018-271/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor

Številka: 018-271/2015-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in Nine Velkavrh, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba inženirskih storitev do pridobitve gradbenega dovoljenja za načrtovane ureditve za zagotavljanje poplavne varnosti jugozahodnega dela Ljubljane in naselij v Občini Dobrova – Polhov Gradec«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d.o.o., Kotnikova ulica 40, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.12.2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 24.4.2015, pod št. objave JN2587/2015 in v Uradnem listu EU dne 29.4.2015, pod št. objave 2015/S 107-194255.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« z dne 21.8.2015 predmetno javno naročilo oddal v izvedbo skupini ponudnikov JV LUZ, d.d., Ljubljana, in IGEA, d.o.o., Ljubljana. Zoper navedeno odločitev je (tokratni) vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-216/2015-5 z dne 3.11.2015 ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila.

Naročnik je dne 12.11.2015 izdal dokument »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, iz katerega je razvidno, da je naročnik obe prispeli ponudbi zavrnil, in sicer zaradi nezagotovljenih finančnih sredstev (za izvedbo projekta je naročnik predvidel delno financiranje Evropske unije in sicer iz Kohezijskega sklada, to financiranje pa se zaključuje s koncem leta 2015) in ker naloge ni mogoče izvesti v rokih, določenih v razpisni dokumentaciji. Naročnik je še navedel, da bo postopek oddaje javnega naročila ponovil takoj po pravnomočnosti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb.
Vlagatelj je z vlogo z dne 25.11.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik z namenom neenakopravne obravnave ponudnikov (oziroma ker naročnik ni uspel z izbiro skupine ponudnikov JV LUZ, d.d., Ljubljana, in IGEA, d.o.o., Ljubljana, vlagateljeve ponudbe pa ne želi izbrati) navaja navidezne razloge za zavrnitev vseh ponudb. Iz obvestila o javnem naročilu in iz vzorca pogodbe izhaja, da je naročnik pred in med izvedbo postopka javnega naročila imel zagotovljena finančna sredstva Evropske unije v višini 85% in lastna sredstva. Zaključek financiranja iz kohezijskih sredstev OP 2007-2013 ne more biti upravičeni argument, da naročnik nima zagotovljenih finančnih sredstev in ne more biti utemeljena podlaga za zavrnitev vseh ponudb. Da se bo financiranje zaključilo v letu 2015 je naročnik vedel že pred izvedbo postopka, poleg tega so za izvedbo naročila v letu 2016 zagotovljena finančna sredstva. V Rebalansu proračuna Republike Slovenije za leto 2015 (Rb2015) (Uradni list, št. 14/2015, v nadaljevanju: Rb2015) je na postavki »Ukrepi za poplavno varnost Ljubljana« v letu 2015 predvidenih 750.000 EUR, v letu 2016 pa 13.600.226 EUR. Poleg tega je Državni zbor dne 17.11.2015 sprejel proračun (vlagatelj pričakuje, da bo le-ta dne 27.11.2015 objavljen v Uradnem listu RS), s katerim je na postavki »Ukrepi za poplavno varnost Ljubljana« za leto 2016 predvidel 2.825.000 EUR. Navedbo naročnika, da bo postopek ponovil takoj po pravnomočnosti odločitve, gre razumeti na način, da je naročnik že v tistem trenutku vedel, da ima zagotovljena sredstva. Vlagatelj nadalje navaja, da tudi drugi razlog za zavrnitev vseh ponudb, in sicer, da naloge ni mogoče izvesti v rokih, določenih v razpisni dokumentaciji, navidezen in pripravljen ex post, saj je naročnik na Portalu javnih naročil večkrat potrdil, da je naročilo mogoče izvesti v predvidenih rokih. Vlagatelj še navaja, da iz obrazložitve izpodbijane odločitve ni mogoče razbrati razlogov za zavrnitev ponudb. Naročnik je kršil načelo transparentnosti, saj ni natančno opredelil, kateri razlogi so ga vodili k zavrnitvi vseh ponudb in zato ni mogoče preveriti, ali so okoliščine bistvene in opravičujejo izvedbo novega postopka oddaje javnega naročila za isti predmet, kot je zahtevano v četrtem odstavku 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2).

