018-233/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-233/2015-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup zdravil v skladu z razpisno dokumentacijo« in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložili družba SALUS, Veletrgovina d.o.o., Litostrojska cesta 46 A, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Kavčič, Rogl in Bračun o.p., d.o.o., Trg republike 3, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in družba VITAPHARM d.o.o., Tišinska ulica 29 g, Murska Sobota, ki jo zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 07.12.2015

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrneta.

3. Pritožba prvega vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

4. Zahtevi prvega in drugega vlagatelja za povračilo stroškov se zavrneta.

5. Zahtevi naročnika za povrnitev stroškov se zavrneta.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 31.07.2015 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 5225/2015, in v Uradnem listu Evropske Unije dne 04.08.2015, pod številko objave 2015/S 148-272932.

Prvi vlagatelj je dne 07.10.2015 zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je razpisna dokumentacija nejasna in sestavljena v nasprotju s predpisi o javnem naročanju, zaradi česar ni mogoče oddati popolne ponudbe. Navaja, da je bil rok za oddajo ponudb sicer določen v skladu z določilom 51. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), ker pa je naročnik obrazec predračuna dvakrat obsežno spremenil (dne 04.09.2015 in dne 28.09.2015), bi moral vsakič znova rok za oddajo ponudb podaljšati še za 40 dni, oziroma bi se moral 40-dnevni rok šteti od dneva vsakokratne spremembe predračunskega obrazca. Prvi vlagatelj pojasnjuje, da mora (kot veletrgovec) za večji del razpisanih zdravil pridobiti ponudbe od proizvajalcev, ki imajo sedež praviloma v tujini, zato mu postavljen rok ne omogoča oddaje popolne ponudbe. Prvi vlagatelj tudi navaja, da je naročnik postavil nesorazmerno zahtevo po dobavi zdravil v 24 urah. Navedeno pomeni, da mora imeti prvi vlagatelj na zalogi celotno količino vseh zdravil, pri čemer se naročnik ni zavezal k nakupu določenih količin zdravil. Poleg tega se v predračunskem obrazcu še vedno nahajajo neregistrirana zdravila (interventno uvožena zdravila za potrebe posamičnega zdravljenja), za katera prav tako ni mogoče izpolniti zahteve po 24-urni dobavi. Prvi vlagatelj še navaja, da posamezni naročniki slabo ocenjujejo potrebne količine zdravil (prvi vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na predhodne skupne razpise in jih pojasnjuje). Navaja še, da so posamezni naročniki predmetnega javnega naročila za isti predmet in v času poteka tega postopka objavili še posebna javna naročila. Zatrjuje, da bi se moral naročnik iz razloga, ker imajo razpisana zdravila relativno kratek rok uporabe, predvsem pa tudi zaradi velike vrednosti razpisanih zdravil, obvezati k nakupu (vsaj) okvirnih količin v določenem razponu (npr. od 75 do 125 %) in ustrezni mesečni dinamiki obsega naročil. V nasprotnem primeru naročnik ne bi smel zahtevati stroškov kritnega nakupa in pogodbene kazni. Prav tako bi moral naročnik določiti, da ne bo zahteval dobav prej kot v 15 dneh po podpisu pogodbe, saj vsak racionalen ponudnik pri svoji ponudbi upošteva tudi tveganje, da naročnik zdravil ne bo naročil. Prvi vlagatelj še navaja, da morajo ponudniki navesti ceno z DDV, takšna zahteva pa ni sorazmerna in gospodarna, saj potencialni ponudniki na stopnjo DDV nimajo vpliva. V kolikor bo tekom razpisa prišlo do zvišanja davčne stopnje, bodo celotno breme nosili ponudniki. Do iste posledice lahko pride tudi zaradi zahteve po fiksnosti ponujenih cen, saj se te v skladu s Pravilnikom o določanju cen zdravil v humani medicini (Uradni list RS, št. 36/2013 s spremembami) pogosto spreminjajo. V kolikor bo prišlo do sprememb količin, bo prišlo tudi do sprememb cen, saj so trenutne cene vezane na razpisane količine. Prvi vlagatelj še navaja, da predračunski obrazec še vedno vsebuje napake. Navaja, da se v predračunskem obrazcu pojavljajo zdravila z enakim nacionalnim identifikatorjem v več različnih sklopih in z različno šestmesečno količino razpisanega zdravila. Kot primer je (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije) navedel zdravilo z nacionalnim identifikatorjem 47848, Prestance 5 mg/5 mg tablete, škatla z 1 vsebnikom s 30 tabletami, ki ga je opazil v sklopih C09-062 in C09-064. Naročnik je to napako popravil, ni pa popravil 13 identičnih napak (prvi vlagatelj podrobno navaja vseh 13 zdravil, ki se pojavljajo v različnih sklopih). Poleg tega se v predračunskem obrazcu še vedno nahajajo neregistrirana zdravila (zdravilo Lidokain hidroklorid Alkaloid raztopina za injektiranje …), za katera ponudbe ni mogoče oddati. Prvi vlagatelj še navaja, da je naročnik na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov (»Kaj storiti v primeru, ko je v predračunu zahtevano pakiranje po 1 enoto, proizvajalec pa tega pakiranja ne trži več, temveč trži pakiranje po 10 enot?«) dovolil pakiranje po 10 enot. Takšnega pakiranja ni mogoče ponuditi, saj predračun ne vsebuje zdravila z nacionalnim identifikatorjem za pakiranje po 10 enot. Naročnik prav tako tudi ni jasno odgovoril na vprašanje, ali je možno na listo zdravil naknadno vključiti zdravilo Simdax.

Drugi vlagatelj je dne 08.10.2015 zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da zaradi nejasne in nezakonite razpisne dokumentacije ne more oddati popolne ponudbe. Drugi vlagatelj očita naročniku, da količine zdravil vnaprej niso določene, po drugi strani pa je naročnik določil pogodbeno kazen, če dobavitelj zdravil ne bo dobavil v pogodbeno dogovorjenem roku, določil pa je tudi, da lahko v primeru, če dobavitelj pogodbene obveznosti krši, izvede kritni kup. Zatrjuje, da so bili posamezni naročniki dolžni pred pričetkom postopka izračunati ocenjene vrednosti, predvidene za celotno obdobje, kar pomeni, da so morali opredeliti tudi količine zdravil, ki jih bodo naročili. Navaja, da bi naročnik lahko količine zdravil navedel kvečjemu v odstopanju (na primer +/- 5 % ali 10 %). Če naj drugi vlagatelj odda optimalno ponudbo, mora vedeti, katera zdravila in v kakšnih količinah bo moral dobaviti. Rok za dobavo znaša le 24 ur od naročila, kar pomeni, da je podatek o količinah bistven. Drugi vlagatelj navaja, da je poskušal pripraviti ponudbo, vendar je od pogodbenega partnerja (od družbe Lek d.d.) dobil ponudbo (ki jo prilaga) zgolj ob predpostavki, da bo ponujena količina tudi dejansko kupljena. Naročnik navaja, da potrebnih količin vnaprej ni mogoče napovedati, po drugi strani pa je v javnem razpisu iz leta 2011 napovedal, da predvidene količine lahko odstopajo +/- 30 %. Drugi vlagatelj poudarja, da gre v obravnavanem primeru za velike količine zdravil, vseh zdravil pa ne more imeti na zalogi. K izvedbi predmetnega razpisa je pristopilo 26 bolnišnic, kar pomeni, da je potrebno k pripravi ponudbe pristopiti skrbno, tega pa brez podatka o količinah razpisanih zdravil ni mogoče storiti. Tako pripravljen okvirni sporazum določa prevelike obveznosti za ponudnike, tveganje zaradi nedorečenih količin je nesorazmerno, medtem ko naročnik ne prevzema nobenega tveganja. Drugi vlagatelj opozarja, da se v obravnavanem primeru lahko tudi zgodi, da bo zaradi nedorečenih količin prišlo do pomanjkanja zdravil na trgu. Ker količine niso določene, posamezni naročniki niso pravilno izračunali ocenjenih vrednosti. Poleg tega tudi nimajo zagotovljenih sredstev. Nekatere izmed bolnišnic, ki so pristopile k razpisanemu poslu, nimajo zagotovljenih sredstev niti za že izvedene dobave zdravil po obstoječem razpisu (drugi vlagatelj v zvezi s tem citira prispevke iz slovenskih medijev in navaja, da je po letu 2010 močno naraslo število bolnišnic, ki imajo izgubo). Drugi vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, naj vpogleda v interne dokumente naročnika, iz katerih bo za vsako posamezno bolnišnico razvidna višina zagotovljenih sredstev in vir sredstev financiranja javnega naročila. Drugi vlagatelj še navaja, da je naročnik s postavljenim merilom kršil ZJN-2, v skladu s katerim bi moral zagotoviti, da bo izbiro opravil po posameznih sklopih. Naročnik je namreč arbitrarno določil, da ponudnikov ne bo izbral po sklopih, pač pa bo upošteval najnižjo ceno za posamezno osnovno farmacevtsko obliko za posamezen sklop, ne glede na to, ali bo zdravilo referenčno ali generično. Poleg tega je naročnik postavil nemogočo zahtevo, v skladu s katero se morajo ponudniki, ki predložijo ponudbo za registrirana zdravila, prijaviti na posamezno povpraševanje z vsemi oblikami pakiranj zdravil posameznega proizvajalca, ki so registrirana v Republiki Sloveniji in imajo pri Javni agenciji Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP) prijavljeno ceno na določen presečni dan. Čeprav je drugi vlagatelj veletrgovec, se ne more odzvati z vsemi oblikami pakiranj zdravil, saj vseh pakiranj ni na trgu. Takšna zahteva tudi ni sorazmerna glede na merilo, saj bo naročnik znotraj posameznega sklopa izbral le najcenejše zdravilo. Drugi vlagatelj še navaja, da je naročnik na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov pojasnil, da naj ponudnik v primeru, ko neko zdravilo ni dobavljivo zaradi ukinitve proizvodnje ali začasne motnje v preskrbi, podatek o tem vpiše v zadnjo kolono ponudbenega predračuna. Navedeno pa pomeni, da ponudbe ne bodo primerljive, saj se lahko medsebojno primerjajo le v primeru, če so ponujena vsa zdravila iz določenega sklopa. Drugi vlagatelj še navaja, da bodo ponudbe medsebojno neprimerljive tudi iz razloga, ker vsi gospodarski subjekti, ki bodo nastopili kot ponudniki, niso zavezanci za DDV. Naročnik bi zato moral ponudbeni predračun oblikovati tako, da bodo ponudniki vpisali ceno brez DDV, ločeno pa še DDV. Drugi vlagatelj tudi zatrjuje, da naročnik nima pravice morebitne spremembe DDV enostransko prevaliti na ponudnike. Prav tako je neupravičeno diskriminatorno tudi določilo 6. člena Krovnega okvirnega sporazuma, ki zahteva, da se ponujena cena zniža oziroma izenači z najnižjo objavljeno ceno. Ponudnik v ponudbi poda ceno in je nanjo vezan, torej upravičeno pričakuje, da bo naročnik zdravila kupoval po tej ceni. Naročnik si je namreč pridržal pravico, da se ponujene cene znižajo, ni pa predvidel primera, če bi se cene zvišale. Poleg tega si je naročnik pridržal tudi pravico, da enostransko (z enomesečnim odpovednim rokom) od pogodbe odstopi, ponudniki pa te pravice nimajo. Drugi vlagatelj še očita naročniku, da merilo, ki bo uporabljeno v fazi odpiranja konkurence, ni vnaprej določeno. Navaja, da je naročnik določil dve merili - ali fiksna cena na enoto ali fiksen % popusta glede na cene, ki so usklajene s Pravilnikom o določanju cen zdravil v humani medicini (Uradni list RS, št. 36/2013 s spremembami), ki je objavljena na spletni strani JAZMP. Naročnik si je torej v obravnavanem primeru pridržal pravico, da naknadno določi po katerem merilu bo vrednotil ponudbe. Drugi vlagatelj tudi očita naročniku, da ni jasno, kako bo izbral najugodnejšega ponudnika v primeru, ko bo na trgu novo zdravilo. Drugi vlagatelj se strinja z naročnikom, da ima pravico naročati tudi nova zdravila, a zatrjuje, da mora naročnik tudi v tem primeru napovedati, kako bo opravil izbiro. Drugi vlagatelj se tudi ne strinja v višino pogodbene kazni. Pogodbena kazen ni dogovorjena v soglasju med strankama, temveč je določena enostransko in arbitrarno. Določil jo je naročnik, ki je močnejša stranka in v kolikor ji drugi vlagatelj ne bi oporekal, bi nanjo pristal. Drugi vlagatelj opozarja na načelo enake vrednosti dajatev iz 8. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami; v nadaljevanju: OZ) in predlaga, da se pogodbena kazen zniža. Drugi vlagatelj tudi predlaga, naj se dobavni rok določi v dolžini 48 ur, razen v primeru objektivno izkazane nujnosti, ko bi bil lahko dolg 24 ur. Navaja še, da morajo biti dobavni roki za vse ponudnike enaki, oziroma ne smejo biti prepuščeni pogajalski moči posameznih ponudnikov.

