018-211/2015 Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije

Številka: 018-211/2015-15

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »OKVIRNI SPORAZUM ZA STORITVE NAJEMA IP VPN KOMUNIKACIJSKIH POVEZAV RAZLIČNIH PRENOSNIH HITROSTI ZA POTREBE OMREŽJA zNET«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova ulica 15, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije, Riharjeva ulica 38, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.12.2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povračilo stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek z namenom sklenitve okvirnih sporazumov za storitve najema IP VPN komunikacijskih povezav različnih prenosnih hitrosti za potrebe omrežja zNET. Obvestilo o javnem naročilu je naročnik na Portalu javnih naročil pod številko objave JN5003/2015 objavil dne 24.7.2015, dne 5.8.2015 pa je pod številko objave JN5330/2015 objavil še popravek obvestila.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da bo okvirne sporazume za izvajanje omenjene storitve za obdobje štirih let sklenil z vsemi ponudniki, ki bodo oddali popolno ponudbo. Kot popolne je ocenil vse tri prejete ponudbe, med katerimi sta bili tudi ponudbi vlagatelja in družbe Amis, d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 3, 2000 Maribor.

Vlagatelj je zoper Obvestilo o izidu javnega naročila, št. 676/2015 z dne 3.9.2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija odločitev o izbiri družbe Amis, d.o.o. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) kot enega izmed ponudnikov, s katerimi bo naročnik sklenil omenjene okvirne sporazume. Navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v Navodilih pod točko 7. Preverjanje sposobnosti določil naslednji pogoj za priznanje tehnične sposobnosti: »Ponudnik ima ali je v preteklih treh letih (od leta 2012 do danes) imel v upravljanju najmanj 75 (petinsedemdeset) IP VPN komunikacijskih povezav, ki jih vsaj 12 mesecev daje (oz. dajal) v najem najmanj enemu najemniku; (v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj).« Po zatrjevanju vlagatelja je izbrani ponudnik z namenom izkazovanja referenčnega pogoja predložil referenčno potrdilo, ki ga je potrdil ponudnik sam. Predmet referenčnega posla je bila vzpostavitev VPN povezave med več kot 75 oddaljenimi lokacijami ob uporabljeni tehnologiji IP MPLS. Referenčni posel je ponudnik začel izvajati 1.12.2012 in se do podpisa referenčnega obrazca še ni zaključil. Vlagatelj je po prejemu obvestila o izidu predmetnega naročila skladno z 22. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) nemudoma zahteval vpogled (med drugim tudi) v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, ki mu ga je naročnik omogočil, a je pri tem zakril posamezne dele dokumentacije. Na referenčnem obrazcu izbranega ponudnika so bili tako prikriti podatki o naročniku referenčnega posla, o vrednosti ter kontaktni osebi naročnika referenčnega posla. Posledično so bili na kopiji elektronskega sporočila (e-mail z dne 2.9.2015), s katerim je naročnik preverjal resničnost navedb pri naročniku referenčnega posla, prikriti kontaktni podatki prejemnika oziroma pošiljatelja v vlogi naročnika referenčnega posla ter podpis potrjevalca. Vlagatelj zatrjuje, da so mu prikriti podatki onemogočili seznanitev z naročnikom referenčnega posla in posledično z vsebino slednjega, četudi referenčni obrazec in korespondenca med naročnikom ter naročnikom referenčnega posla nista bila v desnem zgornjem kotu ne kje drugje označena z navedbo »POSLOVNA SKRIVNOST« ali »ZAUPNO« in tudi podpis osebe, ki je podpisala ponudbo, ni bil nikjer naveden, čeprav je naročnik navedeno označevanje poslovne skrivnosti določil v razpisni dokumentaciji. Naročnik je omenjene podatke po zatrjevanju vlagatelja prikril na podlagi sklepa o varovanju poslovne skrivnosti izbranega ponudnika. Vendar vlagatelj že na podlagi javno dostopnih podatkov ugotavlja, da je naročnik napačno ocenil referenco izbranega ponudnika kot ustrezno in je posledično napačno ocenil njegovo ponudbo kot primerno in popolno. Po zatrjevanju vlagatelja izbrani ponudnik referenčnega pogoja ne izpolnjuje, saj nikoli ni bil upravitelj VPN povezav, marveč se poslužuje zgolj zakupa oziroma najema teh povezav v omrežju, ki je v upravljanju vlagatelja ter ostalih upraviteljev povezav v Republiki Sloveniji, kar je jasno razvidno iz podatkov, s katerimi razpolaga Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju: AKOS). Pojem upravljanja IP VPN povezav je bistveno širši in zajema izvajanje vseh pravic, ki izhajajo iz upravljanja določene povezave. Ena ključnih pravic upravitelja je, da sam odloča, kako bo ekonomsko izkoriščal povezavo. Iz 5. člena priložene standardne Pogodbe o zakupu storitev navideznega zasebnega omrežja je razvidno, da ima zakupnik pravico zakupljene VPN povezave uporabljati za ponujanje storitev svojim končnim uporabnikom in jih ne sme preprodajati drugim operaterjem. Iz navedenega izhaja, da izbrani ponudnik referenčnega pogoja ne izpolnjuje, zato vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija ugotovi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo ter vlagatelju omogoči vpogled v referenco, ki jo je izbrani ponudnik priložil ponudbeni dokumentaciji. Nadalje predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija ugotovi utemeljenost navedb glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika ter Obvestilo o izidu javnega naročila, št. 676/2015 z dne 3.9.2015, razveljavi, posledično pa naj naročnik v 15 dneh od vročitve odločitve o zahtevku za revizijo povrne vlagatelju morebitne naknadno priglašene stroške predrevizijskega in revizijskega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

