnomočne odločitve agencije – če ta ugotovi, da je določen ponudnik ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, mora v postopku pravnega varstva po ZPVPJN ugotoviti njeno nepravilnost in nepopolnost ter v skladu s svojimi pristojnostmi razveljaviti morebitno odločitev naročnika, da tako ponudbo izbere kot najugodnejšo. Po drugi strani pa to pomeni, da v primeru, če agencija take odločbe (še) ni izdala, Državna revizijska komisija ne more sama presojati ravnanja posameznega ponudnika z vidika določb ZPOmK-1 oz. mora šteti, da kršitev pravil poštene konkurence v predpisanem postopku (še) ni bila ugotovljena. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija ugotavlja skladnost ravnanja naročnikov s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanja ponudnikov s predpisi s področja konkurenčnega prava, za nadzor katerih je v skladu z zakonom pristojen drug organ, ni v njeni pristojnosti.«

Državna revizijska komisija že upoštevajoč dejstvo, da Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence še ni izdala odločbe, s katero bi (pravnomočno) odločila o ravnanju izbranega ponudnika zaradi določitve spornih cen za klice v vlagateljevo omrežje ter omrežji operaterjev Tušmobil in T-2, ni imela podlage, da bi lahko ugotovila, da je pristojni organ ugotovil kršitev pravil ZPOmK-1 in da bi zato lahko ugotavljala, ali je zaradi take odločbe treba zaključiti, da bi moral naročnik šteti, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna v pomenu iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da tudi v primeru, če bi sama zapolnjevala pravni standard o neskladnosti ponudbene cene s pravili poštene konkurence z vsebino iz obravnavane zadeve, ne bi mogla ugotoviti kršitve prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 v povezavi s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 glede na 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Nizka cena oziroma nizke cene same po sebi niso že sporne, saj je določanje cen, čeprav nizkih, samostojna poslovna odločitev vsakega gospodarskega subjekta.

ZJN-2 tudi ne zahteva, da bi moral naročnik samo po sebi izločiti ponudbo, ki vsebuje nizko ceno ali ki vsebuje nizke cene posameznih postavk. Naročnik lahko izloči nizke ponudbe, če so te neobičajno nizke, vendar tudi v takem primeru šele, če je upošteval ravnanja, ki jih določa 49. člen ZJN-2. Naročnik je v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) preveril, ali je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka (poziva št. 4301-8/2015/180 z dne 23. 9. 2015 in 4301-8/2015/182 z dne 24. 9. 2015 ter odgovor z vlogo z dne 30. 9. 2015), pri čemer je iz dokumentacije jasno razvidno, da ponudbe izbranega ponudnika ni izločil, ker bi ugotovil, da je neobičajno nizka.

Hkrati ZJN-2 določa, da naročnik izloči nepopolno ponudbo (prva poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), če je taka ponudba med drugim nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) zaradi ponudbene cene, ki je očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Iz te zakonske opredelitve je razvidno, da je zgolj ponudbena cena tista, ki lahko vpliva na to, da bi bila ponudba nepravilna, pri čemer mora biti ta očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Državna revizijska komisija ponavlja, da je vlagatelj kot sporne izpostavil le posamezne postavke. Čeprav je izbrani ponudnik ponudil ceno nič eurov za klice v vlagateljevo omrežje in ceno 0,0122 eurov na minuto z DDV za klice v omrežja operaterjev Tušmobil in T-2, to tudi še ne pomeni, da bi moral naročnik šteti, da izbrani ponudnik ne bo niti s cenami iz nespornih postavk pokrival stroškov terminacije klicev pri spornih operaterjih.

Vlagatelj se sklicuje na odločbo AKOS št. 38244-2/2014/3 z dne 29. 7. 2014 in dokument »Analiza upoštevnega trga 7 "zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)" s predlaganimi obveznostmi«, april 2014.

Državna revizijska komisija je vpogledala v odločbo AKOS št. 38244-2/2014/3 z dne 29. 7. 2014 in ugotovila, da je bila izdana v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu »zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)«.