Naročnik je dne 20.10.2015 sprejel sklep št. 4301-4/2015/54, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Navaja, da začne rok za predložitev ponudb teči od dneva pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo. V konkretnem primeru je začel teči dne 31.07.2015, kar pomeni, da je bil rok (z vsemi podaljšanji) dolg 73 dni. Naročnik pojasnjuje, da je pri obeh spremembah razpisne dokumentacije rok za predložitev ponudb podaljšal, pri čemer navaja, da pri spremembah predračunskega obrazca ni dodajal novih zdravil, odpravil je le določene pomanjkljivosti pri posameznih artiklih ter v določenih primerih preoblikoval sklope. Navedeno pa pomeni, da so bili potencialni ponudniki ves čas postopka seznanjeni z razpisanim predmetom. Poleg tega so trditve prvega vlagatelja v tem delu zgolj pavšalne, saj ni pojasnil, s katerimi proizvajalci in zakaj se ni mogel dogovoriti o cenah. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na 24-urni dobavni rok. Navaja, da je rok določen ob upoštevanju pomembnosti predmeta, saj morajo imeti posamezni naročniki zdravila ves čas na voljo. Opozarja na določila pogodbe, ki jo ima prvi vlagatelj sklenjeno z Univerzitetnim kliničnim centrom Ljubljana, in navaja, da je tudi v tej pogodbi določen 24-urni rok, ki velja za vsa zdravila z dovoljenjem za promet v RS. Prvi vlagatelj tako že dobavlja na podlagi enake zahteve, zato njegov očitek ne vzdrži presoje. Naročnik v zvezi s tem še navaja, da ni zahteval, da bo moral imeti (izbrani) ponudnik vsak trenutek na zalogi celotno okvirno količino zdravil, saj niti hipotetično ni možno (kar je prvemu vlagatelju na podlagi dosedanje poslovne prakse že znano), da bi posamezni naročniki hkrati naročili celotno okvirno vrednost razpisanih zdravil. Naročnik še navaja, da so količine zdravil, ki jih bodo potrebovali posamezni naročniki, v tem trenutku objektivno neugotovljive. V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na predhodni razpis (ki ga je vodilo Ministrstvo za zdravje), v katerem so bile razpisane količine določene v razponu (+/- 30 %), naročnik pojasnjuje, da konkretni razpis predstavlja samostojen postopek ter da morajo javna naročila slediti zakonskim spremembam in zahtevam naročnikov. Poraba posameznega zdravila pri posameznem naročniku je odvisna od več dejavnikov, na katere naročniki nimajo bistvenega vpliva. Zdravila predstavljajo specifično blago, ki je povezano z objektivnimi dejavniki, na katere naročniki nimajo vpliva, zato bodo vedno obstajala večja ali manjša odstopanja od razpisanih okvirnih količin. Naročnik še navaja, da v kolikor bi se z razpisno dokumentacijo zavezal k nakupu točno določenih količin zdravil, bi s tem ravnal v nasprotju z načelom gospodarnosti, saj bi se lahko zgodilo, da bi nabavljenim zdravilom potekel rok uporabe (rok uporabe razpisanih zdravil je namreč zahtevan v dolžini 6 mesecev od datuma prevzema). Namen predmetnega razpisa tako ni nakup zdravil na zalogo, pač pa sukcesivna nabava glede na sprotne potrebe, ponudniki pa bodo morali sprejeti odločitev, ali so zmožni zadostiti objektivnim potrebam naročnika. Naročnik se prav tako ne strinja z očitkom prvega vlagatelja, ki se nanaša na DDV. Naročnik se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-098/2014 ter jo povzema. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na neregistrirana zdravila, naročnik navaja, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni navedel nobenih dejstev in dokazov oziroma kršitev, s katerimi naj bi naročnik posegel v njegove pravice. Naročnik v nadaljevanju podrobno odgovarja na očitke, ki se nanašajo na trinajst zdravil, oziroma pojasnjuje, da v teh postavkah do napak v ponudbenem predračunu ni prišlo. Naročnik še navaja, da vlagatelj pri očitku, ki se nanaša na zdravilo Lidokain prav tako ni navedel konkretnih trditev. Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da se vlagatelji praviloma ne morejo sklicevati na načelo gospodarnosti, saj se z njim ščiti javni interes in ne interes ponudnika, ki je v tem, da se na enakopravnih osnovah poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila. Za pripravo navedene odločitve naročnik zahteva povrnitev stroškov.