V skladu z drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN se je izbrani ponudnik v vlogi z dne 22.9.2015 izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo in jih kot neutemeljene zavrnil. Vztraja, da je priložena referenca poslovna skrivnost. Po zatrjevanju izbranega ponudnika dejstvo, da ne razpolaga z lastnim omrežjem, za konkretno javno naročilo ni bistveno, saj razpolaga z lastno opremo, s katero upravlja VPN povezave na zakupljenem omrežju. Dalje izbrani ponudnik navaja, da skuša vlagatelj ustvariti povezavo med lastništvom fizičnega omrežja, pravico do upravljanja, dajanjem v najem oziroma zakup ter tako ustvariti vtis, da je v postopku oddaje konkretnega javnega naročila lahko izbran le tisti ponudnik, ki je obenem lastnik (fizičnega) omrežja. Ker je predmet javnega naročila storitev IP MPLS, ne vzdržijo navedbe vlagatelja glede lastništva in upravljanja povezav. S sklicevanjem na navedeno izbrani ponudnik zatrjuje, da so navedbe vlagatelja neutemeljene.

Izjasnitvene navedbe izbranega ponudnika je pri odločanju upošteval tudi naročnik, ki je zahtevek za revizijo s sklepom, št. 890 z dne 24.9.2015, zavrnil kot neutemeljen. Navaja, da je izbrani ponudnik predložil referenco z zasebnim gospodarskim subjektom, ki bi jo naročnik kot poslovno skrivnost obravnaval tudi, v kolikor je izbrani ponudnik skladno z določili Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) ne bi označil kot take. Vendar je izbrani ponudnik pred vpogledom naročniku posredoval sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki je bil datiran na oziroma pred datumom same oddaje ponudbe. Glede na opredelitev predmeta javnega naročila, ni bistvena navedba vlagatelja, da ponudnik nima lastnega in je zato odvisen od dostopa do vlagateljevega omrežja. Naročnik ugotavlja, da se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na 5. člen Pogodbe o zakupu storitev navideznega zasebnega omrežja L2 v omrežju vlagatelja, ki se glasi: »Operater ima pravico zakupljene VPN L2 povezave uporabljati za ponujanje storitev svojim končnim uporabnikom in jih ne sme preprodajati drugim operaterjem.« Po zatrjevanju naročnika skuša vlagatelj z gramatikalno razlago ustvariti vtis, da ponujanje storitev končnim uporabnikom ne predstavlja najema oziroma zakupa, kar ne drži. Dalje naročnik opozarja, da bi lahko interpretacija, kot jo v zvezi s prilogo SLA k Pogodbi o zakupu storitev navideznega zasebnega omrežja L2 v omrežju vlagatelja ponuja slednji, predstavljala zlorabo prevladujočega položaja oziroma oviranje konkurence, saj ima vlagatelj – kot operater s pomembno tržno močjo – obveznost zagotavljanja operaterskega dostopa in enakega obravnavanja na širokopasovnem trgu (medoperaterski trg), kar izhaja tudi iz odločbe AKOS (oziroma APEK), št. 38244-2/2011/7 z dne 19.4.2011, in odločbe AKOS (oziroma APEK), št. 38244-1/2011/5 z dne 28.3.2011. Glede na obveznosti, ki so vlagatelju predpisane s citiranima odločbama, vlagatelj ne sme na maloprodajnem trgu ponujati višje kakovosti oziroma drugačnega