Vlagatelj se sklicuje na 5. točko odločbe AKOS št. 38244-2/2014/3 z dne 29. 7. 2014, ki določa, da se izbranem ponudniku »naloži obveznost cenovnega nadzora, v okviru katere mora s prvim dnem naslednjega koledarskega meseca po dokončnosti vseh regulatornih odločb (poleg te odločbe še odločbe št. 38244-1/2014/12, 38244-3/2014/2 in 38244-4/2014/3, vse z dne 29.7.2014) na predmetnih upoštevnih trgih zaključevanja klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih v Republiki Sloveniji, o čemer bo obveščena s strani Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, v skladu z obveznostmi iz druge alineje 3. točke izreka te odločbe:
 ceno zaključevanja govornih klicev v lastnem javnem mobilnem telefonskem omrežju oblikovati in uveljaviti tako, da bo znašala 0,0114 EUR/min, pri čemer ta cena ne velja za zagotavljanje storitev zaključevanja govornih klicev v lastnem javnem mobilnem telefonskem omrežju samemu sebi, ko ti klici hkrati tudi izvirajo iz njenega javnega mobilnega telefonskega omrežja;
 cene vseh drugih storitev, ki so nujne za zaključevanje klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, oblikovati in uveljaviti tako, da bodo te temeljile na učinkovitih stroških, pri čemer mora Agenciji za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije te cene na njeno zahtevo stroškovno dokazati in utemeljiti.«
Iz te točke določbe odločbe AKOS št. 38244-2/2014/3 z dne 29. 7. 2014 je med drugim razvidno, da je izpolnitev obveznosti, ki jo je AKOS naložila izbranemu ponudniku, odvisna od izpolnitve pogoja, da postanejo vse regulatorne odločbe dokončne. Državna revizijska komisija najprej opozarja, da vlagatelj niti ni navedel, da bi bil ta pogoj že izpolnjen in da bi torej te odločbe postale že dokončne.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je iz te odločbe mogoče razbrati, da ureja razmerja izbranega ponudnika do drugih operaterjev (41. točka 3. člena Zakona o elektronskih komunikacijah; Uradni list RS, št. 109/12 s sprem; v nadaljevanju: ZEKom-1), ne pa do subjektov, kot je naročnik, ki je uporabnik (69. točka 3. člena ZEKom-1).

V dokumentu »Analiza upoštevnega trga 7 "zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)" s predlaganimi obveznostmi«, april 2014, str. 58–59, je navedeno:
»Sistem zaračunavanja v EU temelji na načelu »klic plača klicoči« (CPP - calling party pays), kar pomeni, da operater klicanega omrežja določa ceno zaključevanja klica, plača pa jo operater omrežja klicočega uporabnika. Storitev se klicanemu končnemu uporabniku ne zaračuna, zato se ta ne odzove na ceno zaključevanja klica, ki jo določi njegov ponudnik omrežja. V tem smislu so običajno glavna skrb regulatornih organov na področju konkurence previsoke cene. Visoke cene zaključevanja klicev se namreč nujno povrnejo z višjimi cenami klicev za končne uporabnike. Prav to namreč ugotavlja Evropska komisija v Priporočilu komisije, kjer v tretjem paragrafu navede, da visoke cene zaključevanja klicev običajno pomenijo visoke maloprodajne cene odhodnih klicev, kar zmanjšuje njihovo uporabo ter posledično blaginjo potrošnikov, po drugi strani pa je pri nizkih cenah zaključevanja klicev, ki se odrazi tudi na maloprodajnih cenah, mogoče pričakovati povečano uporabo odhodnih klicev, kar poveča tudi blaginjo končnih uporabnikov. Če upoštevamo dvostransko naravo trgov zaključevanja klicev, je druga morebitna težava na področju konkurence med drugim navzkrižno subvencioniranje med operaterji.«

Tudi izhajajoč iz navedenega Državna revizijska komisija ne bi mogla slediti vlagatelju, da bi moral naročnik zaključiti, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in zato nepopolna. Državna revizijska komisija namreč že glede na te razlikovalne znake naročniku ne bi mogla očitati, da bi moral ugotoviti, da so cene spornih postavk očitno sestavljene v nasprotju s pravili poštene konkurence, oziroma izhajajoč iz sporočilnosti določbe ZJN-2, ki se nanaša na ponudbeno ceno, da je zaradi cene spornih postavk ponudbena cena iz ponudbe izbranega ponudnika očitno sestavljena v nasprotju s pravili poštene konkurence.

Državna revizijska komisija je enako zaključila v zvezi z naročnikovim ravnanjem zaradi cen ponujenih mobilnih aparatov.

Vlagatelj ni navedel, da bi pristojni organ izbranemu ponudniku prepovedal ponujati mobilne aparate po takih cenah, niti ni navedel, da bi pristojni organ ugotovil obstoj prepovedanega in ničnega sporazuma iz prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1. Nasprotno, vlagatelj je šele predlagal (str. 12 zahtevka za revizijo), da bi se pristojni državni organ izrekel o določenih vprašanjih. Dejansko stanje v zadevi torej ne omogoča niti zaključka, da bi bilo mogoče naročniku očitati, da je ob sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila vedel ali bi moral vedeti, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence.

