018-264/2015 Zavod za gasilno in reševalno službo Sežana

Številka: 018-264/2015-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Nini Velkavrh v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »nakup in dobavo novega gasilskega vozila za gašenje in reševanje z višin« in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj EGI, S.A., Rue de la Warenne - Les Ayvelles, Charleville-Mézières, Francija (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Zavod za gasilno in reševalno službo Sežana, Bazoviška cesta 13, Sežana (v nadaljevanju: naročnik), 10. 12. 2015

ODLOČILA

Pritožba se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava obvestila o naročilu 28. 7. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5080/2015, in 30. 7. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 145-267519, objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku 7. 9. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6217/2015, in 9. 9. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2015/S 174-316061) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 11. 2015 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Mi Star, d. o. o., Ljubljana, Pot k sejmišču 28a, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 20. 11. 2015 in predlagal njeno razveljavitev.

Naročnik je s sklepom z dne 23. 11. 2015 zahtevek za revizijo zavrgel, saj je ugotovil, da ga ni vložila aktivno legitimirana oseba, ker vlagatelj ni izkazal škode oziroma možnosti njenega nastanka, in da vlagatelj ni predložil potrdila o plačilu takse. Naročnik je še navedel, da ne dvomi, da vlagatelj ni plačal takse, saj v zahtevku za revizijo ni niti navedel, da jo je plačal.

Vlagatelj je vložil vlogo z dne 27. 11. 2015 in navedel, da naročnik ni upošteval kršitev, ki jih je navedel v zahtevku za revizijo, in dokazil, s katerimi jih je dokazoval, niti ni upošteval »nove direktive EU št. 2014/24/UE, ki je zamenjala 2004/18/ES« in njenega člena 57(4)d, saj bi moral družbo Rosenbauer Karlsruhe GmbH & CO izključiti iz postopka oddaje javnega naročila, ter členov 1(2), 1(5) in 2a(2) »EU Direktive št. 2007/66/EGS«, saj je »zahtevek za plačilo takse, da bi dobili pravico za začetek postopka revizije,« v nasprotju s členom 1(2), »časovni razpored naročnika« pa »je v nasprotju s« členoma 1(5) in 2a(2). Vlagatelj je tudi navedel, da »ni bil obravnavan kot ostali ponudniki«, z oddajo javnega naročila ponudniku, ki je ponudil dražjo ponudbo, mu je nastala škoda, izkazuje pa tudi interes za dodelitev javnega naročila.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 2. 12. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je v odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestil o naročilu) oddaje javnega naročila prejel ponudbe treh ponudnikov (zapisnik o odpiranju ponudb z dne 25. 11. 2015) in jih z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 11. 2015 obvestil o odločitvi, katero ponudbo je izbral. Vlagatelj je dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 11. 2015 na naslovu v Franciji prejel 10. 11. 2015 (razvidno iz podpisane povratnice). Vlagatelj je z vlogo z dne 17. 11. 2015 zahteval vpogled v dokumentacijo. Naročnik je vpogled organiziral 19. 11. 2015, o čemer je sestavil zapisnik, ki ga je vlagatelj po dveh predstavnikih sopodpisal. Vlagatelj je 20. 11. 2015 po pošti priporočeno vložil zahtevek za revizijo z dne 20. 11. 2015, v katerem je navedeno, da ga podpisuje g. M. v kraju Saint-Maur-des-Fossés, Francija. Iz poštne nalepke, nalepljene na ovojnici, izhaja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo poslal iz poslovalnice Pošte Slovenije, ki deluje na območju pošte 1102 Ljubljana. Naročnik je s sklepom z dne 23. 11. 2015, zavrgel zahtevek za revizijo. Naročnik je sklep z dne 23. 11. 2015 vlagatelju poslal po Veleposlaništvu Republike Slovenije v Parizu, ta sklep pa je vlagatelj prejel 24. 11. 2015 (razvidno iz podpisane povratnice). Vlagatelj je 27. 11. 2015 po pošti priporočeno vložil pritožbo, v kateri je navedeno, da jo podpisuje g. M. v kraju Saint-Maur-des-Fossés, Francija. Iz poštne nalepke, nalepljene na ovojnici, izhaja, da je vlagatelj pritožbo poslal iz poslovalnice Pošte Slovenije, ki deluje na območju pošte 1102 Ljubljana.

Naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila [prva poved iz prvega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2)], ki jo mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo (druga poved iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2). Naročnik mora v odločitvi opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti, kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja (tj. zahtevek za revizijo), in višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se ta vplača, in sklic, ki se pri tem navede (tretja poved iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2). Naročnik mora o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike (prva poved iz drugega odstavka 79. člena ZJN-2) ob upoštevanju pravil vročanja po Zakonu o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZUP) (druga poved iz drugega odstavka 79. člena ZJN-2). Če ponudnik (pravočasno) ne zahteva dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila (tretji odstavek 79. člena ZJN-2), rok osmih delovnih dni za vložitev zahtevka za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila v odprtem postopku začne teči od prejema obvestila z odločitvijo o oddaji javnega naročila (peti odstavek 25. člena ZPVPJN). Za delovni dan po ZPVPJN šteje vsak dan od ponedeljka do petka, razen dni, ki so v skladu z zakonom, ki ureja praznike in dela proste dneve v Republiki Sloveniji, opredeljeni kot dela prosti dnevi (peti odstavek 1. člena ZPVPJN).

Zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja (tj. zahtevek za revizijo) se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil, ali ZPVPJN ne določa drugače (prva poved iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN). Ponudniki zoper naročnikova ravnanja v postopku oddaje javnega naročila in torej njegove odločitve v postopku oddaje javnega naročila tako lahko vložijo zahtevek za revizijo, ne pa pritožbe. Pritožba je namreč namenjena izpodbijanju naročnikovih odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo in o stroških v predrevizijskem postopku (prva poved iz 50. člena ZPVPJN). Postopek s pritožbo sicer urejajo členi 50–55 ZPVPJN (šesto poglavje). Če vlagatelj ne uspe s pritožbo, do vsebinske (meritorne) obravnave zahtevka za revizijo (in s tem kršitev, ki jih očita naročniku v zvezi z izvedbo postopka oddaje javna naročila) ne pride (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN v povezavi z drugo povedjo iz 50. člena ZPVPJN in tretji odstavek 26. člena ZPVPJN v primerjavi s prvo povedjo iz drugega odstavka 26. člena ZPVPJN).

Skladno s prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN mora vlagatelj zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse iz prvega, drugega ali tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN. Naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali ta med drugim vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14 člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Če naročnik ugotovi, da vlagatelj ni v skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN predložil potrdila o plačilu ustrezne takse ali da ni bila plačana ustrezna taksa, pa tudi v primeru, če ugotovi, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo v treh delovnih dneh od prejema zavrže s sklepom (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN). Naročnik vroči sklep, s katerim zavrže zahtevek za revizijo, po ZUP (prva poved iz tretjega odstavka 13. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je vložil vlogo z dne 27. 11. 2015, v kateri je navedel, česa naročnik ni upošteval pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika in zahtevka za revizijo. Vlagateljeve navedbe iz vloge z dne 27. 11. 2015, kjer je navedel, da je naročnik pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika kršil ZJN-2 (uvodno besedilo), »EU Direktive Načela za javna naročila«, ko se sklicuje na »novo Direktive EU št. 2014/24/UE, ki je zamenjala 2004/18/ES« (1. točka), in »Direktivo 2014/24/EU o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES« (3. točka), ne morejo predstavljati vsebine pritožbe, kot jo določa prva poved iz 50. člena ZPVPJN, saj vlagatelj s temi navedbami uveljavlja kršitve, ki naj bi jih storil naročnik pri oddaji javnega naročila. Te navedbe zato ne predstavljajo kršitev v zvezi z zavrženjem zahtevka za revizijo, temveč predstavljajo kršitve, ki so (lahko) vsebina zahtevka za revizijo (prim. prva poved iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN v povezavi s 5. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN ter drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 in prvo povedjo iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), o katerih se odloči, če so izpolnjeni postopkovni (procesni) pogoji za obravnavo zahtevka za revizijo (gl. drugi odstavek 26. člena ZPVPJN oziroma drugi odstavek 31. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato teh navedb ni obravnavala pri odločanju o pritožbi, sicer pa te navedbe zaradi svoje vsebine tudi ne bi mogle pripomoči k ugoditvi pritožbe.