Naročnik je dne 20.10.2015 sprejel sklep št. 4301-4/2015/54, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevo za povrnitev stroškov. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na neopredeljene količine, naročnik ponavlja svoje navedbe, kot jih je navedel pri prvem vlagatelju (Državna revizijska komisija jih zato ne navaja ponovno). Naročnik se tudi ne strinja z očitki, ki se nanašajo na ocenjeno vrednost. Zatrjuje, da so te navedbe pavšalne in pojasnjuje, da je izračun ocenjene vrednosti pripravil za vse udeležene bolnišnice. V tem izračunu, pojasnjuje naročnik, je upošteval vse količine iz razpisne dokumentacije, oziroma je pri izračunu ocenjene vrednosti ravnal v skladu s 14. členom ZJN-2. Naročnik se strinja z drugim vlagateljem, da bi lahko ponudil drugačne cene, če bi vedel za točne količine, vendar meni, da bodo cene lahko višje le v okviru ocenjene vrednosti, oziroma v okviru cen, ki jih bo dopuščala konkurenca. V zvezi z očitki drugega vlagatelja, ki se nanašajo na zagotovljena sredstva posameznih naročnikov, naročnik navaja, da so preuranjeni, saj se ti nanašajo na izvedbeno fazo. Poleg tega so (bodo) posamezni naročniki k plačilom zavezani z določilom 16. člena vzorca krovnega in 2. člena vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, ki zavezujeta naročnika k plačilu zdravil v roku 30 dni od dne pravilne izstavitve računa. Naročnik je v okviru pravil javnega naročanja avtonomen pri pripravi vsebine razpisne dokumentacije, prav tako je na drugi strani avtonomen tudi ponudnik, ki se svobodno odloči o tem, ali bo prevzel določena tveganja in se odzval s ponudbo. Naročnik zavrača tudi očitek, ki se nanaša na izbiro po posameznih sklopih. Pojasnjuje, da je merilo najnižja ponudbena cena za posamezno osnovno farmacevtsko obliko za posamezen sklop, in sicer ne glede na to, ali je ponujeno zdravilo referenčno ali generično. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na DDV naročnik zatrjuje, da z upoštevanjem DDV v ceni zdravila zagotavlja smotrno porabo javnih sredstev. Zatrjuje, da je lahko ponudbena cena posameznega ponudnika še vedno nižja od ponudbene cene konkurenta, ki ni davčni zavezanec. Za naročnika, ki je plačnik razpisanih zdravil, je relevantna končna cena razpisanega blaga, ki jo bo plačal - torej bruto cena, oziroma cena z vključenimi davki. Naročnik prav tako zavrača očitke, ki se nanašajo na morebitno spremembo davčne stopnje in v zvezi s tem navaja enake razloge, kot jih je navedel pri prvem vlagatelju. Naročnik se tudi ne strinja z navedbami drugega vlagatelja v delu, ki se nanašajo na merilo, ki bo uporabljeno v fazi ponovnega odpiranja konkurence. Pojasnjuje, da je pri oblikovanju merila ravnal v skladu z 8. in 48. členom ZJN-2 ter zatrjuje, da je merilo v vsakem primeru najnižja cena, ki se izračuna na enega izmed obeh vnaprej predvidenih načinov. Naročnik v nadaljevanju zavrača tudi očitek, ki se nanaša na zahtevo, v skladu s katero mora ponudnik za posamezen sklop ponuditi zdravila istega proizvajalca v vseh njegovih pakiranjih in jakostih. Navaja, da so zdravila z veljavno ceno v Republiki Sloveniji objavljena v Centralni bazi zdravil in pojasnjuje, da bo morebitno motnjo v preskrbi preveril pri JAZMP. Naročnik še navaja, da je vnaprej opredelil merilo za izbiro najugodnejše ponudbe, zato bo to merilo upošteval tudi pri nakupu novih zdravil. Ker se zdravila oddajajo po sklopih, ki so oblikovani smiselno kot celota, bo naročnik enako ravnal tudi v primeru novih zdravil. Tudi v zvezi z višino pogodbene kazni se naročnik ne strinja z drugim vlagateljem. Pojasnjuje, da lahko pogodbeni stranki (skladno z OZ) določita poljubno višino pogodbene kazni, zakon pa daje možnost dolžniku, da pred sodiščem uveljavlja znižanje pogodbene kazni, če je ta nesorazmerno visoka. Naročnik je tisti, ki postavi pogoje razpisa, te zahteve morajo biti skladne z zakonom, ponudnik pa se odloči, ali bo na njih pristal in oddal ponudbo. Če bo z drugim vlagateljem sklenjen okvirni sporazum, bo lahko v primeru naročnikovih kršitev pogodbenih obveznosti zahteval ustrezno pravno varstvo pred pristojnim sodiščem. Naročnik na koncu še navaja, da je potrebno izjeme interpretirati ozko in zatrjuje, da bodo o morebitnem podaljšanju dobavnega roka odločali posamezni naročniki. Pri tem bodo morali ugotavljati obstoj objektivnih okoliščin ter hkrati skrbeti za nemoteno izvajanje svojih storitev. Naročnik še navaja, da imajo ponudniki možnost, da odstopijo od sklenjenega okvirnega sporazuma že na podlagi OZ, zato teh določb ni vnesel vanj. Za pripravo navedene odločitve naročnik zahteva povrnitev stroškov.

Prvi vlagatelj se je z vlogo, z dne 27.10.2015, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Prvi vlagatelj se ne strinja z naročnikom, da so imeli potencialni ponudniki na razpolago 73-dnevni rok za predložitev ponudb. Navaja, da je pri pregledu razpisne dokumentacije ugotovil, da je bil predračunski obrazec tako pomanjkljiv, da ni omogočal oddaje popolne ponudbe. Te pomanjkljivosti niso bile zgolj oblikovne, pač pa je bila vsebina predračuna povsem nejasna in nepregledna. Navedeno potrjujejo številna vprašanja potencialnih ponudnikov in tudi naročnikov poziv, z dne 27.08.2015, s katerim je potencialne ponudnike izrecno zaprosil, naj do objave spremembe predračuna ne zastavljajo dodatnih vprašanj. Naročnik je dne 04.09.2015 objavil popravljen predračunski obrazec, ki je bil vsebinsko bistveno spremenjen (spremenile so se oblike pakiranj pri posameznih zdravilih oziroma število zdravil v posameznem pakiranju) in podaljšal rok za oddajo ponudb do dne 05.10.2015. Tudi spremenjen obrazec še vedno ni omogočal oddaje popolne ponudbe, zato je prvi vlagatelj dne 10.09.2015 postavil vprašanje v zvezi z zahtevo, ki se nanaša na enako ceno posameznih učinkovin za vsa pakiranja in jakosti iz ponudbe. Naročnik je odgovoril šele 24.09.2015 in pojasnil, kako pripraviti ponudbo za znatno število sklopov in posledično dne 28.09.2015 ponovno popravil predračunski obrazec in podaljšal rok za oddajo ponudb do 12.10.2015. Prvi vlagatelj vztraja, da naročnik v konkretnem primeru ni upošteval zapletenosti naročila in časa, ki je potreben za pripravo ponudbe. Prvi vlagatelj še navaja, da se v predračunu nahajajo tudi neregistrirana zdravila, za katera velja poseben postopek za izdajo dovoljenja za promet, ki lahko traja več kot mesec dni, v tolikšnem času mora namreč JAZMP sprejeti odločitev. Naročnik sicer meni, da posamezni naročniki ne bodo naročili vse okvirne količine naenkrat, vendar ob tem ni podal nobenih konkretnih zagotovil, da do takšne situacije ne bo prišlo. Prvi vlagatelj ponovno poudarja, da izjemno kratek rok pomeni, da bo moral imeti na zalogi praktično celotno količino zdravil. Če bi posamezen naročnik naročil določeno količino zdravila, ki bi bila večja od zaloge, bi mu grozila pogodbena kazen, hkrati bi kršil deseti odstavek 116. člena Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št 17/14), zaradi česar bi mu JAZMP izrekla globo ali celo odvzela dovoljenje za opravljanje prometa z zdravili. Prvi vlagatelj vztraja, da naveden rok predstavlja nesorazmeren pogoj glede na posledice, ki jih za izvajalca predstavlja zamuda. Prvi vlagatelj vztraja tudi pri navedbah, ki se nanašajo na neopredeljene količine. Poudarja, da bi moral naročnik jasno zapisati, kolikšno količino bo naročil, oziroma bi moral količino določiti vsaj v odstopanju. Prvi vlagatelj tudi navaja, da bi bile ponudbe realnejše, če ne bi bilo zahteve, ki se nanaša na fiksnost cen in zahteve po vključitvi DDV v ceno. Takšna zahteva ni nujno potrebna in celotno breme prelaga na ponudnike, ki ne morejo oddati optimalnih ponudb. Prvi vlagatelj še navaja, da je v zahtevku za revizijo opozoril na 13 nejasnosti v zvezi z razpisanimi zdravili. Naročnik je šele v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, pojasnil te ugotovitve, kar pomeni, da prvi vlagatelj sploh ni mogel oddati popolne ponudbe. Prvi vlagatelj še navaja, da je v zahtevku za revizijo jasno utemeljil, zakaj ne more podati ponudbe za zdravili z delovno šifro 120766 in nacionalnim identifikatorjem 120766. Zdravili sta neregistrirani, kar pomeni, da se njuna cena ne oblikuje v skladu s Pravilnikom o določanju zdravil za uporabo v humani medicini. Prav tako naročnik tudi ni odgovoril na vprašanje, ki se nanaša na zdravilo Simdax.