Naročnik je dne 7.12.2015 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da se razpoložljiva sredstva ne določajo s proračunom, temveč na podlagi programa dela Sklada za vode, ki je pravna podlaga za izvajanje investicij financiranih iz sklada. S Programom Sklada za vode z dne 27.3.2015 je bilo za investicijo »Zagotavljanje poplavne varnosti JZ dela Ljubljane« v letu 2015 zagotovljenih le 550.000 EUR, z rebalansom Programa Sklada za vode z dne 27.10.2015 pa so se sredstva za leto 2015 znižala na 400.000 EUR, za leto 2016 pa je bilo predvidenih le 500.000 EUR (in ne 2.825.000 EUR kot zatrjuje vlagatelj). Ob začetku postopka oddaje predmetnega naročila (april 2015) je bilo v Skladu za vode za leto 2015 razpoložljivih še 208.711 EUR, za leto 2016 pa še 342.228 EUR. Naročnik je, da bi lahko izvedel predmetno naročilo, izvedbo in plačilo prve faze pogodbenih del vezal na rok 30.11.2015, plačilo pa predvidel iz sredstev Kohezijskega sklada. Vrednost del, ki bi morala biti zaključena do 30.11.2015 (prva faza), so v ponudbi vlagatelja ocenjena na 214.110 EUR z DDV. Rok izvedbe te faze je bil za naročnika bistvenega pomena, saj načrtovana finančna sredstva za leto 2016 na Skladu za vode naročniku niso omogočale izvedbe naročila na način, da bi bilo izplačilo prve faze pogodbenih obveznosti realizirano v leto 2016. Po prejemu odločitve Državne revizijske komisije št. 018-216/2015-5 z dne 3.11.2015 sredstva iz Kohezijskega sklada niso bila več na voljo, sredstva Sklada za vode pa niso zadoščala za sklenitev pogodbe. Glede na že sklenjene pogodbe je za leto 2016 razpoložljivih le še 219.090,00 EUR. Kot je razvidno iz vlagateljeve ponudbe bi bilo za izvedbo celotne naloge, ki bi se pretežno izvajala v letu 2016 in le manjši del v letu 2017, potrebnih 645.258,00 EUR. Naročnik torej v času odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni imel več zagotovljenih finančnih sredstev in odločitve ni sprejel z namenom neenakopravne obravnave ponudnikov. V izpodbijani odločitvi je naročnik navedel, da bo takoj po pravnomočnosti odločitve ponovil postopek, vendar to pomeni, da bo postopek izvedel takoj, ko bo mogoče, ne pa isti hip. Poleg tega se ni zavezal, da bo postopek identičen tako po vsebini kot po obsegu, temveč bo vsebino in obseg naročila prilagodil izvajanju projekta ter višini razpoložljivih sredstev.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 10.12.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelju je bila odločitev naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 9.12.2015. Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med strankama je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Naročnik zatrjuje, da za izvedbo naročila nima zagotovljenih finančnih sredstev in da v roku, kot ga je določil v razpisni dokumentaciji, ni mogoče izvesti naročila. Vlagatelj na drugi strani zatrjuje, da sta naročnikova razloga za zavrnitev vseh ponudb zgolj navidezna oziroma da je naročnik zavrnil obe prejeti ponudbi zato, da bi se izognil izbiri vlagateljeve ponudbe.

V skladu z določbami ZJN-2 so možni različni zaključki postopka oddaje javnega naročila. Praviloma naročnik odda javno naročilo v izvedbo najugodnejšemu ponudniku, ki je predložil popolno ponudbo. ZJN-2 pa ureja tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika. Razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila so lahko bodisi na strani ponudnikov, ker so oddali nepopolne ponudbe, zaradi česar naročnik vse ponudbe izloči iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), bodisi na strani naročnika, ko naročnik iz utemeljenih razlogov na njegovi strani ne odda javnega naročila, ampak ponudbe zavrne (tretji odstavek 80. člena ZJN-2). Tretji odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo in vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik odločitev o oddaji naročila obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih, ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točki 23 in 25 in C-244/02, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36).