V pritožbenem postopku iz šestega poglavja ZPVPJN je tako ključno ugotoviti, ali je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo, ker vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN, ni plačal takse iz prve povedi iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN in ni predložil potrdila o plačilu takse (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Čeprav se naročnik v predzadnjem odstavku obrazložitve sklepa z dne 23. 11. 2015 sklicuje le na dva razloga za zavrženje zahtevka za revizijo (tj. pomanjkanje vlagateljeve aktivne legitimacije in odsotnost potrdila o plačilu takse), je iz odstavka pred predzadnjim odstavkom obrazložitve sklepa z dne 23. 11. 2015 razvidno, da je naročnik tudi ugotovil, da vlagatelj ni plačal takse, kar je Državna revizijska komisija upoštevala kot tretji razlog za zavrženje zahtevka za revizijo. Sicer pa sta odsotnost potrdila o plačilu takse in neplačilo takse medsebojno tesno povezana razloga, saj neplačilo takse po naravi stvari povzroči odsotnost potrdila o njenem plačilu. Za to, da bi bilo treba šteti, da naročnik ne bi smel zavreči zahtevka za revizijo, bi bilo treba ugotoviti, da noben izmed teh treh razlogov ni podan. Že ugotovitev, da je naročnik smel utemeljiti sklep, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, z vsaj enim izmed teh treh razlogov, bi bila zadostna, da Državna revizijska komisija pritožbo zavrne, saj so postopkovni (procesni) razlogi, ki so našteti v prvem odstavku 26. člena ZPVPJN, kumulativne narave, zato morajo biti izpolnjeni skupno.

Vlagatelj v pritožbi (v vsebini iz prve povedi iz 50. člena ZPVPJN) zatrjuje, da ima aktivno legitimacijo, kot jo določa prva alinea iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN (4. točka, str. 4 vloge z dne 27. 11. 2015), ne oporeka pa temu, da ob vložitvi zahtevka za revizijo ni plačal takse iz (prve povedi iz drugega odstavka 71. člena) ZPVPJN in da zahtevku za revizijo ni predložil dokazila o njenem plačilu. Vendar pa je opozoril (2. točka, str. 3 vloge z dne 27. 11. 2015), da je »zahtevek za plačilo takse, da bi dobili pravico za začetek postopka revizije,« v nasprotju s členom 1(2) »EU Direktive št. 2007/66/EGS«. Vlagatelj pa je tudi opozoril (1. in 2. točka, str. 2, 3 in 4 vloge z dne 27. 11. 2015) na začasno prekinitev možnosti sklenitve pogodbe in zagotovitev obdobja mirovanja, kar določata »nova direktiva EU št. 2014/24/UE, ki je zamenjala 2004/18/ES« in »EU Direktiva št. 2007/66/EGS«.

Naročnik je javni zavod in ga pri oddaji obravnavanega javnega naročila blaga (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) zavezuje ZJN-2 (gl. druga alinea 3. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 1. člena ZJN-2), pravno varstvo v zvezi s tem javnim naročilom pa ureja ZPVPJN (prva alinea prvega odstavka 1. člena ZPVPJN). Kot izhaja iz prve alinee tretjega odstavka 1. člena ZPVPJN, je ZPVPJN v pravni red Republike Slovenije prenesel tudi Direktivo Sveta št. 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395 z dne 30. 12. 1989) (v nadaljevanju: Direktiva 89/665/EGS), ki je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta št. 2007/66/ES z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede vprašanja izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (UL L 335 z dne 20. 12. 2007) (v nadaljevanju: Direktiva 2007/66/ES).

Glede na vrednost javnega naročila, ki presega vrednost iz b alinee 1. točke prvega odstavka 12. člena ZJN-2, je treba upoštevati, da gre v tej zadevi za javno naročilo s področja uporabe Direktive št. 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114; v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES) in je bila Republika Slovenija za to javno naročilo dolžna zagotoviti pravno varstvo v skladu z Direktivo Sveta 89/665/EGS, kot je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES.

Čeprav se vlagatelj sklicuje na »EU Direktivo št. 2007/66/EGS« in nekatere člene, je Državna revizijska komisija upoštevala, da se vlagatelj v vlogi z dne 27. 11. 2015 po vsebini sklicuje na Direktivo 89/665/EGS, kot je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES, zato je štela, da se vlagatelj sklicuje na člene 1(2), 1(5) in 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot so bili določeni s 1. členom Direktive 2007/66/ES.