nivoja storitev, kot jih ponuja na medoperaterskem trgu. Pri tem je potrebno upoštevati, da je naročnik z objavljenim dodatnim pojasnilom na zastavljeno vprašanje na Portalu javnih naročil jasno in nedvoumno navedel, da pri konkretnem javnem naročilu ne gre za VPN L2 povezave, temveč za IP MPLS povezave, ki jih lahko nudi kdorkoli. Referenca izbranega ponudnika je zato primerna, naročnik jo je preveril in ugotovil, da izbrani ponudnik v celoti izpolnjuje referenčno zahtevo. Na podlagi navedenega naročnik zaključuje, da zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi, posledično je potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo po povračilu stroškov postopka pravnega varstva.

Dne 1.10.2015 je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo »Opredelitev do navedb naročnika«, datirano z dnem 30.9.2015, v kateri vlagatelj po vsebini smiselno vztraja pri svojih trditvah in dokazih, navedenih oziroma predlaganih v zahtevku za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval vlogo »Opredelitev naročnika do navedb vlagatelja«, št. 922 z dne 1.10.2015, v kateri je povzel svoje navedbe iz sklepa, št. 890 z dne 24.9.2015.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN z dopisom z dne 14.10.2015 za pojasnilo zaprosila AKOS. Zahtevano pojasnilo je Državna revizijska komisija prejela dne 19.11.2015 in ga posredovala v izjavo vlagatelju, naročniku ter izbranemu ponudniku. Naročnik in vlagatelj sta Državni revizijski komisiji posredovala vsak svojo vlogo z dne 30.11.2015, v kateri sta se opredelila do pojasnila AKOS.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, po preučitvi pridobljenega mnenja AKOS in pripomb nanj ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. členom in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uvodoma izpostavlja domnevno netransparentno naročnikovo ravnanje v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika in naročniku očita, da se ni držal lastnih pravil o tem, pod kakšnimi pogoji bo varoval podatke, ki so ponudnikova poslovna skrivnost.

Vprašanje vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila (in v tem okviru v ponudbo izbranega ponudnika) gre presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. V skladu z 8. členom ZJN-2 mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja). Transparentnost postopka oddaje javnega naročila se med drugim uresničuje skozi določbe 22. člena ZJN-2, ki v sedmem odstavku določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. V prvem odstavku 22. člena ZJN-2 je nadalje določeno, da mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Ne glede na citirano zakonsko določbo količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 vselej predstavljajo javne podatke.

Iz navedenega izhaja, da naročnik konkurenčnim ponudnikom ne sme dovoliti vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, v kolikor ob tem presodi, da ne gre za podatke, ki so na podlagi zakona javni in zato ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti.