Kljub predhodno navedenemu velja ponoviti, da vlagatelj kot sporne izpostavlja le posamezne postavke, opredelitev nepravilne ponudbe (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) pa se nanaša na ponudbeno ceno. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik v sklepu št. 4301-8/2015/304 z dne 16. 11. 2015 (str. 15) med drugim navedel, da je vlagatelj njegov sedanji pogodbeni partner, da so razredi iz prejšnjega javnega naročila primerljivi razredom iz sedanjega javnega naročila, da mu je vlagatelj po pogodbi ponujal telefone po cenah, ki so nižje od tistih, ki jih ponuja v tokratnem javnem naročilu, in da to vlagateljevo ravnanje »potrjuje in dokazuje, da je mogoče ponuditi in zagotavljati nižje cene za mobilne aparate kot so ugotovljene na trgu«, čemur vlagatelj v vlogi z dne 20. 11. 2015 ne nasprotuje. Vlagatelj v vlogi z dne 20. 11. 2015 tudi ni navedel, da so cene, ki jih je navedel naročnik, prikazane napačno ali pomanjkljivo. Nekatere izmed teh cen so celo za večkratnik nižje od cen, ki jih je vlagatelj ponudil v ponudbi za to javno naročilo. Državna revizijska komisija je štela, da ta dejstva, ki jih je navedel naročnik, med naročnikom in vlagateljem zato niso sporna. Ob upoštevanju tega, da so mobilni aparati blago, za katerega ne veljajo predpisi o reguliranih cenah, naročnik pa je že vsaj iz obstoja preteklih izkušenj (ravno iz pogodbenega razmerja z vlagateljem) lahko sklepal, da je mogoče ponuditi cene za mobilne aparate, ki so nižje od cen, po katerih se na trgu prodajajo ti aparati, Državna revizijska komisija naročniku ni mogla očitati, da bi moral ugotoviti, da so cene spornih postavk očitno sestavljene v nasprotju s pravili poštene konkurence, oziroma izhajajoč iz sporočilnosti določbe ZJN-2, ki se nanaša na ponudbeno ceno, da je zaradi cene spornih postavk ponudbena cena iz ponudbe izbranega ponudnika očitno sestavljena v nasprotju s pravili poštene konkurence.

Tako je treba upoštevati, da bodisi ni izkazano, da gre glede na dejansko stanje za primer, ko je mogoče uporabiti opredelitev nepravilne ponudbe iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, bodisi je vlagatelj izpostavil le cene posameznih postavk, čeprav se opredelitev nepravilne ponudbe iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 nanaša na ponudbeno ceno, bodisi je treba upoštevati, da ni izpolnjena zakonska zahteva za očitnost.

Vlagatelj je sicer še opozoril (str. 4–5 zahtevka za revizijo; 3. točka), da je izpostavljen nesorazmernemu tveganju, da mu izbrani ponudnik ne bo plačeval storitev terminacije klicev, vendar vprašanje, ki ga izpostavlja vlagatelj, presega odločanje o tem, ali je naročnik kršil ZJN-2, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj namreč odpira vprašanje, ki se nanaša na izvedbeno fazo postopka oddaje javnega naročila, pri čemer pa plačevanje storitev terminacije klicev ni vprašanje, ki zadeva naročnikov položaj, saj gre za razmerje med dvema operaterjema, torej vlagateljem in izbranim ponudnikom.

Na navedene zaključke ne more vplivati dejstvo, da je imel vlagatelj omejen obseg vpogleda v dokumentacijo. Vlagatelj je namreč že od odpiranja ponudb seznanjen s cenami vseh postavk iz ponudbe izbranega ponudnika. Poleg tega vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ne bi bil v vzročni zvezi z reševanjem vprašanja dokončnosti regulatornih odločb.

Iz enakih razlogov na podane zaključke ne more vplivati niti vlagateljevo uveljavljanje vpogleda v spis na podlagi 150. člena ZPP.