Prvi pododstavek člena 1(5) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, določa, da v primeru, če država članica zahteva, da zadevna oseba najprej vloži revizijo pri naročniku, zagotovi, da se s predložitvijo takega zahtevka za revizijo takoj začasno prekine možnost sklenitve pogodbe.

V drugem pododstavku člena 1(5) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, je določena dolžnost državam, da določijo primeren način obveščanja za zahtevek za revizijo, ki se ga vloži najprej pri naročniku.

V tretjem pododstavku člena 1(5) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, je določeno, da se začasna prekinitev iz prvega pododstavka ne konča pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko je naročnik poslal svoj odgovor, če je za to uporabil faks ali elektronska komunikacijska sredstva, oziroma, če so bila uporabljena druga komunikacijska sredstva, pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 15 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko je naročnik poslal svoj odgovor, ali od roka 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu prejema odgovora.

V prvem pododstavku člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, je določeno, da do sklenitve pogodbe, ki sledi odločitvi o oddaji javnega naročila s področja uporabe Direktive 2004/18/ES, ne sme priti pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko se zadevnim ponudnikom in kandidatom po faksu ali po drugih elektronskih komunikacijskih sredstvih pošlje odločitev o oddaji naročila oziroma, če so bila uporabljena druga komunikacijska sredstva, pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 15 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko je bilo zadevnim ponudnikom in kandidatom poslano obvestilo o odločitvi o oddaji naročila, ali od roka 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu prejema odločitve o oddaji naročila.

V drugem pododstavku člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, je določeno, kdo so zadevni ponudniki in kdaj se izključitev šteje za dokončno, v tretjem pododstavku člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, pa je določeno, kdo so zadevni kandidati.

V četrtem pododstavku člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, je določeno, da sporočilo o odločitvi o oddaji naročila vsakemu zadevnemu ponudniku in kandidatu spremljata povzetek ustreznih razlogov, navedenih v členu 41(2) Direktive 2004/18/ES, ob upoštevanju določb člena 41(3) Direktive 2004/18/ES, in natančna navedba obdobja mirovanja, ki se uporablja na podlagi določb nacionalnega prava, ki prenašajo določbe iz tega odstavka.

Vlagatelj je zahtevek za revizijo naslovil na naročnika in mu ga poslal po pošti priporočeno. Vlagatelj je torej zahtevek za revizijo vložil pri naročniku (prvi odstavek 24. člena ZPVPJN) in že s tem dosegel zadržanje sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. V prvem odstavku 17. člena ZPVPJN je namreč določeno, da naročnik po prejemu zahtevka za revizijo ne sme skleniti pogodbe, razen v treh primerih, ki so navedeni v nadaljevanju, za nobenega pa niso iz dokumentacije izkazani pogoji. Ne glede na to, da vlagatelj sploh ni navedel, da je naročnik že sklenil pogodbo o oddaji javnega naročila, da ni navedel niti, kaj je tisto, zaradi česa bi bil »časovni razpored naročnika« »v nasprotju« s tistim, kar urejata člena 1(5) in 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot sta bila določena s 1. členom Direktive 2007/66/ES, niti ni navedel, da ZPVPJN ne bi prenesel pravilno ureditve iz členov 1(5) in 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot sta bila določena s 1. členom Direktive 2007/66/ES, in v čem bi bil tak nepravilen prenos, Državni revizijski komisiji ni bilo treba razjasnjevati, ali sta člena 1(5) in 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot sta bila določena s 1. členom Direktive 2007/66/ES, vsebinsko brezpogojna in dovolj natančna, da bi se vlagatelj lahko nanju skliceval (prim. sodba Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, C-425/12 z dne 12. 12. 2013, ECLI:EU:C:2013:829, točka 18), saj ugotovljeno dejansko stanje ne omogoča zaključka, da je naročnik že sklenil pogodbo o oddaji javnega naročila. Da naročnik še ni sklenil pogodbe o oddaji javna naročila, izhaja tudi iz dopisa z dne 2. 12. 2015, s katerim je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo. Iz zadeve je tako razvidno, da bi naročnik lahko sklenil pogodbo o oddaji javnega naročila šele potem, ko bi mu Državna revizijska komisija vročila sklep, da je zavrnila pritožbo, ker bi ugotovila, da je naročnik smel zavreči zahtevek za revizijo, ali pa v primeru, če bi ugodila pritožbi, ker bi ugotovila, da naročnik ne bi smel zavreči zahtevka za revizijo, šele potem, ko bi naročniku vročila sklep, da je zavrnila zahtevek za revizijo.