Iz predstavljenega izhaja, da presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku obsega zlasti preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal diskriminatorno oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Državna revizijska komisija je najprej presojala revizijske navedbe, da je naročnik kršil načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2), ker iz obrazložitve izpodbijane odločitve ni mogoče razbrati razlogov, zaradi katerih naročnik ni izbral nobene ponudbe. Pojasniti gre, da je namen odločitve o (ne)oddaji naročila predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva, pri čemer ni nujno, da bi obrazložitev odločitve morala biti vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti (detajle) posameznih razlogov, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve. Po presoji Državne revizijske komisije iz izpodbijane odločitve jasno in nedvoumno izhajajo razlogi, zaradi katerih je naročnik zavrnil obe ponudbi, in sicer, ker nima zagotovljenih finančnih sredstev, potrebnih za izvedbo javnega naročila, in ker v rokih, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji, ni mogoče izvesti javnega naročila. Dejstvo, da vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretizirano zatrjuje, da sta oba navedena razloga navidezna (oziroma da ima naročnik zagotovljena finančna sredstva za izvedbo naročila, in da je naročnik v fazi pred odpiranjem ponudb zatrjeval, da je naročilo mogoče izvesti v rokih, določenih v razpisni dokumentaciji), kaže na to, da so bili razlogi za naročnikovo zavrnitev vseh ponudb vlagatelju dani in obrazloženi ter da je bilo s tem vlagatelju omogočeno, da njihovo upravičenost v smislu enakopravne obravnave preveri v revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, da naročnik ni natančneje obrazložil obeh razlogov za zavrnitev vseh ponudb, zato ni mogoče preveriti, ali so se okoliščine bistveno spremenile in opravičujejo izvedbo novega postopka za isti predmet, kot je zahtevano v četrtem odstavku 80. člena ZJN-2. Četrti odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik po zavrnitvi vseh ponudb izvede nov postopek le v primeru, če se bistveno spremenijo okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. Iz navedenega pravila torej izhaja, da morajo biti razlogi za neizbiro taki, da zaradi določenih objektivnih okoliščin ne omogočajo oddaje naročila in je ponovna oddaja mogoča šele v primeru, ko ti razlogi ne obstajajo več oziroma ko se okoliščine tako spremenijo, da je izbira spet mogoča. Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru (domnevno) nezagotovljena finančna sredstva predstavljajo takšno objektivno okoliščino, ki ne omogoča oddaje naročila oziroma da pridobitev finančnih sredstev za izvedbo naročila predstavlja bistveno spremenjeno okoliščino.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija ob upoštevanju revizijskih očitkov presojala morebitno naročnikovo kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Državna revizijska komisija je presojala, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključil zaradi razlogov, ki ju je navedel v obrazložitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ali pa je v obrazložitvi navedena razloga uporabil le z namenom neenakopravne obravnave ponudnikov, kot mu to očita vlagatelj. Vlagatelj z navedbami, da sta v obrazložitvi odločitve navedena razloga za zavrnitev vseh ponudb navidezna, v bistvu zatrjuje, da ima naročnik za izvedbo predmetnega javnega naročila zagotovljena finančna sredstva in da je v rokih, določenih v razpisni dokumentaciji, mogoče izvesti javno naročilo.

Med strankama je nesporno, razvidno pa je tudi iz razpisne dokumentacije, da je naročnik predvidel, da se bo izvedba predmetnega naročila financirala tudi iz sredstev Kohezijskega sklada, v okviru »Operativni program razvoja okoljske in prometne infrastrukture za obdobje 2007 - 2013, razvojne osi/prednostne usmeritve: Tehnična pomoč.« Med strankama je nadalje nesporno, da se financiranje iz omenjenega sklada oziroma programa zaključuje s koncem leta 2015, kar pomeni, da naročnik za financiranje izvedbe predmetnega naročila ne more več koristiti sredstev Kohezijskega sklada. Naročnik navaja, da ob upoštevanju, da sredstva iz Kohezijskega sklada niso več na razpolago, za financiranje izvedbe predmetnega naročila nima (dovolj) lastnih sredstev. Naročnik pojasnjuje, kar tudi dokazuje s Programom Sklada za vode, rebalansom Programa Sklada za vode in z Tabelo porabe sredstev za leto 2015 in 2016, da ima za izvedbo investicije »Zagotavljanje poplavne varnosti JZ dela Ljubljane« v letu 2015 in 2016, ob upoštevanju že sklenjenih pogodb, na razpolago manj finančnih sredstev, kot znaša ocenjena vrednost predmetnega naročila in kot znaša ponudbena cena vlagatelja.

Glede na navedeno ni mogoče pritrditi vlagatelju, da je razlog za zavrnitev ponudb le navidezen oziroma da ima naročnik zagotovljena sredstva. Vlagateljeve navedbe, da je naročnik že pred izvedbo predmetnega postopka vedel, da se bo financiranje iz Kohezijskega sklada zaključilo s koncem leta 2015, ne morejo biti pravno relevantne za presojo, ali naročnik navaja navidezne razloge za zavrnitev vseh ponudb oziroma ali ima naročnik zagotovljena sredstva za financiranje izvedbe predmetnega naročila. Kot že navedeno, so razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila lahko tudi na strani naročnika, zato je nepomembno, ali naročnik postopek javnega naročanja načrtoval tako, da ga ni mogoče izvesti kot ga je načrtoval in predvidel v razpisni dokumentaciji. Po presoji Državne revizijske komisije vlagatelj tudi ne more izkazati očitanih kršitev z navedbami, da je Državni zbor dne 17.11.2015 (pravilno: dne 18.11.2015) sprejel proračun za leto 2016 (ki je bil objavljen v Uradnem listu RS št. 96/2015, dne 11.12.2015), s katerim je »potrdil investicijo v Ukrepe za poplavno varnost in temu projektu namenil finančna sredstva«. Z izpostavljenimi navedbami namreč vlagatelj nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb utemeljuje na okoliščinah (sprejem proračuna za leto 2016 dne 18.11.2015 in objava v Uradnem listu RS, dne 11.12.2015), ki so nastale po sprejemu naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 12.11.2015, v posledici česar teh okoliščin naročnik pri sprejemu izpodbijane odločitve ni mogel upoštevati. Za presojo, ali naročnik v utemeljitvi obrazložitve odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja navidezne razloge oziroma ali ima naročnik zagotovljena finančna sredstva za izvedbo naročila, tudi ne morejo biti pravno relevantne navedbe o višini predvidenih sredstev na postavki »Zagotavljanje poplavne varnosti Ljubljane« v rebalansu proračuna Republike Slovenije za leto 2015. V obravnavanem primeru namreč ni relevantno, koliko sredstev je bilo v okviru rebalansa proračuna Republike Slovenije za leto 2015 predvidenih za to investicijo, pač pa ali ima naročnik ta sredstva sploh še na razpolago in ali naročnik morebitna še razpoložljiva sredstva načrtuje za financiranje predmetnega javnega naročila ali katerega drugega projekta v okviru te investicije. Navedenega tudi ne morejo spremeniti navedbe vlagatelja, da je naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb zapisal, da bo »postopek oddaje javnega naročila ponovil takoj po pravnomočnosti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb«. Zgolj naročnikova navedba besede »takoj« še ne omogoča zaključka, da ima naročnik na razpolago zagotovljena sredstva, poleg tega pa naročnik prepričljivo pojasnjuje, da gre sporno besedo razlagati na način, da bo postopek oddaje javnega naročila ponovil »takoj, ko bo mogoče, kar najhitreje«.

Ob upoštevanju, da vlagatelj v okviru revizijskih navedb že za prvi razlog, ki ga je naročnik navedel kot razlog za zavrnitev vseh ponudb, ni uspel izkazati, da je navidezen, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presoja, ali je naročnik drugi razlog za zavrnitev vseh ponudb, tj. da v rokih, določenih v razpisni dokumentaciji, ni mogoče izvesti naročila (za izvedbo prve faze (in financiranje te faze) pogodbenih obveznosti je naročnik določil rok dne 30.11.2015), navedel zgolj navidezno z namenom neenakopravne obravnave ponudnikov, saj presoja teh revizijskih navedb ne glede na njihovo (ne)utemeljenost ne bi več mogla vplivati na odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da ni izkazana nezakonitost naročnikovih ravnanj pri izdaji odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, zato je zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 22.12.2015

Predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d.o.o., Kotnikova ulica 40, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 47, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.