Drugi vlagatelj se je z vlogo, z dne 29.10.2015, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Opozarja na 7. člen Uredbe o skupnem naročanju Vlade Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 36/2013 s spremembami) ter na dva odgovora, ki ju je podal naročnik, in ugotavlja, da so si naročnikove navedbe nasprotujoče. Naročnik namreč navaja, da so bile okvirne količine podane s strani posameznih bolnišnic ob upoštevanju njihove porabe iz preteklih let, po drugi strani pa je (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije) pojasnil, da količine niso bile podane s strani posameznih naročnikov. Poleg tega je v predhodnem razpisu določil količine zdravil z dopustnim odstopanjem +/- 30 %. Torej ni res, da se naročnik ne more zavezati k nakupu določene količine zdravil v okviru dopustnih odstopanj. Poleg tega ni pošteno, da se naročnik ne zaveže, da bo odkupil določeno količino zdravil, na drugi strani pa zahteva od ponudnikov, da bodo zdravila dobavljena v izjemno kratkih rokih. Razpis namreč zajema vse bolnišnice v Sloveniji in ponudnik ne more imeti vseh zdravil na zalogi, če niti približno ne ve, koliko zdravil naj bi kupil naročnik. Drugi vlagatelj navaja, da bi morali posamezni naročniki, na podlagi 7. člena Uredbe o skupnem naročanju Vlade Republike Slovenije, sporočiti (tudi) podatek o višini zagotovljenih sredstev. Naročnik torej ima oziroma bi moral imeti podatke o tem, ali imajo posamezni naročniki zagotovljena sredstva in na kateri postavki, zato drugi vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, naj te podatke zahteva od naročnika. Drugi vlagatelj še navaja, da je navedba naročnika, ki se nanaša na izbiro po sklopih, nerazumljiva. Prav tako drugi vlagatelj vztraja pri očitkih, ki se nanašajo na DDV in navaja, da so navedbe naročnika v zvezi s tem zgolj pavšalne. Drugi vlagatelj vztraja tudi pri očitkih, ki se nanašajo na merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika v fazi ponovnega odpiranja konkurence. Navaja še, da ob takšni razpisni dokumentaciji ponudbe ne bodo medsebojno primerljive. Da je mogoče ponudbe medsebojno primerjati in ocenjevati, morajo ponudniki ponuditi vsa zdravila znotraj posameznega sklopa. Naročnik bi zato moral (pri JAZMP) sam preveriti, ali so razpisana zdravila dejansko dobavljiva. Drugi vlagatelj vztraja tudi pri očitku, ki se nanaša na pogodbeno kazen. Poudarja, da je pogodbeno kazen enostransko določil naročnik, OZ pa v 8. členu določa, da udeleženci pri sklepanju dvostranskih pogodb izhajajo iz načela enake vrednosti vzajemnih dajatev. Vlagatelj predlaga, naj se pogodbena kazen (tudi) iz razloga, ker znaša rok dobave zgolj 24 ur, zniža. Tudi sicer je vztrajanje pri tako določeni pogodbeni kazni nezakonito iz razloga, ker naročnikove zahteve ne upoštevajo dejanskih zmožnosti ponudnikov. Nekaterih zdravil (četudi so ta registrirana) namreč ni mogoče dobaviti.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb obeh vlagateljev in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami; v nadaljevanju ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Oba vlagatelja sta vložila zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo. Naročniku očitata, da obstoječa razpisna dokumentacija ne omogoča oddaje popolnih in optimalnih ponudb. Prvi vlagatelj očita naročniku, da je določil prekratek rok za oddajo ponudb, da predračunski obrazec še vedno vsebuje napake, da naročnik ni jasno odgovoril na eno izmed postavljenih vprašanj, ter da ni mogoče ravnati v skladu z naročnikovim odgovorom, s katerim je dovolil ponuditi zdravilo v pakiranju po 10 enot. Drugi vlagatelj oporeka merilom za izbiro najugodnejših ponudnikov ter očita naročniku, da ni jasno, kako bo izbral najugodnejšega ponudnika v primeru, ko bo na trgu novo zdravilo. Zatrjuje tudi, da naročnik ni pravilno izračunal ocenjene vrednosti, ter da posamezni naročniki nimajo zagotovljenih sredstev za plačilo razpisanih zdravil. Drugi vlagatelj oporeka tudi naročnikovi zahtevi, v skladu s katero se morajo ponudniki na posamezno povpraševanje prijaviti z vsemi oblikami pakiranj zdravil posameznega proizvajalca, ki so registrirana v Republiki Sloveniji. Oba vlagatelja pa zlasti zatrjujeta, da je naročnikova zahteva, v skladu s katero morajo biti razpisana zdravila dobavljena v zgolj 24 urah, nesorazmerna iz razloga, ker se naročnik ni zavezal k nakupu določenih količin zdravil. Zatrjujeta tudi, da bi se moral naročnik zavezati k nakupu vsaj določenih količin zdravil, ali pa ne bi smel zahtevati (nesorazmerno stroge) pogodbene kazni in stroškov morebitnega kritnega kupa. Oba vlagatelja oporekata tudi zahtevi, da morajo biti ponudbene cene fiksne (oziroma da se morajo znižati v primeru znižanja dogovorjene cene zdravila) in naročnikovi odločitvi, da morajo breme morebitnega zvišanja davčne stopnje nositi ponudniki, pri čemer drugi vlagatelj tudi opozarja, da vsi potencialni ponudniki niso zavezanci za plačilo DDV.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala tiste očitke, ki jih navajata oba vlagatelja. To so očitki, ki se nanašajo na nedefinirane količine v povezavi z dobavnim rokom ter na DDV.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, oba vlagatelja zatrjujeta, da je naročnikova zahteva, v skladu s katero morajo biti razpisana zdravila dobavljena v zgolj 24 urah, nesorazmerna iz razloga, ker se naročnik ni zavezal k nakupu določenih količin zdravil. Zatrjujeta, da bi se moral naročnik zavezati k nakupu vsaj okvirno določenih količin razpisanega blaga, ali pa bi moral podaljšati dobavni rok. Navajata tudi, da naročnik iz razloga, ker se ni zavezal k nakupu določenih količin zdravil, ne bi smel zahtevati (nesorazmerno stroge) pogodbene kazni in stroškov morebitnega kritnega kupa.

Naročnik predmetnega (skupnega) javnega naročila je Ministrstvo za javno upravo, ki ga izvaja v sodelovanju z Ministrstvom za zdravje. Kot izhaja iz točke 1 razpisne dokumentacije (Naročnik), se skupno javno naročilo izvaja na podlagi sklepa Vlade Republike Slovenije št. 43000-8/2015/5, z dne 05.03.2015, in Uredbe o skupnem javnem naročanju. Naročnik ga izvaja v imenu in za račun šestindvajsetih (26) posameznih naročnikov, ki so navedeni v Prilogi 1 k razpisni dokumentaciji.

Naročnik je predmet javnega naročila predstavil v 2. točki razpisne dokumentacije (Oznaka in predmet javnega naročila). Predmet javnega naročila je sukcesivna dobava zdravil. Naročnik je predmet javnega naročila razdelil v štirinajst skupin (1. Zdravila za bolezni prebavil in presnove, 2. Zdravila za bolezni krvi in krvotvornih organov, 3. Zdravila za bolezni srca in ožilja, 4. Zdravila za bolezni kože in podkožnega tkiva, 5. Zdravila za bolezni sečil in ožilja, 6. Hormonska zdravila za sistemsko zdravljenje - razen spolnih hormonov in isulinov, 7. Zdravila za sistemsko zdravljenje infekcij, 8. Zdravila z delovanjem na novotvorbe in imunomodulatorji, 9. Zdravila za bolezni mišično - skeletnega sistema 10. Zdravila z delovanjem na živčevje, 11. Antiparazitiki, insekticidi in repelenti, 12. Zdravila za bolezni dihal, 13. Zdravila za bolezni čutil in 14. Razna zdravila. Predmetno javno naročilo se oddaja po posameznih sklopih znotraj navedenih skupin. Naročnik je navedel, da so predvidene potrebe razpisanih zdravil določene na podlagi predhodnih potreb posameznih naročnikov in so okvirne za prihodnje obdobje 6 mesecev, zato lahko odstopajo od dejansko porabljene količine posameznih zdravil. Okvirne količine niso zavezujoče, temveč služijo kot informacija o predvidenih bodočih dobavah.

Kot je razvidno iz 2. točke razpisne dokumentacije, bo naročnik krovni sporazum sklenil z vsemi ponudniki/kandidati, ki bodo oddali popolno ponudbo, ter na podlagi merila iz 10. točke razpisne dokumentacije oblikoval seznam kandidatov krovnega sporazuma (seznam kandidatov bo oblikovan tako, da bodo na njem kandidati sledili od najugodnejšega do najmanj ugodnega). Naročnik bo sklenil krovni sporazum za obdobje 24 mesecev. Posamezne okvirne sporazume za dobo šestih mesecev bodo z najugodnejšimi ponudniki v posameznih sklopih sklenili posamezni naročniki. Naročnik bo v obdobju veljavnosti krovnega okvirnega sporazuma vsakih 6 mesecev odpiral konkurenco v posameznem sklopu, in sicer tako, da bo ponudnike/kandidate, s katerimi ima sklenjen krovni okvirni sporazum, povabil k predložitvi ponudbenih cen za sklop, ki bo predmet odpiranja konkurence (točka 11.2.4 - Odpiranje konkurence).

Naročnik je rok dobave navedel v točki 1.1 točke 1 (Splošne zahteve, ki veljajo za vsa zdravila z dovoljenjem za promet v Republiki Sloveniji), in sicer:

»Za vsa zdravila z dovoljenjem za promet v RS, ki so predmet tega razpisa, je dobavni rok do 24 ur od potrditve naročila na posamezne lokacije naročnika; dobavitelj mora potrditi vsakokratno naročilo v roku 2 ur od prejema naročila.

Dobava se vrši v delovnem času posameznega naročnika, praviloma med 9 in 14 uro, oziroma po dogovoru. Dobavitelj je dolžan v rokih, navedenih v prejšnjih točkah, dobaviti celotno količino naročenega blaga.«

V zvezi z rokom dobave in v povezavi z nedefiniranimi količinami razpisanih zdravil so bila tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije postavljena številna vprašanja.