Temeljni pravni akt, ki ureja institut poslovne skrivnosti, je Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1). Ta v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (t.i. subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t.i. objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost ni mogoče opredeliti le podatkov, ki so po zakonu javni, ali podatkov o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Vendar je potrebno pri presoji vprašanja o obstoju objektivne poslovne skrivnosti v vsakem konkretnem primeru posebej tehtati, ali je določen podatek glede na relevantne okoliščine primera tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Nasprotno za obstoj subjektivne poslovne skrivnosti zadošča, da ponudnik vnaprej pisno opredeli podatke, ki jih šteje kot take. Naročnik mora podatke, določene za subjektivno poslovna skrivnost, presojati ob upoštevanju povzetih določb ZJN-2 ter ZGD-1 in v kolikor oceni, da je ponudnik pri njihovi določitvi za poslovno skrivnost upošteval relevantna zakonska določila, je na oznako poslovne skrivnosti vezan.

V obravnavani zadevi se osrednji spor med vlagateljem in naročnikom v okviru vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila nanaša na vprašanje, ali je naročnik postopal pravilno, ko vlagatelju na podlagi sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ni omogočil vpogleda v posamezne podatke, izhajajoče iz predložene reference izbranega ponudnika, saj le-ta posameznega dokumenta, lista, dokazila ali podatka ni označil s tiskanimi črkami »ZAUPNO« ali »POSLOVNA SKRIVNOST«, niti ga ni podčrtal z rdečo črto in ga podpisal, kot je to v razpisni dokumentaciji za podatke, ki naj se varujejo kot poslovna skrivnost, določil naročnik.

Državna revizijska komisija je zato pri presoji naročnikovega ravnanja v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika uvodoma ugotavljala, kateri so tisti podatki iz reference izbranega ponudnika, ki so vlagatelju na vpogledu ostali prikriti.

Iz Zapisnika o vpogledu v ponudbo in ostalo dokumentacijo z dne 11.9.2015 (v nadaljevanju: Zapisnik), na katerega se sklicuje tudi vlagatelj, izhaja, da je naročnik slednjemu omogočil vpogled v vse listine v ponudbi izbranega ponudnika, za katere je vlagatelj to zahteval, razen v referenco v delu, ki se nanaša na gospodarski subjekt (tj. na referenčnega naročnika), in v osebne podatke v celotni ponudbeni dokumentaciji. Iz Zapisnika dalje izhaja, da je naročnik vlagatelju na vpogledu izročil tudi kopijo elektronskega sporočila s potrditvijo reference izbranega ponudnika z dne 2.9.2015 ter kopijo sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila. Omenjeni vsebini Zapisnika vlagatelj na vpogledu ni oporekal, temveč jo je s svojim podpisom celo potrdil. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da so vlagatelju pri vpogledu v referenco v okviru ponudbe izbranega ponudnika ostali prikriti le podatki o naročniku referenčnega posla, skupni vrednosti posla (v EUR brez DDV), ime in priimek ter kontaktni podatki osebe referenčnega naročnika, ki lahko potrdi referenco. V elektronskem sporočilu z dne 2.9.2015 je naročnik vlagatelju prikril kontaktne podatke (tj. elektronski naslov) in podpis (tj. ime ter priimek) potrjevalca reference. Omenjeni obseg podatkov iz ponudbe izbranega ponudnika, v katere naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda, je razbrati tudi iz navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. Vlagatelj sicer zatrjuje, da mu (poleg z navedenimi podatki) naročnik ni omogočil seznanitve z vsebino referenčnega posla izbranega ponudnika. Vendar Državna revizijska komisija omenjeni vlagateljevi navedbi ni mogla slediti, saj ta na podlagi vpogleda v Zapisnik ni izkazana, poleg tega je vlagatelj v zahtevku za revizijo natančno povzel tako ime referenčnega posla, njegov opis oziroma predmet, datum začetka in končanja posla, kakor tudi vsebino elektronskega sporočila z dne 2.9.2015, s katerim je naročnik pri referenčnem naročniku preverjal predloženo referenco, vsi navedeni podatki v zahtevku za revizijo pa se v celoti ujemajo s tistimi iz reference izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je vlagatelj z vsebino referenčnega posla izbranega ponudnika (kljub drugačnemu zatrjevanju) bil seznanjen.