Vlagateljevo stališče (1. točka, str. 2 vloge z dne 27. 11. 2015), da direktiva določa obdobje mirovanja v dolžini »10–15 delovnih dni«, ni pravilno. Iz prvega pododstavka člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil dopolnjen oziroma spremenjen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, je namreč razvidno, da se pri določitvi minimalnega roka upoštevajo koledarski dnevi.

Peti odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da začne rok za vložitev zahtevka za revizijo teči od ponudnikovega prejema obvestila, s katerim mu naročnik sporoči odločitev o oddaji javnega naročila, ne pa že od trenutka, ko naročnik pošlje to obvestilo, zato bi bilo za utemeljitev vlagateljevega stališča lahko relevantno le besedilo »od roka 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu prejema odločitve o oddaji naročila« (prvi pododstavek člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES).

Za štetje roka za vložitev zahtevka za revizijo po ZPVPJN se glede na prvi odstavek 13. člena ZPVPJN uporabi tudi Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), in sicer pravilo o začetku teka roka (drugi odstavek 111. člena ZPP), ki določa, da se v primeru roka, ki se šteje v dnevih, vanj ne všteva dneva vročitve. Ker peti odstavek 25. člena ZPVPJN za vložitev zahtevka za revizijo določa rok v delovnih in ne koledarskih dnevih, se v osem delovnih dni iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN ne všteje dan vročitve obvestila, s katerim naročnik ponudniku sporoči odločitev o oddaji javnega naročila, temveč se za začetek roka vzame prvi naslednji delovni dan (smiselna uporaba drugega odstavka 111. člena ZPP). Ker je po ZPVPJN rok za vložitev zahtevka za revizijo osem delovnih dni, delovnih dni v smislu petega odstavka 1. člena ZPVPJN pa je v tednu lahko največ pet, to po naravi stvari pomeni, da med tekom roka za vložitev zahtevka za revizijo po ZPVPJN nastopi vsaj en konec tedna (sobota in nedelja). To pa pomeni, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo po ZPVPJN v vsakem primeru dolg vsaj 10 koledarskih dni in zato naročnik v teh 10 dneh ne sme skleniti pogodbe o oddaji javnega naročila. Če med tekom tega roka nastopita dva konca tedna oziroma nastopi praznik ali dela prost dan, ki ni v soboto ali nedeljo, je rok za vložitev zahtevka za revizijo v takem primeru daljši od 10 koledarskih dni in zato naročnik v tem roku ne sme skleniti pogodbe o oddaji javnega naročila; npr. v primeru nastopa dveh koncev tedna je rok dolg 12 koledarskih dni. Če bo vložen zahtevek za revizijo v tem roku, naročnik še nadalje ne bo smel skleniti pogodbe o oddaji javna naročila, saj mu bo to onemogočal prvi odstavek 17. člena ZPVPJN. To pa se je zgodilo tudi v tem primeru. Tako ni mogoče šteti, da naročnik ni upošteval vsaj minimalnega obdobja mirovanja, kot ga ureja prvi pododstavek člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES. Morebitna naročnikova kršitev po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN pa ne bi pomenila kršitve prvega pododstavka člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, temveč ZPVPJN, saj prvi pododstavek člena 2a(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, določa le minimalni rok, ki ga mora država članica upoštevati pri urejanju rešitev v nacionalni zakonodaji (6. člen Direktive 89/665/EGS in 5. člen Direktive 2007/66/ES).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik napačno zaključil, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije, kot jo določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Aktivna legitimacija se skladno s prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN med drugim prizna vsaki osebi, ki skupaj (kumulativno) izkaže dva elementa: 1. ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in 2. ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Vlagatelj je, kar naročniku tudi ni sporno, izkazal interes za dodelitev javnega naročila (prvi element aktivne legitimacije), saj je predložil ponudbo (prva poved iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN). Vlagatelj pa je izkazal tudi škodo oziroma možnost nastanka škode (drugi element aktivne legitimacije), saj je treba upoštevati že to, da vlagatelj izpodbija razloge, s katerimi je naročnik utemeljil odločitev, da izloči njegovo ponudbo. Naročnik je sicer navedel (str. 2 sklepa z dne 23. 11. 2015), da »v Zahtevku za revizijo vlagatelj navaja nekonkretizirane kršitve, ki jih ne dokazuje, ampak navaja, kaj bi naročnik po mnenju vlagatelja "lahko" storil in kaj "meni" vlagatelj« in da s tem vlagatelj »ne dokazuje popolnosti svoje ponudbe glede na naročnikove zahteve določene v razpisni dokumentaciji«, vendar s tem odpira vprašanje, ali je vlagatelj navedel dejstva in predlagal dokaze (6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), ki lahko utemeljijo kršitev v povezavi z izločitvijo svoje ponudbe (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN v povezavi s prvo povedjo iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2). To pa je predmet vsebinskega (meritornega) in ne postopkovnega (procesnega) odločanja o zahtevku za revizijo. Če bi namreč bodisi naročnik bodisi Državna revizijska komisija lahko ugotovila, da je vlagatelj navedel taka dejstva in predlagal take dokaze, da bi uspel utemeljiti kršitev v povezavi z izločitvijo svoje ponudbe, bi bilo treba odločitev o oddaji javnega naročila razveljaviti, zato bi se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 11. 2015, je naročnik že ocenil vse ponudbe, pri čemer je kljub merilu ekonomsko najugodnejša ponudba (točka IV.2.1 obvestil o naročilu, 15. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 21–22 razpisne dokumentacije; alinea a prvega odstavka 48. člena ZJN-2) ugotovil, da razliko med ponudbami ustvarja le cena, saj so po drugih dveh merilih vse tri ponudbe pridobile vse točke. Vlagatelj je predložil ponudbo, ki je druga po ceni, vendar je cenejša od ponudbe izbranega ponudnika. Glede na to, da je naročnik izločil najcenejšo ponudbo, bi neodvisno od vprašanja, ali je naročnik pravilno označil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, vlagateljeva ponudba imela največ možnost za izbiro, če bi se lahko zaključilo, da je popolna.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 11. 2015 razvidno, da je naročnik v pravnem pouku navedel znesek takse in druge podatke, ki jih določa tretja poved iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2, navedel pa je tudi, da mora vlagatelj zahtevku za revizijo predložiti potrdilo o plačilu takse. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 11. 2015 navedel, da znaša taksa 13.956,80 eurov, kar je izračun, ki je skladen s prvo povedjo iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, saj znaša dva odstotka od vrednosti ponudbe izbranega ponudnika z DDV. Predstavljeno pomeni, da je naročnik zagotovil podatke in izpolnil obvestilno dolžnost v obsegu iz tretje povedi iz prvega odstavka 79. člena ZPVPJN v povezavi z drugo povedjo iz drugega odstavka 79. člena ZPVPJN in da se je vlagatelj lahko seznanil, katere obveznosti v zvezi s takso mora izpolniti že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj teh obveznosti ni izpolnil, kar je naročnik že pravilno ugotovil v sklepu z dne 23. 11. 2015.

Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil ZPVPJN, ker je zahtevek za revizijo zavrgel, ker vlagatelj ni plačal takse iz (prve povedi iz drugega odstavka 71. člena) ZPVPJN in zahtevku za revizijo predložil potrdila o njenem plačilu, kar določa drugi odstavek 15. člena ZPVPJN. Naročnikovo ravnanje je namreč skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, saj tretji odstavek 26. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da neposredno zavrže zahtevek za revizijo, če vlagatelj ne plača ustrezne takse ali zahtevku za revizijo ne predloži potrdila o njenem plačilu. Iz četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN je razvidno, da sploh ne določa možnosti, da bi naročnik vlagatelja pozval, da dopolnil zahtevek za revizijo s plačilom takse ali potrdilom o plačilu takse. Iz prve povedi iz četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN je razvidno, da naročniku nalaga, da vlagatelja pozove na dopolnitev zahtevka za revizijo le v primeru, če manjka katera izmed sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, pa ta sicer ni razvidna iz zahtevka za revizijo. Potrdilo o plačilu takse je sestavina iz drugega in ne prvega odstavka 15. člena ZPVPJN. Niti Državna revizijska komisija nima podlage za pozivanje vlagatelja na dopolnitev zahtevka za revizijo s predložitvijo potrdila o plačilu takse, saj četrti odstavek 31. člena ZPVPJN tega ne predvideva, ker se nanaša le na sestavine iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija mora zahtevek za revizijo, ki ne vsebuje sestavine iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, zavreči (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija omiljuje pravilo iz tretjega odstavka 31. člena ZPVPJN s tolmačenjem prve alinee iz četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN, če naročnik v pravnem pouku obvestila, s katerim ponudnike obvesti o odločitvi o oddaji javna naročila, napačno ali pomanjkljivo navede višino takse. Vendar v tem primeru ne bi bilo mogoče uporabiti prve alinee iz četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN, saj je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 11. 2015 navedel pravni pouk in v njem pravilen znesek ustrezne takse.