Eno izmed postavljenih vprašanj se je glasilo:

»Naročnikova zahteva, ki se nanaša na 24 - urni rok dobave vseh razpisanih zdravil je nesprejemljiva in je ni mogoče izpolniti. Ob dejstvu neznanih količin za posamezno farmacevtsko obliko, je nerazumno pričakovati od ponudnika, da bo imel na zalogi celotno količino, ki jo bo moral dobaviti v 24 urah. Takšna praksa prav tako ni bila uporabljena pri predhodnih razpisih, hkrati pa ni finančno vzdržna in za posamične primere ni izvedljiva. Naročnika se poziva, da generalni rok umakne, oziroma naj ga podaljša na 48 ur. Dejstvo je, da naročnik lahko za posamezno zdravilo v okviru pogodbe opredeli strožje pogoje, ne pa, da postavi generalno zahtevo. Prav tako navedena zahteva posega v načelo konkurence in hkrati ni objektivno opravičljiva s potrebami naročnika, zato je v nasprotju z ZJN-2.«

Naročnik je podal naslednji odgovor (vprašanje in odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 17.08.2015):

»Rok je lahko tudi daljši od 24 ur, če dobavitelj za posamezno zdravilo dobi pisno soglasje s strani posameznega naročnika. Naročnik bo pred podpisom okvirnega sporazuma navedeno popravil v skladu s spremembami, ki jih je preko svojih odgovorov podal na Portalu javnih naročil.«

Za razpisano blago je mogoče ugotoviti (o čemer med naročnikom in obema vlagateljema ni spora), da se ne proizvaja v skladu s specifičnimi potrebami posameznik naročnikov (končnih uporabnikov), da je že prisotno na trgu, ter da ga proizvajajo različni proizvajalci zdravil za potrebe širšega, vnaprej nedoločenega kroga potencialnih kupcev. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je v obravnavanem primeru praktično nemogoče natančno določiti količine blaga, ki jih bodo posamezni pooblastitelji v določenem daljšem časovnem obdobju dejansko potrebovali. Res je sicer (kar pravilno ugotavljata tudi oba vlagatelja), da morajo posamezni naročniki vnaprej planirati svoje potrebe, da so tudi doslej že nabavljali blago, ki je predmet tega razpisa, ter da so bile nenazadnje naročnikove specifikacije blaga pripravljene na osnovi preteklih nabav posameznih pooblastiteljev. Vendar je ob tem potrebno upoštevati tudi dejstvo, da sprotne potrebe porabnikov zdravil že po naravi stvari nihajo, da dejanske potrebe pooblastiteljev v tekočem letu niso nujno enake tistim količinam blaga, ki so jim bile dobavljene v preteklem letu, kot tudi dejstvo, da načrtovani obseg nabav za določeno (prihodnje) časovno obdobje iz različnih razlogov (prerazporejanje sredstev, finančni ukrepi, ipd. ) v praksi pogosto dejansko ni in ne more biti realiziran v načrtovanem obsegu. Nenazadnje je v obravnavanem primeru tudi iz obstoječih pogodb s trenutnimi dobavitelji posameznih zdravil za posamezne pooblastitelje (na kar opozarjata oba vlagatelja) razvidno, da so posamezni naročniki v praksi že doslej kupovali blago, ki je bilo predmet posamezne pogodbe, v skladu s svojimi sprotnimi potrebami, ne da bi se pri tem zavezali k nakupu točno določenih količin. Če bi se naročnik zavezal k odkupu točno določene količine, bi se lahko kasneje izkazalo, da je ta prevelika ali premajhna, oziroma bi se lahko zgodilo, da bi zdravilom, ki bi jih imel na zalogi, potekel rok uporabe. Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji sicer določil okvirne količine za vsak posamezen sklop za prvih šest mesecev (ta količina je bila, kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa, upoštevana tudi pri izračunu ocenjene vrednosti), Državna revizijska komisija tem očitkom vlagateljev ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila očitkom vlagateljev, ki se nanašajo na dobavni rok (ki znaša 24 ur od potrditve naročila na lokacije posameznih naročnikov). Pri nabavi zdravil je namreč potrebno upoštevati, da gre za blago, ki ga posamezni pooblastitelji nujno potrebujejo pri izvajanju svojih storitev. Poleg tega je razpisano blago, kot že izhaja iz predhodnega odstavka, prisotno na trgu ter ga proizvajajo različni proizvajalci. Državna revizijska komisija po pregledu predhodnih razpisov (na katere se sklicujeta vlagatelja) tudi ugotavlja, da je praktično iz vseh obstoječih pogodb s trenutnimi dobavitelji razvidno, da znaša dobavni rok 24 ur od potrditve naročila na lokacije posameznih naročnikov. Naročnik pa je tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacijo navedeno zahtevo tudi omilil, oziroma določil, da je dobavni rok lahko tudi daljši od 24 ur, če dobavitelj za posamezno zdravilo dobi pisno soglasje s strani posameznega naročnika. V tem smislu je spremenil tudi posamezni okvirni sporazum, oziroma je v 3. člen tega sporazuma vnesel določbo, da bodo posamezni naročniki pri vsakem posameznem naročilu lahko določili tudi daljši dobavni rok.

Pri tem je potrebno tudi opozoriti, da v primeru vzorca pogodbe (oziroma vzorca okvirnega sporazuma) ne gre za enostransko in arbitrarno vnaprejšnje določanje pogodbenih pogojev s strani naročnika v smislu posega v načelo enake vrednosti dajatev iz 8. člena OZ, kot to zatrjujeta oba vlagatelja. Vzorca obeh okvirnih sporazumov, ki sta priloga razpisne dokumentacije, namreč še nista pogodbi. Ker pa sta sestavni del razpisne dokumentacije, ju je lahko pripravil le naročnik in zato že po naravi stvari ne more iti za enostransko vsiljevanje pogodbenih določil. Ponudniki so namreč (kot gospodarski subjekti) svobodni pri presoji, ali bodo pogodbo s takšno vsebino, kot jo je določil naročnik v vzorcu pogodbe, sklenili ali ne. Stvar ponudnikove poslovne presoje je, da se potem, ko se v celoti seznani z vzorcem bodoče pogodbe o izvedbi javnega naročila in pogodbenimi pogoji, odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja (ali ne). Revizijski postopek pa ni namenjen temu, da bi vlagatelji dosegli zase ugodnejšo formulacijo pogodbenih pogojev v vzorcu pogodbe, v kolikor pogodbeni pogoji očitno ne kršijo kogentnih določb OZ ali določil zakonodaje, ki ureja postopke javnega naročanja. Dolžina dobavnega roka pa ima tudi sicer enak učinek na vse potencialne ponudnike oziroma ne diskriminira nobenega izmed njih (vsi ponudniku bodo morali pristati na postavljen dobavni rok).

Iz enakih razlogov (in v izogib ponavljanju) je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vse preostale očitke obeh vlagateljev, ki se nanašajo na določila iz obeh okvirnih sporazumov (na pogodbeno kazen, kritni kup, odstop od okvirnega sporazuma ter na znižanje cen, na katero morajo pristati ponudniki v primeru znižanja cene posameznega zdravila).

Naslednji očitek obeh vlagateljev se nanaša na DDV. Oba vlagatelja namreč oporekata naročnikovi odločitvi, da je (morebitno) zvišanje davčne stopnje prevalil na ponudnike. Drugi vlagatelj pri tem tudi opozarja, da vsi potencialni ponudniki niso zavezanci za plačilo DDV.

Državna revizijska tudi tem očitkom ni mogla slediti. Tudi v zvezi z naročnikovo odločitvijo, s katero je morebitno zvišanje davčne stopnje davčne stopnje prevalil na ponudnike (tudi ta odločitev naročnika je vnesena v oba vzorca okvirnih sporazumov), se Državna revizijska komisija sklicuje na obrazložitev, ki jo je podala pri obravnavanju predhodnih očitkov, torej očitkov, ki se nanašajo na vsebino pogodbe ter jih zato ne navaja ponovno. Tudi sicer je Državna revizijska komisija (tudi v odločitvi št. 018-098/2014-3, na katero se sklicuje naročnik) že večkrat zapisala, da določilo o tem, da končna cena blaga vključuje nabavno vrednost blaga z vsemi stroški, popusti, davkom na dodano vrednost in drugimi dajatvami, samo po sebi ni sporno. ZJN-2 namreč ne vsebuje določbe, ki bi naročniku prepovedovala, da predmet denarne obveznosti opredeli tako, da je DDV že vštet v končno ceno. Takšna opredelitev predmeta denarne obveznosti načeloma prav tako ni v nasprotju z določbami OZ. 34. člen OZ namreč določa, da je pogodbena obveznost lahko v tem, da nekdo nekaj da, stori, opusti ali trpi (prvi odstavek 34. člena OZ), pri čemer mora biti obveznost mogoča, dopustna, določena oziroma določljiva (drugi odstavek 34. člena OZ). Iz 371. člena OZ pa izhaja, da mora dolžnik v primeru, če je predmet obveznosti vsota denarja, plačati tisto število denarnih enot, na katero se glasi obveznost, če se upnik in dolžnik v skladu z zakonom ne dogovorita drugače. Ta norma OZ je sicer dispozitivna, kljub temu pa iz nje izhaja, da je določitev pogodbene cene na naveden način, oziroma na način, da so vanjo že všteti vsi stroški in morebitne javne dajatve (npr. DDV), dopustna.