Ko je Državna revizijska komisija ugotovila, katere podatke je naročnik na vpogledu prikril vlagatelju, je presojala, ali je naročnik za svoje postopanje imel pravno podlago.

Državna revizijska komisija se je z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika prepričala, da je le-ta v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila predložil »Sklep o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost« (v nadaljevanju: Sklep) v pisni obliki. Omenjeni pravni akt je datiran z dnem 1.9.2015 (tj. pred iztekom roka za predložitev ponudb, ki je potekel dne 2.9.2015 ob 10. uri) in je ožigosan ter podpisan s strani zakonitega zastopnika izbranega ponudnika. Iz Sklepa je razbrati, da je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost med drugim določil dele ponudbe, ki se nanašajo na »/…/vse podatke v zvezi z referencami/…/«.

Omenjeni Sklep, sprejet v skladu z določilom 39. člena ZGD-1, predstavlja pravni akt, s katerim je izbrani ponudnik podatke v zvezi z referencami v konkretnem postopku oddaje javnega naročila opredelil kot t.i. subjektivno poslovno skrivnost (zaradi česar je presoja vprašanja o obstoju objektivne poslovne skrivnosti v primeru omenjenih podatkov odpadla) in je hkrati pravna podlaga za varovanje omenjenih podatkov. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v predloženo referenčno potrdilo izbranega ponudnika na obrazcu P-2a pritrjuje naročniku, da je bila sporna referenca izbranega ponudnika pridobljena na podlagi izvedenega posla z zasebnim referenčnim naročnikom, zato iz nje izhajajoči podatki niso po zakonu javni, niti ne predstavljajo podatkov o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, temveč poslovno skrivnost izbranega ponudnika. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v predhodno ugotovljene podatke, razvidne iz reference izbranega ponudnika, četudi slednji niso bili označeni s tiskanimi črkami »ZAUPNO« ali »POSLOVNA SKRIVNOST«, niti niso bili podčrtani z rdečo črto in podpisani s strani podpisnika ponudbe, kot je to v razpisni dokumentaciji za podatke, ki naj se varujejo kot poslovna skrivnost, določil naročnik. Ker je izbrani ponudnik s Sklepom z dne 1.9.2015 podatke v zvezi z referencami opredelil kot (subjektivno) poslovno skrivnost, je s tem naročnika zavezal k njihovemu varovanju. Naročnik je bil torej na podlagi Sklepa izbranega ponudnika omenjene podatke dolžan varovati ne glede na to, da jih izbrani ponudnik v ponudbi ni posebej označil kot poslovne skrivnosti, kakor tudi ne glede na to, da naročnik predložitve takšnega sklepa v razpisni dokumentaciji ni zahteval. Sprejem oziroma predložitev sklepa o določitvi poslovne skrivnosti namreč omogoča že zakon, pri čemer navodilo, ki ga je v razpisni dokumentaciji v zvezi z označevanjem podatkov, ki naj se varujejo kot zaupni ali poslovna skrivnost, določil naročnik in na katerega se pri utemeljevanju kršitve pravice do vpogleda sklicuje vlagatelj, ne more prevladati nad zakonsko določbo (39. člena ZGD-1). ZGD-1 namreč v okviru normativnega urejanja instituta poslovne skrivnosti predstavlja temeljni predpis, nanj pa se v zvezi s pravico do vpogleda v 22. členu sklicuje tudi ZJN-2. Ob upoštevanju navedenega je torej navodilo naročnika o tem, kako naj ponudniki v svojih ponudbah označijo podatke, ki naj se varujejo kot poslovna skrivnost, mogoče razumeti le kot napotilo, katerega namen je iskati v olajšanju postopka morebitnega vpogleda v ponudbo in nikakor ne v negaciji določb ZGD-1. Pri tem Državna revizijska komisija pripominja, da bi bil naročnik v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 dolžan varovati podatke o imenu in priimku ter elektronskem naslovu potrjevalca reference pri referenčnem naročniku tudi, v kolikor izbrani ponudnik le-teh v Sklepu ne bi opredelil kot poslovne skrivnosti, saj gre v primeru slednjih za osebne podatke v smislu 6. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 94/2007; v nadaljevanju ZVOP-1).