Vendar je kljub navedenemu treba še odgovoriti, ali na zadevo vpliva vlagateljevo opozorilo (2. točka, str. 3 vloge z dne 27. 11. 2015), da je »zahtevek za plačilo takse, da bi dobili pravico za začetek postopka revizije,« v nasprotju s členom 1(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES, ki določa, da države članice zagotovijo, da ni diskriminacije med ponudniki, ki trdijo, da so bili pri izvedbi postopka oddaje javnih naročil oškodovani, zato ker ta direktiva razlikuje med nacionalnimi predpisi, s katerimi se izvaja zakonodaja Skupnosti, in drugimi nacionalnimi predpisi. Državna revizijska komisija najprej opozarja, da vlagatelj ni navedel nobenih razlogov, s katerimi bi utemeljil to svoje opozorilo. Državna revizijska komisija nadalje opozarja, da je treba upoštevati, da je plačilo takse za uveljavljanje pravnega varstva z vložitvijo zahtevka za revizijo po ZPVPJN v zvezi z javnimi naročili blaga s področja uporabe Direktive 2004/18/ES določeno tako za ponudnike s sedežem v Republiki Sloveniji kot za ponudnike, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, zato ZPVPJN za vse ponudnike, ki sodelujejo pri oddaji takih javnih naročil, določa enaka pravila v zvezi s plačilom takse oziroma za te ponudnike ne določa različnih pravil v zvezi s plačilom takse. Kljub temu da ima vlagatelj sedež v Franciji, pri uveljavljanju pravnega varstva po ZPVPJN ni obravnavan manj ugodno kot ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji. Ob tem je treba upoštevati, da zahteva za plačilo takse za uveljavljanje pravnega varstva sama po sebi ni v nasprotju s členom 1(2) Direktive 89/665/EGS, kot je bil določen s 1. členom Direktive 2007/66/ES (prim. sodba Orizzonte Salute - Studio Infermieristico Associato proti Azienda Pubblica di Servizi alla persona San Valentino - Città di Levico Terme in drugi, C-61/14 z dne 6. 10. 2015, ECLI:EU:C:2015:655). Državna revizijska komisija še dodaja, da ZPVPJN določa, da je treba takso plačati tudi pri uveljavljanju pravnega varstva po ZPVPJN zoper odločitev o oddaji javnega naročila blaga, čeprav javno naročilo blaga zaradi svoje vrednosti ne sodi na področje uporabe Direktive 2004/18/ES (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN v povezavi s prvo povedjo iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN). Takse po ZPVPJN sicer ni treba plačati v primeru javnih naročil blaga, katerih vrednost znaša manj kot 20.000 eurov z DDV (peti odstavek 24. člena ZJN-2), vendar je treba upoštevati, da se pravno varstvo v zvezi s takimi javnimi naročili niti ne zagotavlja po ZPVPJN (prvi odstavek 4. člen ZPVPJN).

Glede na predstavljeno je Državna revizijska komisija zavrnila pritožbo (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN), saj ni mogla zaključiti, da je naročnik nepravilno uporabil tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, ko je zavrgel zahtevek za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 10. 12. 2015

Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:
 Zavod za gasilno in reševalno službo Sežana, Bazoviška cesta 13, 6210 Sežana,
 EGI, S.A., Rue de la Warenne - Les Ayvelles, F - 08000 Charleville-Mézières, Francija,
 Mi Star, d. o. o., Ljubljana, Pot k sejmišču 28a, 1231 Ljubljana - Črnuče,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.