Prav tako OZ ne vsebuje določbe, ki bi prepovedovala, da riziko spremembe javnopravnih dajatev (kot je sprememba DDV) nosi le ena izmed strank obligacijskega razmerja. Kot je navedel drugi vlagatelj, OZ v 3. členu določa, da udeleženci obligacijskih razmerij le-ta urejajo prosto (seveda v kolikor jih ne urejajo v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli). Če pa bi po sklenitvi pogodbe prišlo do okoliščin, ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali če se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe, v obeh primerih pa v tolikšni meri, da pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo po splošnem mnenju nepravično ohraniti jo v veljavi takšno, kakršna je, pa stranko, ki ji je izpolnitev obveznosti otežena, oziroma stranko, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more uresničiti namena pogodbe (kar smiselno pomeni resnejšo kršitev načela enakovrednosti dajatev iz 8. člena OZ), ščiti institut razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin, ki je urejen v 112. členu OZ (in nadaljnjih členih). Ponudniki se torej, kot že izhaja iz te obrazložitve, odločijo, ali bodo sodelovali v postopku oddaje posameznega javnega naročila. Poleg tega tudi sami določijo elemente svoje ponudbene cene, vključno z riziki, za katere presodijo, da jih je potrebno vključiti v ponudbeno ceno. Naročnik pa mora zagotoviti, da med ponudniki ne omejuje konkurence, kar pa ne pomeni, da mora sam prevzeti breme poslovnega rizika ponudnikov in/ali zagotoviti sodelovanje tudi tistim ponudnikom, ki ne razpolagajo z ustreznimi finančnimi (in drugimi) zmožnostmi za izvedbo javnega naročila.

Ker je za posamezne naročnike relevantna končna cena razpisanega blaga, ki jo bodo plačali (torej bruto cena oziroma cena z vključenimi davki), in zlasti iz razloga, ker naročnik nima vpliva na javnofinančne predpise (stopnjo obdavčitve določi zakonodajalec kot oblastni organ), je Državna revizijska komisija zavrnila tudi tiste navedbe drugega vlagatelja, s katerim opozarja na dejstvo, da vsi potencialni ponudniki niso zavezanci za DDV.

V obravnavanem primeru je naročnik ponudbe že prejel (a je postopek oddaje javnega naročila pred odpiranjem ponudb zadržal), kar kaže na to, da so se bili ponudniki, kljub domnevno prestrogim zahtevam naročnika, vendarle pripravljeni odzvati na njegovo povpraševanje.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še preostale očitke prvega vlagatelja. Kot že izhaja iz te obrazložitve, prvi vlagatelj tudi očita naročniku, da rok za oddajo ponudb ni dovolj dolg, da predračunski obrazec (še vedno) vsebuje napake, da naročnik na eno vprašanje ni jasno odgovoril, ter da ni mogoče ravnati v skladu z naročnikovim odgovorom, s katerim je dovolil ponuditi zdravilo v pakiranju po 10 enot.

Prvi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije predračunski obrazec dvakrat obsežno spremenil, zato bi se moral 40-dnevni rok za oddajo ponudb, ki ga ZJN-2 predpisuje za odprti postopek, šteti od vsakokratne spremembe predračunskega obrazca.

Iz določila prvega odstavka 50. člena ZJN-2 (roki za sprejem prijav in ponudb) izhaja, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom. Osnovna naročnikova dolžnost v zvezi z določitvijo dolžine roka za prejem ponudb je torej v tem, da ponudnikom omogoči dovolj časa, da se seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami, ter da zberejo vso zahtevano dokumentacijo in pripravijo popolno ponudbo. Naročnik mora pri tem upoštevati pravila minimalnih rokov, ki jih (za posamezen postopek) določa zakon. To pomeni, da mora naročnik v vsakem primeru upoštevati vsaj minimalne roke za predložitev ponudb, kot jih določa ZJN-2, v primeru zahtevnejših javnih naročil (če gre za obsežno razpisno dokumentacijo in posledično za zapleteno pripravo ponudb, če je potreben ogled itd.) pa jih mora ustrezno podaljšati. V obravnavanem primeru je naročnik uporabil odprti postopek. V skladu z 51. členom ZJN-2 mora biti rok za prejem ponudb v odprtem postopku dolg najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije (med naročnikom in prvim vlagateljem sicer ni spora o tem, da je v konkretnem primeru rok za oddajo ponudb določen v skladu s to določbo). Določilo iz 53. členu ZJN-2 (podaljšanje rokov) opredeljuje razloge, zaradi katerih je potrebno rok za prejem ponudb podaljšati. Podaljšanje roka, kot ga ureja 53. člen ZJN-2, se nanaša na razloge, ki nastopijo med potekom samega postopka oziroma v fazi priprave ponudb. V postopkih javnega naročanja namreč lahko pride do situacij, ko sicer pravilno določen (oziroma dovolj dolg) rok za oddajo ponudb ni več ustrezen in ponudnikom ne daje več dovolj časa za pripravo ponudb. Kot možne okoliščine, ki so ovira za pravočasno predložitev ponudbe, zakon našteva naročnikovo zamudo pri posredovanju dodatnih informacij oziroma dodatne dokumentacije, naknadno potrebo po ogledu lokacije ali po pregledu dodatne dokumentacije. Mišljene so torej vse tiste okoliščine, ki se pojavijo po tem, ko so potencialni ponudniki že prejeli razpisno dokumentacijo, in katere kakorkoli ovirajo ponudnike, da bi lahko pravočasno pripravili popolno ponudbo. V takšnem primeru zakon nalaga naročniku, da mora rok za oddajo ponudb ustrezno podaljšati.

Iz pregleda odstopljene dokumentacije je razvidno, da so bila tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije postavljena številna vprašanja potencialnih ponudnikov, zlasti tudi v delu, ki se nanaša na ponudbeni predračun. Naročnik je pripombe potencialnih ponudnikov upošteval in predračunski obrazec dvakrat spremenil. V obeh primerih je naročnik, kar med naročnikom in prvim vlagateljem ni sporno, rok za oddajo ponudb podaljšal (v prvem primeru so bile spremembe predračunskega obrazca objavljene dne 04.09.2015, rok pa je bil podaljšan za en mesec, oziroma do 05.10.2015, v drugem primeru so bile spremembe objavljene dne 28.09.2015, rok za oddajo ponudb pa podaljšan še za dva tedna, oziroma do 12.10.2015). Državna revizijska komisija se sicer strinja, da predstavlja predračunski obrazec jedro ponudbene vsebine, saj je v tem dokumentu podrobno predstavljen predmet javnega naročila, vsebuje pa tudi cene za vse proizvode, ki sestavljajo razpisano javno naročilo. Ker pa je naročnik, kot že izhaja iz te obrazložitve, ob vsakokratni spremembi predračunskega obrazca podaljšal rok za oddajo ponudb, Državna revizijska komisija očitkom prvega vlagatelja, da rok za oddajo ponudb še vedno ne omogoča oddaje popolne ponudbe, oziroma da bi se moral 40 dnevni rok za oddajo ponudb šteti od vsakokratne spremembe predračunskega obrazca, ni mogla slediti. Pri tem je upoštevala, da naročnik pri obeh opravljenih spremembah ni dodajal (ali odvzemal) prvotno razpisanih zdravil (kar priznava tudi prvi vlagatelj) ter zlasti tudi dejstvo, da je za razpisano blago, kot že izhaja iz te obrazložitve, vzpostavljen trg oziroma se ne proizvaja po posebnih zahtevah posameznih naročnikov. Državna revizijska komisija pa je iz razlogov, ki bodo natančneje pojasnjeni v nadaljevanju, zavrnila tudi vse očitke prvega vlagatelja, ki se nanašajo na domnevne napake v ponudbenem predračunu.

Prvi vlagatelj tudi zatrjuje, da se v predračunskem obrazcu pojavljajo zdravila z enakim nacionalnim identifikatorjem v več različnih sklopih in z različno šestmesečno količino razpisanega zdravila. Kot primer je (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije) navedel zdravilo z nacionalnim identifikatorjem 47848, Prestance 5 mg/5 mg tablete, škatla z 1 vsebnikom s 30 tabletami, ki ga je opazil v sklopih C09-062 in C09-064. Prvi vlagatelj navaja, da je naročnik to napako popravil, ni pa popravil 13 identičnih napak (prvi vlagatelj podrobno navaja vseh 13 zdravil, ki se pojavljajo v različnih sklopih). Državna revizijska komisija očitku prvega vlagatelja ni mogla slediti. Prvi vlagatelj je namreč sporna zdravila navedel šele v zahtevku za revizijo, poleg tega je naročnik v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, podrobno in jasno (za vsakega izmed spornih zdravil posebej) pojasnil, da v nobeni izmed 13 postavk ni prišlo do napak, oziroma potrdil prvotne zahteve iz razpisne dokumentacije (iz predračunskega obrazca) ter tudi navedel, da je razpisane sklope (znotraj katerih se ponekod pojavljajo enaka zdravila z različnimi okvirnimi količinami) pripravil na podlagi objektivnih potreb posameznih naročnikov.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala očitek prvega vlagatelja, ki se nanaša na naročnikov odgovor, s katerim je odgovoril na vprašanje o pakiranju zdravil (vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 25.09.2915). V skladu z naročnikovim odgovorom, lahko ponudniki v primeru, ko je za posamezno zdravilo zahtevano pakiranje po 1 enoto, proizvajalec pa trži le pakiranje po 10 enot, ponudijo pakiranje z 10 enotami. Prvi vlagatelj v zvezi s tem očita naročniku, da takšnega pakiranja ni mogoče ponuditi, saj predračun ne vsebuje zdravila z nacionalnim identifikatorjem v pakiranju po 10 enot. Državna revizijska komisija je očitek zavrnila, saj se je naročnik s podanim odgovorom izrecno in jasno zavezal, da bo v opisani situaciji ustrezno zdravilo z 10 enotami. Predračunski obrazec pa tudi sicer vsebuje vrsto zdravil, ki so razpisana (tudi) v pakiranju po 10 enot.