Glede na to, da je naročnik v zvezi z vpogledom v ponudbeno in drugo dokumentacijo javnega naročila ravnal v skladu z relevantnimi zakonskimi določbami (22. člen ZJN-2 v povezavi z 39. členom ZGD-1) in mu vlagatelj v tej zvezi neenakopravne obravnave ponudnikov ter kršitve načela zagotavljanja konkurence med ponudniki konkretizirano ne očita, Državna revizijska komisija navedbam o naročnikovem kršenju načel transparentnosti (8. člen ZJN-2), enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) ni mogla slediti.

Pravico do vpogleda v ponudbo je potrebno obravnavati zlasti z vidika možnosti uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva, zato Državna revizijska komisija pripominja, da je bil v obravnavani zadevi vlagatelj seznanjen z vsemi relevantnimi podatki v referenci izbranega ponudnika, da bi slednjo mogel substancirano izpodbijati s podajanjem konkretiziranih navedb in predlaganjem ustreznih dokazov. Ne gre namreč spregledati, da je bila vlagatelju na vpogledu omogočena seznanitev ne le z imenom, izvajalcem ter časovnim obdobjem izvajanja referenčnega posla, marveč tudi s celotnim opisom oziroma vsebino posla. Ker je bil vlagatelju (poleg navedenega) omogočen tudi vpogled v vsebino elektronskega sporočila z dne 2.9.2015, s katerim je referenčni naročnik potrdil referenco izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija zaključuje, da je bil vlagatelj seznanjen z vsemi podatki, relevantnimi za uveljavljanje pravnega varstva v zvezi z izpodbijano referenco. Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo namreč ni mogoče razumeti kot abstraktne in neomejene pravice vlagatelja po nekritičnem zbiranju poljubne količine podatkov o konkurenčnih ponudnikih, niti ni vpogled v prvi vrsti namenjen temu, da bi vlagatelj na njegovi podlagi lahko preverjal resničnost navedb v referenčnem poslu in tako presojal izpolnjevanje referenčnega pogoja konkurenčnega ponudnika, saj to sodi v domeno naročnika. Vpogled v dokumentacijo javnega naročila je prvenstveno namenjen pridobivanju podatkov, ki naj vlagatelju zagotovijo možnost uveljavljanja pravnega varstva.

Četudi je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v vse, za uveljavljanje pravnega varstva zoper izpolnjevanje referenčnega pogoja izbranega ponudnika relevantne podatke, le-teh vlagatelj za izpodbijanje naročnikove odločitve o pravilnosti in s tem popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ni uporabil. Vlagatelj je namreč naročnikovo odločitev o izpolnjevanju referenčnega pogoja izbranega ponudnika izpodbijal s sklicevanjem na (po vlagateljevem zatrjevanju) javno dostopne podatke in navajal, da ponudba izbranega ponudnika ni primerna (pravilno bi bilo zatrjevati, da ponudba ni pravilna) ter zato ne popolna.

Nepravilna je vsaka ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v okviru poglavja 7. Preverjanje sposobnosti pod točko 5. Tehnična in/ali kadrovska sposobnost za pravilnost ponudbe zahteval izpolnjevanje sledečega referenčnega pogoja: »Ponudnik ima ali je v preteklih treh letih (od leta 2012 do danes) imel v upravljanju najmanj 75 (petinsedemdeset) IP VPN komunikacijskih povezav, ki jih vsaj 12 mesecev daje (oz. dajal) v najem najmanj enemu najemniku; (v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj).« Dalje je bilo določeno, da lahko reference potrdi ponudnik sam in ni potrebno, da so podpisane s strani naročnika posla, pri čemer ponudnik odgovarja za resničnost navedb v referenčnem potrdilu (na obrazcu P-2a), naročnik pa ima pravico podatke naknadno preveriti.

Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik omenjenega referenčnega pogoja ne izpolnjuje, saj nikoli ni bil upravitelj IP VPN povezav, temveč zgolj njihov najemnik oziroma zakupnik. Prav tako izbrani ponudnik omenjenih povezav po prepričanju vlagatelja nikoli ni oddajal v najem oziroma zakup, kajti to mu prepoveduje standardna Pogodba o zakupu storitev navideznega zasebnega omrežja, ki jo vlagatelj kot upravitelj povezav uporablja za oddajanje povezav v zakup (najem).

Državna revizijska komisija je za razjasnitev vprašanj, relevantnih za odločitev v obravnavani zadevi, v skladu z drugim odstavkom 33. člena ZPVPJN za pojasnilo zaprosila AKOS. Slednji je na podlagi Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/2012; v nadaljevanju: ZEKom-1) neodvisni regulatorni organ na področju elektronskih komunikacij, na čigar »Poročilo o razvoju trga elektronskih komunikacij za prvo četrtletje 2015« iz junija 2015 (v nadaljevanju: Poročilo) se v zahtevku za revizijo sklicuje tudi vlagatelj.

Iz izseka omenjenega Poročila AKOS (drugi odstavek na str. 29 Poročila), ki ga v zahtevku za revizijo citira vlagatelj, ne izhaja, da izbrani ponudnik ni upravitelj IP VPN povezav, kot to zatrjuje vlagatelj, temveč le, da ni lastnik omrežja. Dalje je iz pojasnila AKOS, št. 3824-25/2015-1 z dne 17.11.2015, razbrati, da lahko operater, ki ne razpolaga z lastnim omrežjem, omrežje delno ali v celoti najema na veleprodajnem trgu od operaterjev, ki s slednjim razpolagajo. Pri tem lahko najema bodisi posamezne fizične povezave (npr. bakrene parice, optična vlakna) bodisi aktivne povezave (npr. zakupljeni vodi) ter tako vzpostavi omrežje, katerega kapacitete lahko trži na maloprodajnem trgu in končnim uporabnikom poleg ostalih ponuja tudi IP VPN storitve. V tem primeru se v razmerju do končnih uporabnikov na maloprodajnem trgu za upravitelja IP VPN povezav šteje ponudnik storitve (tj. operater – zakupnik oziroma najemnik), saj je upravitelj povezav v razmerju do končnega uporabnika vselej tisti operater (lahko tudi brez lastnega omrežja), s katerim ima naročnik sklenjeno pogodbo o izvajanju storitve.

Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ne more biti upravitelj IP VPN povezav, ker ne razpolaga z lastnim omrežjem, poleg tega je le najemnik oziroma zakupnik omenjenih povezav, ki jih ponuja končnim uporabnikom. Vendar vlagatelju ob (med strankama revizijskega postopka) nespornem dejstvu, da je izbrani ponudnik najemnik oziroma zakupnik omrežja, ni uspelo izkazati, da je izbrani ponudnik hkrati (le) najemnik oziroma zakupnik (in ne upravitelj) IP VPN povezav. Vlagatelj je k zahtevku za revizijo sicer priložil vzorec Pogodbe o zakupu storitev navideznega zasebnega omrežja L2 (v nadaljevanju: Pogodba) v omrežju vlagatelja, vendar obenem ni zatrjeval, da je izbrani ponudnik pogodbena stranka slednje, poleg tega ni predložil sklenjene Pogodbe, temveč le neizpolnjen in nepodpisan standardni obrazec le-te. Ker vlagatelj ni izkazal, da je izbrani ponudnik pogodbena stranka omenjene Pogodbe, zanj posledično ne more biti relevanten 5. člen Pogodbe, na katerega se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj. Ne glede na nepomembnost omenjenega pogodbenega člena Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da 5. člen Pogodbe zakupniku resda prepoveduje zakupljene VPN L2 povezave uporabljati za ponujanje storitev drugim operaterjem, ne pa tudi končnim uporabnikom, zato bi izbrani ponudnik smel ponujati omenjene storitve končnim uporabnikom in bi torej odločal o ekonomskem izkoriščanju povezave ter veljal za upravitelja slednje tudi v primeru, ko bi dejansko bil kot pogodbena stranka zavezan s Pogodbo.

Pri tem Državna revizijska skladno s pojasnili AKOS pripominja, da pojem upravljanja oziroma upravitelja IP VPN povezav ni neposredno vezan niti na lastništvo omrežja niti (izključno) na pravico odločanja o ekonomskem izkoriščanju povezav, saj upravljanje omenjenih povezav zajema vzpostavitev fizičnih povezav in navideznega zasebnega omrežja na logičnem nivoju, zagotavljanje s pogodbo dogovorjenih parametrov storitve in izvajanje sprememb glede zmogljivosti povezav na naročnikovo zahtevo. Ker se tudi v primeru, ko operater pri drugem operaterju na veleprodajnem trgu najame oziroma zakupi vse elemente storitve VPN povezav, za upravitelja omenjenih povezav v razmerju do končnih uporabnikov še vedno šteje operater – zakupnik oziroma najemnik storitve (tj. operater, s katerim ima naročnik sklenjeno pogodbo o izvajanju storitve), ni utemeljena sicer pavšalna in neizkazana navedba vlagatelja, da izbrani ponudnik ne more biti upravitelj IP VPN povezav, ker ne more vzpostaviti fizičnih povezav. Nadalje ne gre spregledati, da se bodo glede na določila razpisne dokumentacije IP VPN povezave v konkretnem primeru izvajale preko tehnologije IP MPLS. Kot pojasnjuje AKOS, gre za tehnologijo prenosnega omrežja, preko katere se lahko med drugim izvajajo tudi IP VPN storitve, slednje pa lahko (kot vsako drugo javno elektronsko komunikacijsko storitev) izvaja vsak ponudnik, ki je pri AKOS vpisan v register operaterjev. Prav tako je neutemeljena navedba vlagatelja, da naročnik v obrazcu P-5 Specifikacije zahteva razpoložljivost povezave 99,95% in nenapovedano prekinitev za največ 87 minut, kar skladno s SLA ni mogoče, saj vlagatelj že sam navaja, da kot operater s pomembno tržno močjo ne sme zavrniti zahteve po višjem nivoju SLA, kot ga ponuja sam.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ni mogla slediti navedbi vlagatelja, da iz javno dostopnih podatkov izhaja, da je naročnik napačno ocenil referenco izbranega ponudnika kot ustrezno in je posledično nepravilno ocenil njegovo ponudbo kot pravilno in popolno. Ob tem ne gre spregledati, da je izbrani ponudnik predložil potrjeno referenco (slednjo je naročnik tudi preverjal), ki že po naravi predstavlja dokazilo, da je izbrani ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Vendar vlagatelj kljub dejstvu, da je vpogledal in se posledično seznanil z vsemi relevantnimi podatki iz potrjene reference izbranega ponudnika, le-te ni izpodbijal na podlagi konkretnih podatkov, izhajajočih iz izpodbijane reference, marveč s sklicevanjem na (po lastni navedbi) javno dostopne podatke, ki jim Državna revizijska komisija v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila glede na navedeno ni mogla slediti.

Ker Državna revizijska komisija kršitev postopka javnega naročanja, ki jih je zatrjeval vlagatelj, ni ugotovila, je zahtevek za revizijo na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 16.12.2015

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova ulica 15, 1000 Ljubljana,
- Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije, Riharjeva ulica 38, 1000 Ljubljana,
- Amis, d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 3, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.