Vlagatelj je tudi navedel (str. 13–14 zahtevka za revizijo, 6. točka), da so zaradi splošnih pogojev izbranega ponudnika ponujene storitve mobilne telefonije v neskladju z zahtevami razpisne dokumentacije o varstvu osebnih podatkov in tudi ZVOP-1.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (str. 13 zahtevka za revizijo), da je imel omejen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, vendar je kljub temu treba upoštevati, da pri morebitnem širšem obsegu vpogleda vanjo ne bi uspel zaslediti splošnih pogojev izbranega ponudnika, saj jih izbrani ponudnik v ponudbo ni predložil in se zato v ponudbi izbranega ponudnika tudi ne nahajajo. Splošni pogoji ponudnikov tudi niso bili sestavni del ponudbene dokumentacije, saj naročnik ni zahteval njihove predložitve (prim. prvi in drugi odstavek točke 11.1 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 11 razpisne dokumentacije). Izbrani ponudnik se nanje niti ni skliceval, kar toliko bolj pomeni, da izbrani ponudnik ni pogojeval sprejetja naročnikovih zahtev s tem, da naročnik sprejme njegove splošne pogoje. Vlagatelj je v vlogi z dne 20. 11. 2015 (str. 5–7) s sklicevanjem na 120. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ) in komentar tega člena sicer izpostavil pravno naravo splošnih pogojev pogodbe, vendar je treba upoštevati, da je vlagatelj že sam citiral posamezne dele razpisne dokumentacije (str. 13–14 zahtevka za revizijo), ki se nanašajo na določbe pogodb, ki jih je pripravil naročnik, in so bile sestavni del razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč pripravil vzorec krovne pogodbe (11. točka iz točke 4 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije), splošne pogoje pogodbe (15. točka iz točke 4 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije) in vzorec neposredne pogodbe (16. točka iz točke 4 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije). Izbrani ponudnik bo torej pristopil k pogodbi, ki jo je sestavil naročnik, pri čemer je naročnik že v naprej predstavil, katere zahteve bo moral ponudnik izpolnjevati v pogodbenem razmerju.

V prvem odstavku 120. člena OZ je določeno, da splošni pogoji, ki jih določi en pogodbenik, bodisi da so vsebovani v formularni pogodbi bodisi da se pogodba nanje sklicuje, dopolnjujejo posebne dogovore med pogodbenikoma v isti pogodbi in praviloma zavezujejo tako kot ti, v četrtem odstavku 120. člena OZ pa je določeno, da če se splošni pogoji in posebni dogovori ne ujemajo, veljajo ti slednji. Glede na to, da splošni pogoji izbranega ponudnika niso sestavni del vzorca krovne pogodbe (11. točka iz točke 4 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije), splošnih pogojev pogodbe (15. točka iz točke 4 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije) ali vzorca neposredne pogodbe (16. točka iz točke 4 Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, str. 4 razpisne dokumentacije) niti se nanje ti dokumenti ne sklicujejo (nanj pa se ne sklicuje niti izbrani ponudnik), ni mogoče ugotoviti, da bi moral naročnik šteti, da bodo postali del pogodbenega razmerja med njim in izbranim ponudnikom (prim. prvi odstavek 120. člena OZ). Ne glede na navedeno pa je treba še opozoriti na pravilo iz četrtega odstavka 120. člena OZ. Državni revizijski komisiji se zato ni treba opredeljevati do tega, ali je kakšna izmed določb splošnih pogojev izbranega ponudnika v nasprotju s katero izmed naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije, saj to ni bistveno, ker bodisi ni mogoče ugotoviti, da so oziroma bodo ti del pogodbenega razmerja med naročnikom in izbranim ponudnikom, bodisi je treba upoštevati, da bi glede na izkazano dejansko stanje imele prednost vsebine oziroma zahteve, ki jih je določil naročnik (četrti odstavek 120. člena OZ).

Na podane zaključke ne more vplivati niti vlagateljevo uveljavljanje vpogleda v spis na podlagi 150. člena ZPP, saj tudi v primeru, če bi bilo treba omogočiti vpogled v spis na podlagi 150. člena ZPP, vlagatelj ne bi mogel najti splošnih pogojev v ponudbi izbranega ponudnika.

Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik z izbiro ponudbe izbranega ponudnika za sklop 1 kršil prvo poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, zato je zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, zato je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je v sklepu št. 4301-8/2015/304 z dne 16. 11. 2015 odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je naročnikovo stroškovno zahtevo v skladu z ustavljeno prakso (zadeve št. 018-090/2015, 018-106/2015 in 018-129/2015) zavrnila, saj naročnik v predrevizijskem postopku odločitve ni sprejel kot stranka predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 4. 1. 2016

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije











































Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
 Telekom Slovenije, d. d., Cigaletova ulica 15, 1000 Ljubljana,
 Si.mobil, telekomunikacijske storitve, d. d., Šmartinska cesta 134B, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.