Eden izmed očitkov prvega vlagatelja se nanaša tudi na odgovor naročnika, ki ga je podal tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije. Kot navaja prvi vlagatelj, je naročnik na postavljeno vprašanje (»Ali je možno naknadno vključiti v listo zdravil za centralni razpis zdravilo Simdax, ki je po novem vključeno na listo nujnih zdravil?) odgovoril z nejasnim odgovorom, in sicer je navedel, da je razpisal registrirana zdravila z objavljeno ceno (vprašanje in odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 30.09.2015). Državna revizijska komisija se sicer strinja s prvim vlagateljem v tem, da je odgovor nejasen, nenazadnje tudi zato, ker so predmet razpisa tudi nekatera neregistrirana zdravila (o čemer sicer med vlagateljema in naročnikom ni spora). Kljub temu očitku prvega vlagatelja ni mogla slediti, saj je naročnik na eno izmed postavljenih vprašanj (»Če pravilno razumemo lahko ponudimo le zdravila, ki so navedena v obrazcu predračun, četudi pridobimo dovoljenje za promet za novo zdravilo, ki ni na obrazcu?«) istega dne (30.09.2015) izrecno in jasno odgovoril, da lahko ponudniki ponudijo le tista zdravila, ki so navedena v predračunskemu obrazcu (tudi ta odgovor je skladno z določilom drugega odstavka 71. člena ZJN-2 postal del razpisne dokumentacije in so ga morali ponudniki upoštevati pri pripravi ponudb). Ker torej lahko ponudniki ponudijo zgolj tista zdravila, ki jih je razpisal naročnik (in so navedena v predračunskem obrazcu), Državna revizijska komisija tudi temu očitku ni mogla slediti.

Zadnji očitek prvega vlagatelja se nanaša na (neregistrirano) zdravilo Lidokain. Prvi vlagatelj navaja, da za navedeno zdravilo ni mogoče oddati (popolne) ponudbe. Ker v zvezi s tem očitkom ni bilo podano predhodno opozorilo na kršitev, ga Državna revizijska komisija, skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN, ni obravnavala. Poleg tega so navedbe prvega vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo zgolj splošne in pavšalne. Iz zahtevka za revizijo namreč ni mogoče ugotoviti čemu oporeka, oziroma zakaj prvi vlagatelj za navedeno zdravilo ne more oddati popolne ponudbe.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še vse preostale očitke drugega vlagatelja - to je očitke, ki se nanašajo na merila, na naročnikovo zahtevo, v skladu s katero morajo ponudniki ponuditi vsa pakiranja zdravil posameznega proizvajalca, ki so registrirana v Republiki Sloveniji, ter očitke, ki se nanašajo na ocenjeno vrednost in zagotovljena sredstva.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala tiste očitke drugega vlagatelja, ki se nanašajo na merila za ocenjevanje ponudb.

Naročnik je 10. točki razpisne dokumentacije (Merila) napovedal, da je merilo najnižja ponudbena cena za posamezno osnovno farmacevtsko obliko v EUR z DDV (stolpec L v obrazcu predračun), za posamezen sklop, ne glede na to ali je ponujeno referenčno ali generično zdravilo. Navedel je tudi, da bo v primeru, ko bosta dva ali več ponudnikov ponudilo enako najnižjo ceno, najugodnejši ponudnik izbran z žrebom.

Naročnik je v točki 11.2.4 (Odpiranje konkurence) razpisne dokumentacije navedel:

»Naročnik bo v obdobju veljavnosti krovnega okvirnega sporazuma periodično (za določeno časovno obdobje, ki bo ob povpraševanju vnaprej definirano - za 6 mesecev) odpiral konkurenco v posameznem sklopu, oziroma bo izvajal nabave za določeno količino posameznih zdravil pod pogoji, določenimi ob posameznem odpiranju konkurence. V vsaki fazi odpiranja konkurence bo tako povabil ponudnike, s katerimi ima sklenjen krovni okvirni sporazum za posamezen sklop, ki bo predmet povpraševanja, k predložitvi ponudbenih cen za posamezna ponujena zdravila glede na sklop, ki bo predmet odpiranja konkurence.

Naročnik v času ponovnega odpiranja konkurence med kandidati v posameznem sklopu, posebej opredeli, da se kot merilo za izbiro najugodnejše ponudbe uporabi ali fiksna cena na enoto ali ponujen fiksen % popusta glede na cene usklajene s Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini, ki je objavljena na spletni strani JAZMP. Ponudbene cene za posamezna zdravila v sklopu v obdobju in za obdobje, za katero je bila odprta konkurenca, so fiksne.

Odpiranje konkurence se bo izvajalo skladno z določili okvirnega sporazuma. Ponudnik/kandidat, ki bo za posamezen sklop sklenil krovni okvirni sporazum, bo imel pravico oddati ponudbo za katerokoli zdravilo, ki bo predmet povpraševanja (navedeno velja tudi za nova zdravila z enako učinkovino, ki bi v času veljavnosti okvirnega sporazuma ali prišla na trg ali pridobila dovoljenje za promet v RS) v okviru tega sklopa.

Vrsta posameznega zdravila, skupine zdravil oziroma učinkovine, pakiranja in ostali elementi, potrebni za nabavo, bodo opredeljeni v posameznem povpraševanju, skladno z veljavno zakonodajo.

Naročnik lahko v času trajanja okvirnega sporazuma v posameznem odpiranju konkurence dodaja nova zdravila (nov ATC), ki pridejo na trg v RS, V kolikor nastane potreba po novem zdravilu ali zdravilu, ki ima v RS dovoljenje za promet in ki ni bilo v predračunu, oziroma kakšno novo zdravilo pride na trg v RS, lahko naročnik kadarkoli odpre konkurenco in pozove vse ponudnike, s katerimi ima podpisan okvirni sporazum, da za ta zdravila predložijo cene.«

Kot že izhaja iz te obrazložitve, bo naročnik (skladno z 2. točko razpisne dokumentacije) krovni sporazum sklenil z vsemi ponudniki/kandidati, ki bodo oddali popolno ponudbo, ter na podlagi merila iz 10. točke razpisne dokumentacije oblikoval seznam kandidatov krovnega sporazuma (seznam kandidatov bo oblikovan tako, da bodo na njem kandidati sledili od najugodnejšega do najmanj ugodnega). Naročnik bo sklenil krovni sporazum za obdobje 24 mesecev. Posamezne okvirne sporazume za dobo šestih mesecev bodo z najugodnejšimi ponudniki v posameznih sklopih sklenili posamezni naročniki. Naročnik bo v obdobju veljavnosti krovnega okvirnega sporazuma vsakih 6 mesecev odpiral konkurenco v posameznem sklopu, in sicer tako, da bo ponudnike/kandidate, s katerimi ima sklenjen krovni okvirni sporazum, povabil k predložitvi ponudbenih cen za sklop, ki bo predmet odpiranja konkurence (točka 11.2.4 - Odpiranje konkurence).

Iz razpisne dokumentacije torej izhaja, da bodo posamezni naročniki v okviru prvega 6 - mesečnega obdobja posamezne okvirne sporazume sklenili s tistimi ponudniki, ki bodo ponudili najnižje cene na enoto razpisanega zdravila v posameznem sklopu. Po poteku tega obdobja bo naročnik vse ponudnike, s katerimi je sklenil krovni okvirni sporazum, pozval k ponovni oddaji ponudbenih cen, pri čemer bo vnaprej definiral, katero izmed obeh meril, ki ju je navedel v razpisni dokumentaciji, bo uporabil pri izbiri najugodnejših ponudnikov v posameznih sklopih. Razumeti je, da bodo ponudniki v primeru, če se bo naročnik odločil, da bo izbiro najugodnejših ponudnikov opravil na podlagi popusta na ponujene cene (oziroma ob upoštevanju merila »fiksen % popusta glede na cene usklajene s Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini, ki je objavljena na spletni strani JAZMP«), ponudili najvišje možje cene, ki so (še) usklajene z navedenim pravilnikom (med naročnikom in drugim vlagateljem sicer ni spora o tem, da pravilnik določa le najvišje cene), saj bo na izbiro vplivala zgolj višina popusta. V primeru, če bo naročnik upošteval merilo najnižje cene v posameznem sklopu, pa bodo ponudniki sami presodili, kakšne cene (tudi te cene bodo morale biti usklajene s pravilnikom - cene ne bodo smele biti višje od tistih, ki jih določa pravilnik, lahko pa bodo nižje) bodo ponudili, da bodo še konkurenčni ostalim ponudnikom, oziroma da se bodo še lahko potegovali za razpisan posel.

Čeprav bodo v fazi ponovnega odpiranja konkurence oziroma ne glede na to, katero od obeh vnaprej predvidenih meril bo izbral naročnik, po posameznih sklopih dejansko izbrani tisti ponudniki, ki bodo ponudili najnižje cene, in kljub temu, da utegne takšna izbira ponudnikov povzročiti nepotrebne zaplete (tako naročniku kot tudi ponudnikom), ostaja dejstvo, da so merila jasna ter oblikovana v skladu z določili 48. člena ZJN-2, oziroma da so bili ponudniki z njimi vnaprej seznanjeni. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, se v skladu z veljavno zakonodajo ni pristojna izrekati o finančno-ekonomskih, strokovnih ter o drugih naročnikovih odločitvah, oziroma le-te lahko presoja le toliko, kolikor je to potrebno za presojo zakonitosti postopka oddaje javnega naročila. Za vsebinsko presojo naročnikovih poslovnih odločitev, v kolikor te niso v nasprotju z omejitvami predpisov o javnih naročilih, pa Državna revizijska komisija ni pristojna.

Naročnik je v zgoraj citirani točki razpisne dokumentacije tudi napovedal, da lahko v času trajanja okvirnega sporazuma ob posameznem odpiranju konkurence dodaja tudi nova zdravila, ki pridejo na trg v RS (o čemer med naročnikom in drugim vlagateljem ni spora). Ker pa naročnik ni navedel, ali (in kako) bo nova zdravila uvrstil v že obstoječe sklope, bo moral pri ocenjevanju ponudb vsako izmed novih zdravil ocenjevati samostojno (oziroma v okviru samostojnega sklopa). Le na ta način se bo izognil morebitnim zapletom ter ravnal ne le v skladu z vnaprej predvidenim merilom za ocenjevanjem ponudb, pač pa tudi v skladu z načeloma transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov (8. in 9. člen ZJN-2).

Drugi vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo zahtevo iz drugega odstavka točke 11.2.3 razpisne dokumentacije (Obrazec Predračun).

Naročnik je v tej točki postavil naslednjo zahtevo:

»Ponudnik mora za posamezen sklop ponuditi zdravila istega proizvajalca v vseh njihovih pakiranjih ter jakostih, ki imajo v RS dovoljenje za promet. Ponudnik se mora v primeru, da predloži ponudbo za registrirana zdravila, na posamezno povpraševanje prijaviti z vsemi oblikami pakiranj zdravil posameznega proizvajalca, ki so registrirana v Republiki Sloveniji in imajo pri Javni agenciji Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke prijavljeno ceno na dan 01.09.2015.«

Drugi vlagatelj v zvezi s tem opozarja tudi na postavljeno vprašanje in naročnikov odgovor nanj, ki sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 23.09.2015, in sicer:

»Ponudnik se mora v primeru, da predloži ponudbo za registrirana zdravila, na posamezno povpraševanje prijaviti z vsemi oblikami pakiranj zdravil posameznega proizvajalca, ki so registrirana v RS in imajo pri JAZMP prijavljeno ceno na določen presečni datum. Na vprašanje enega od ponudnikov, kako se bo obravnavala ponudba za posamezen sklop, ki ne bo vključevala vseh registriranih zdravil, pač pa samo tista, ki so v resnici dobavljiva, je bil podan odgovor, da bo taka ponudba ponudnika obravnavana kot neprimerna. Kako je takšen odgovor združljiv z 18. členom krovnega okvirnega sporazuma, kjer se od ponudnika zahteva, da je zdravilo, ki ga ponudimo v času odpiranja ponudb, dostopno na trgu RS in ga je potrebno nemoteno dobavljati vsaj 6 mesecev (torej, če ne želimo biti izločeni za celoten sklop, moramo ponuditi tudi zdravilo, za katerega že vnaprej vemo, da ga ne bo na slovenskem trgu). Sprašujemo se tudi, kako bomo kot ponudnik podpisovali okvirni sporazum oziroma pogodbo in se zavezali za nekaj, za kar že v naprej vemo, da ne bo dostopno na trgu v Republiki Sloveniji?«

Naročnik je odgovoril z naslednjim pojasnilom:

»Proizvajalec zdravila oziroma njegov zastopnik v RS razpolagata s podatki o trajnem ali začasnem prenehanju proizvodnje določenega zdravila, oziroma o razlogih za motnjo v preskrbi z določenim zdravilom in z datumom prenehanja motnje. Zato naj v takem primeru, ko je zdravilo trajno nedobavljivo zaradi ukinitve proizvodnje ali začasne motnje v preskrbi, ponudnik vpiše v zadnjo kolono na koncu vrstice za zdravilo podatek glede ukinitve ali motnje v preskrbi in predvideno trajanje te motnje.«

Drugi vlagatelj zatrjuje, da (ob upoštevanju naročnikovega odgovora) ponudbe ne bodo medsebojno primerljive, saj so lahko primerljive zgolj ob predpostavki, da ponudniki znotraj posameznega sklopa ponudijo vsa zdravila. Zatrjuje še, da bi moral naročnik jasno navesti kaj kupuje, ter da bi moral pri JAZMP preveriti, ali so razpisana zdravila dejansko dobavljiva.

Tudi temu očitku drugega vlagatelja ni bilo mogoče slediti. Glede na to, da se krovni okvirni sporazum sklepa za dvoletno obdobje (posamezni okvirni sporazumi pa štirikrat po šest mesecev) in ob dejstvu, da je razpisano veliko število različnih zdravil, se lahko zgodi, da proizvajalci posamezna zdravila, ki so bila ob pripravi razpisne dokumentacije (še) na voljo, umaknejo iz proizvodnje, ali pa so zaradi začasne motnje nedobavljiva. Zato je citirano navodilo naročnika upravičeno in smiselno. Ker se torej ponudba zdravil na trgu spreminja, je naročnik dopustil možnost, da bo lahko posamezno zdravilo tekom postopka oddaje predmetnega javnega naročila trajno (ali začasno) nedobavljivo. V skladu z naročnikovim jasnim in izrecnim navodilom bodo ponudniki v obeh opisanih primerih seznanili naročnika tako, da bodo ta podatek vpisali v ponudbeni predračun. Ob tem je naročnik prepričljivo pojasnil, da je pred pripravo predračunskega obrazca preveril in povzel zdravila iz seznama zdravil, ki je javno dostopen na spletni strani JAZMP, drugi vlagatelj pa tudi ne zatrjuje, da (v tem trenutku) posamezna zdravila niso dobavljiva. Seveda bo lahko v zvezi s tem prišlo tudi do zapletov, ki pa jih bo moral naročnik obravnavati ob doslednem upoštevanju citiranega navodila, oziroma bo moral naročnik v primeru spora o tem, ali je določeno zdravilo (ne)dobavljivo, navedeno dejstvo preveriti pri pristojni instituciji.

Državna revizijska komisija je preverila tudi tiste očitke drugega vlagatelja, ki se nanašajo na ocenjeno vrednost in zagotovljena sredstva. ZJN-2 objave ocenjene vrednosti predmeta javnega naročila sicer ne prepoveduje, vendar pa naročniku tudi ne zapoveduje, da bi moral ocenjeno vrednost javnega naročila objaviti bodisi v objavi javnega razpisa, bodisi v razpisni dokumentaciji - torej v dokumentih, s katerima se prvenstveno zagotavlja javnost in transparentnost postopka oddaje javnega naročila. Izračun ocenjene vrednosti sodi v predrazpisno fazo in je (kar med naročnikom in drugim vlagateljem ni sporno) naročnikov interni dokument. V obravnavni zadevi je Državna revizijska komisija pri pregledu dokumentacije, ki ji jo je odstopil naročnik, ugotovila, da slednja ne vsebuje podatkov o ocenjeni vrednosti in podatkov o zagotovljenih sredstvih posameznih naročnikov, zato je naročnika pisno pozvala, naj ji predloži manjkajoče dokumente. Iz prejete dokumentacije je razvidno, da je naročnik ocenjeno vrednost izračunal na podlagi podatkov (predvidenih potreb), ki jih je v zvezi z razpisanimi zdravili pridobil od 26 pooblastiteljev (posameznih naročnikov), v imenu in za račun katerih vodi predmetni postopek oddaje javnega naročila. Naročnik je tudi navedel, da je skupna ocenjena vrednost za razpisano obdobje (za štiri obdobja po 6 mesecev) sestavljena iz predvidene najnižje vrednosti zdravil v posameznem sklopu, pomnoženo s skupno predvideno količino, ki so mu jo posredovali pooblastitelji. Poleg tega je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil tudi Excel tabelo, iz katere so razvidne ocenjene vrednosti po posameznih sklopih. Tudi sicer so pravila javnega naročanja, ki se nanašajo na ocenjeno vrednost (kot pravilno ugotavlja tudi naročnik) prvenstveno namenjena izbiri ustreznega postopka oddaje javnega naročila, naročnik pa mora ocenjeno vrednost upoštevati tudi pri objavi javnega naročila (naročnik je v konkretnem primeru uporabil odprti postopek ter obvestilo o javnem naročilu objavil tako na Portalu javnih naročil, kot tudi v Uradnem listu Evropske Unije). Iz naročnikovih pojasnil je tudi razvidno, da posamezni naročniki razpolagajo z zagotovljenimi sredstvi. Zgolj na podlagi podatkov iz nekaterih slovenskih medijev, ki jih citira drugi vlagatelj, in se nanašajo na slabo poslovanje nekaterih bolnišnic v Sloveniji, pa tudi ni mogoče sklepati, da posamezni naročniki za predmetno javno naročilo nimajo zagotovljenih sredstev.

Ker Državna revizijska komisija pri presoji revizijskih očitkov ni ugotovila naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je z vlogo, z dne 27.10.2015, s katero se opredeli do navedb naročnika, vložil tudi pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, saj je odvisna od odločitve o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

Če se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Vlagatelju zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ni treba vložiti (posebne) pritožbe oziroma je le-ta brezpredmetna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika. Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o vseh stroških, ki so bili priglašeni v predrevizijskem postopku, je bilo potrebno pritožbo zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Prvi in drugi vlagatelj sta zahtevala povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelja z zahtevkoma za revizijo nista uspela, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njuni zahtevi za povrnitev stroškov

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevkih za revizijo prvega in drugega vlagatelja. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 07.12.2015
predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana
- Odvetniška družba Kavčič, Rogl in Bračun o.p., d.o.o., Trg republike 3, Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu