018-228/2015 Občina Ilirska Bistrica

Številka: 018-228/2015-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja prizidka OŠ Kuteževo Podgora«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Cestno podjetje Nova Gorica, d. d., Kromberk, Industrijska cesta 2, Nova Gorica (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Kolektor Koling, d. o. o., Arkova ulica 43, Idrija (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Ilirska Bistrica, Bazoviška cesta 14, Ilirska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 12. 2015

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 14. 9. 2015) in drugega vlagatelja (vloga z dne 14. 9. 2015) se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevkoma za revizijo, ki sta ju vložila prvi in drugi vlagatelj, se ugodi in se razveljavi pogoj, ki ga je naročnik določil v 2. poglavju razpisne dokumentacije »Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika«, in sicer v točki 1.2.2, ki določa: »Bonitetna ocena podjetja mora biti enaka SB3 ali manj.«

3. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

4. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 4. 8. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN5307/2015.

Zoper odločitev o oddaji naročila je prvi vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 14. 9. 2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil pogoj za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti, v skladu s katerim mora biti bonitetna ocena ponudnika enaka SB3 ali manj. Prvi vlagatelj ne oporeka določitvi bonitetne ocene, oporeka pa njeni višini, ki je po njegovem mnenju izrazito nesorazmerna. Pomen bonitetnih ocen je, da se z verjetnostnim razponom od SB1 do SB10 določi možnost nastopa vsaj enega dogodka neplačila, pri čemer je verjetnost za nastop neplačila najmanjša pri bonitetni oceni SB1 in najvišja pri bonitetni oceni SB10. Verjetnost neplačila pri bonitetni oceni SB3 je izrazito pod povprečjem, pod povprečjem pa so tudi še ocene SB4, SB5 in SB6. Povprečna verjetnost neplačila nastopi šele pri oceni SB7. Naročnik torej zahteva izrazito nadpovprečno možnost poravnavanja obveznosti, in sicer od vsakega partnerja. Bonitetno oceno SB3 ima približno 30 % slovenskih podjetij, pri čemer pa so se bonitetne ocene v gradbeništvu v povprečju najbolj znižale, zaradi česar je v gradbeništvu z oceno SB3 ocenjenih manj kot 30 %. Naročnik je tako predvidel izjemno selekcijo, saj naročnik odreka sposobnost kar sedmim od desetih možnih ponudnikov ali celo več. Če upoštevamo še referenčne zahteve, zahteve za odgovornega vodjo del in geografsko lokacijo, pa je konkurenca dejansko izredno omejena. Naročnik je prejel veliko število opozoril v zvezi z bonitetno oceno, vendar te ni spremenil. Prvi vlagatelj navaja, da sicer obstajajo projekti z visoko stopnjo tveganja, kjer bi bila tak pogoj dopuščen. Pri odločitvi o višini bonitetne ocene bi moral naročnik upoštevati vrednost naročila glede na velikost izvajalca, trajanje izvedbe in pogoje plačila. Vlagatelj je družba z velikim obsegom poslovanja, finančna sposobnost ponudnika pa se pri relativno majhnih investicijah ne more učinkovito omejevati z bonitetno oceno. Prvi vlagatelj ne najde razlogov, da bi bilo predmetno naročilo tako tvegano, saj ni sofinancirano in tudi ni vezano na izvedbo v kratkem roku. Za izvedbo del bi ponudniki potrebovali deset mesecev, naročnik pa je izvajanje naročila razporedil v obdobje 5. 10. 2015 do 3. 7. 2017, kar pomeni, da bo moral izvajalec gradnjo celo upočasniti in jo prilagoditi predvidenim finančnim sredstvom. Ob tem je naročniku omogočen zelo enostaven odstop od pogodbe. Naročilo od ponudnika tudi ne zahteva večletnega financiranja, saj je predviden način plačila po obračunu del z izstavljenimi mesečnimi situacijami in plačilnim rokom 30 dni od prejema situacij. Prvi vlagatelj zaključuje, da naročnik nima utemeljenih razlogov za tako hudo omejevanje konkurence, ter ocenjuje, da je v predmetnem postopku vsaka zahteva, strožja od SB7, neutemeljena. Po mnenju prvega vlagatelja je namen naročnika le omogočiti pridobitev posla določenemu ponudniku, zaradi česar prvi vlagatelj zahteva razveljavitev nezakonitega bonitetnega pogoja, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Z vlogo z dne 14. 9. 2015 je zahtevek za revizijo vložil tudi drugi vlagatelj. Tudi drugi vlagatelj v zahtevku ugovarja zoper določitev bonitetne ocene. Drugi vlagatelj navaja, da naročnik kljub opozorilom ni želel spremeniti bonitetne zahteve SB3, čeprav je ta določena prestrogo in v nasprotju z načelom sorazmernosti. Zahtevana bonitetna ocena je v neskladju s prakso Državne revizijske komisije in povprečno zahtevano oceno v gradbeni dejavnosti celo pri bolj zahtevnih projektih. Naročnik tudi nikjer ni zapisal, da bo upošteval tudi bonitetne ocene drugih institucij, ki bodo narejene po sistemu BASEL II. Drugi vlagatelj navaja, da izvaja večje infrastrukturne projekte, ki jih je pridobil v postopkih javnega naročanja, vendar pri nobenem izmed njih pogoj ni bil strožji koz SB6. Strožji pogoj od SB6 zato ni povezan s predmetom javnega naročila. Vlagatelj opozarja, da SB6 še vedno pomeni nadpovprečno poravnavanje obveznosti in se sklicuje na pojasnila Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve. Tudi Državna revizijska komisija se je postavila na stališče, da je pogoj SB5 dopusten le izjemoma, če gre za visoko ocenjeno vrednost naročila, če je poudarjen javni interes zaradi varstva okolja in javnega zdravja, če gre za financiranje iz kohezijskih sredstev ali če gre za kompleksno javno naročilo. Drugi vlagatelj meni, da predmetno naročilo nima visoke ocenjene vrednosti in ne gre za naročilo, kjer bi bil poudarjen javni interes zaradi varstva okolja in javnega zdravja. Prav tako naročilo ni financirano iz kohezijskih sredstev, izvedba predmeta pa ni kompleksna. Drugi vlagatelj opozarja, da v predmetnem postopku ne bodo sodelovale družbe iz dejavnosti, pri katerih so bonitetne ocene višje, temveč družbe s področja gradbeništva, kjer znaša povprečna ocena SB7, zato že SB6 pomeni nadpovprečno zmožnost družbe za poravnavanje obveznosti. Na podlagi navedenega tudi drugi vlagatelj predlaga razveljavitev bonitetnega pogoja, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 15. 9. 2015 zaustavil nadaljnje aktivnosti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije.

Naročnik je zahtevek za revizijo, ki ga je vložil prvi vlagatelj, s sklepom z dne 25. 9. 2015 zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej navaja, da zahtevek za revizijo ni bil vložen pravočasno, saj se zadnji podan odgovor na portalu javnih naročil ni nanašal na spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, temveč je vseboval le identičen odgovor, kot bil podan že prej. Naročnik tudi meni, da prvi vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, saj naročnik ni storil nobene kršitve, ki bi lahko povzročila škodo. Ne glede na to se naročnik vsebinsko opredeljuje do zahtevka do revizije in navaja, da je bonitetni pogoj določil v skladu s 44. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da lahko naročnik zahteva tudi podatke o boniteti poslovanja. Pri tem je upošteval, da gre za objekt, namenjen vzgoji in izobraževanju. Izgradnja objekta za naročnika predstavlja investicijo velikega pomena. Zahtevana bonitetna ocena SB3 je primerna in sorazmerna, naročnik pa se z njo želi zavarovati za primere, ko izbrani ponudnik ne bi več mogel izpolnjevati svojih obveznosti. Naročnik od ponudnikov zahteva stabilno finančno poslovanje in izkazovanje zelo majhne ali ničelne verjetnosti nastopa insolvenčnih dogodkov, pri čemer se gradnja ne zaključi s fizično izgradnjo objekta, temveč s potekom garancijske dobe. Naročnikov namen ni omejevati konkurenco, saj meni, da je na trgu dovolj ponudnikov, ki izpolnjujejo ta pogoj. Naročnik navaja, da je pomen bonitetne ocene širši in da model razvršča podjetja glede na kreditno tveganje v deset bonitetnih razredov glede na verjetnost, da bo pri konkretnem podjetju prišlo do nastopa vsaj enega dogodka neplačila v prihodnjem 12 mesečnem obdobju. Povprečne verjetnosti neplačila naraščajo eksponentno, dogodek neplačila pa je definiran kot začetek enega izmed naslednjih dogodkov: stečaj, prisilna poravnava in prisilna likvidacija. Naročnik zahteva bonitetne ocene SB1, SB2 ali SB3 in se strinja s prvim vlagateljem, da so pod povprečjem še ocene SB4 do SB6, vendar se je naročnik odločil za najmanj SB3 zato, ker gre za investicijo, ki je zanj velikega pomena in želi tveganje minimalizirati. Naročnik meni, da je ponudnikov z zahtevano bonitetno oceno več in da je prav zato, ker je stanje v gradbeništvu še zelo nestabilno, toliko bolj pomembno, da pridobi ponudbe finančno stabilnih ponudnikov. Naročnik se ne strinja z navedbami, da je izločil veliko število običajnih ponudnikov. Res je prejel veliko število vprašanj v zvezi z bonitetno oceno, vendar to ne pomeni, da so vprašanja postavljali različni ponudniki, saj lahko posamezno vprašanje posamezen ponudnik postavi večkrat. Naročnik na portalu ni prejel nobenega predloga, s čim naj nadomesti bonitetno oceno, zato tudi na tej podlagi sklepa, da je določil primeren pogoj, s katerim bo zmanjšal stopnjo tveganja pri izvedbi naročila. Po mnenju naročnika prvi vlagatelj oporeka pogoju zaradi svojega dejanskega položaja, saj ima oceno SB6, pri čemer pa naročnik ni dolžan omogočiti sodelovanje vsem zainteresiranim subjektom. Obseg poslovanja ne pomeni, da ponudnik izkazuje finančno stabilnost oz. ničelno možnost začetka insolvenčnih postopkov, saj so tudi družbe z večjim obsegom kot je vlagatelj in višjo bonitetno oceno končala v stečajnih postopkih. Naročnik poudarja, da se je za pogoj bonitetne ocene odločil zato, ker gre za objekt, ki je namenjen vzgoji in izobraževanju in je v javnem interesu, investicija pa je za naročnika zelo pomembna. Naročnik se želi z bonitetno zahtevo zavarovati za primere, ko izbrani ponudnik ne bi mogel več izpolnjevati svojih obveznosti, kar bi vplivalo na gradnjo, naročnik pa bi moral iskati novega izvajalca. Pri tem ni pomembno, ali gre za sofinancirano investicijo, saj gre v vsakem primeru za javna sredstva, ki morajo biti porabljena gospodarno. Pri vsakem naročilu obstaja tveganje in veliko investicij je takšnih, ki so še vedno nedokončane ali dokončane nekvalitetno in potrebne novih vlaganj še pred potekom garancijske dobe. Naročnik navaja, da je izvedbo gradnje prilagodil svojim zmožnostim zagotavljanja sredstev, ni pa mogoče na tej podlagi sklepati, da naročnik gradnje ne potrebuje nujno in da je dovolj časa, da izvede nadomestni postopek javnega naročila, ne glede na stroške. Naročnik nima namena izbrati kateregakoli izvajalca, temveč takega, ki je sposoben izvesti gradnjo in prevzeti tudi odgovornost za odpravo napak v garancijski dobi. Tudi možnosti odstopa od pogodbe ni mogoče razlagati na način, da lahko naročnik izbere ponudnika s slabšo bonitetno oceno, saj bo lahko v primeru insolventnosti zelo enostavno odstopil od pogodbe in nato izvedel nadomestni postopek. Ne glede na pogoje plačila bo moral izvajalec zagotoviti dovolj finančnih sredstev za nemoteno delo in za vse stroške. Naročnik se ne strinja s prvim vlagateljem, da financiranje projekta ne bo obremenilo poslovanja ponudnika, saj naročnik pogoja ne more postaviti glede na dejanski položaj prvega vlagatelja. V zvezi z navedbo, da bi zadostovala bonitetna ocena SB7, pa naročnik navaja, da gre za nesprejemljiv predlog, saj je investicija zanj zelo pomembna. Naročnik tudi zavrača navedbe, da je namen bonitetne ocene le omogočiti pridobitev posla določenemu ponudniku, saj takega ponudnika ne pozna, javno naročilo pa izvaja v odprtem postopku, v katerem lahko sodelujejo vsi ponudniki, ki izpolnjujejo naročnikove zahteve, pri čemer pa naročnik ni dolžan sodelovanja omogočiti vsem gospodarskim subjektom.

Naročnik je s sklepom z dne 25. 9. 2015 zavrnil tudi zahtevek za revizijo, ki ga je vložil drugi vlagatelj. V obrazložitvi sklepa naročnik enako kot pri prvem vlagatelju najprej izraža dvome glede pravočasnosti in aktivne legitimacije, v nadaljevanju pa navaja enake argumente kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja. Naročnik navaja, da javni interes ni samo varovanje okolja in javnega zdravja, investicija pa je zanj zelo pomembna, ne glede na to, da ni sofinancirana iz kohezijskih sredstev. Naročnikov namen glede bonitetne ocene ni preferirati zgolj ponudnika, ki s takšno oceno razpolaga, saj meni, da je na trgu dovolj ponudnikov, ki tak pogoj izpolnjujejo. Naročnik se enako kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, sklicuje na širši pomen bonitetne ocene in navaja metodologijo Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve ter poudarja, da je SB3 zanj še sprejemljiva ocena, ker je investicija zelo pomembna, sam pa želi zmanjšati tveganje pri izvedbi. Tveganje glede na bonitetne ocene narašča eksponentno, po mnenju naročnika pa je na trgu dovolj usposobljenih ponudnikov z ustrezno boniteto, ki zagotavlja ne samo izvedbo gradnje, temveč tudi odpravo napak v garancijski dobi. Praksa Državne revizijske komisije, ki jo navaja drugi vlagatelj, po mnenju naročnika ni primerljiva s predmetnim naročilom. V zvezi z navedbami, da je drugi vlagatelj izvajalec večjih infrastrukturnih projektov in da pri nobenem od teh ni bila zahtevan pogoj, strožji kot SB6, naročnik navaja, da sam obseg poslovanja ali izvajanje večjih projektov ne pomeni, da subjekt izkazuje finančno stabilnost, saj so tudi družbe z večjimi infrastrukturnimi projekti in višjo boniteto končale v stečajnih postopkih. Naročnik ugovarja tudi zoper navedbe, da v razpisni dokumentaciji ni dopustil bonitetnih ocen drugih institucij, ki bi bile narejene po sistemu BASEL II, saj drugi vlagatelj ne more biti tisti, ki bi določal, kako morajo biti oblikovani pogoji. Naročnik se je odločil, da bo upošteval boniteto Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve, ker je ta izdelana na podlagi modela in enakih izhodišč ne glede na velikost in vrsto subjektov. Naročnik enako kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, poudarja pomen gradnje, ki je namenjena vzgoji in izobraževanju in je v javnem interesu, za njega pa predstavlja veliko investicijo, ki jo financira iz javnih sredstev. Naročnik bonitetnega pogoja ni vezal na dejavnosti, temveč na pomembnost naročila tako v finančnem kot tudi v vsebinskem smislu. Naročnik zaključuje, da tudi drugi vlagatelj s pavšalnimi navedbami ni uspel dokazati, da bi bil z določitvijo bonitetnega pogoja kršen ZJN-2.

Naročnik je z vlogo z dne 15. 10. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 15. 10. 2015 opredelil do navedb naročnika. V vlogi odgovarja na posamezne naročnikove argumente in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Tudi prvi vlagatelj je z vlogo z dne 19. 10. 2015 odgovoril na naročnikov sklep, s katerim je ta zavrnil njegov zahtevek za revizijo, ter dodatno pojasnil svoje revizijske navedbe.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila zoper isto določilo razpisne dokumentacije, zahtevka pa vsebujeta tudi podobne razloge, na podlagi katerih vlagatelja predlagata razveljavitev razpisne dokumentacije v istem delu. Državna revizijska komisija je zato, zaradi pospešitve postopka, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Naročnik v sklepih, s katerima je zavrnil zahtevka za revizijo, najprej ugotavlja, da sta bila vložena prepozno in da vlagatelja ne izkazujeta aktivne legitimacije, saj naj jima ne bi mogla nastati škoda. V zvezi s temi ugotovitvami je treba uvodoma opozoriti, da mora naročnik v primeru, če ugotovi, da zahtevek za revizijo ni pravočasen ali da vlagatelj za vložitev zahtevka za revizijo ne izkazuje aktivne legitimacije, tega v skladu s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN zavreči. V primeru torej, če naročnik ugotovi, da določena procesna predpostavka ni izpolnjena, ne more priti do vsebinskega odločanja o zahtevku za revizijo.

Tudi sicer pa je treba ugotoviti, da naročnikovi pomisleki o pravočasnosti obeh zahtevkov in aktivni legitimaciji vlagateljev niso utemeljeni. Oba zahtevka za revizijo sta bila vložena pravočasno. Prvi odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali prejema povabila k oddaji ponudb. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve št. 018-70/2012, 018-74/2013, 018-285/2013, 018-304/2013), je potrebno pri vprašanju teka roka za vložitev zahtevka za revizijo upoštevati ne samo objave obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (63.a člen ZJN-2), temveč tudi pojasnila, ki jih naročnik objavi na portalu javnih naročil v obliki odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov. Tudi v takšni obliki objavljena pojasnila naročnika so po svoji vsebini in namenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Tako je treba kot del razpisne dokumentacije obravnavati ne le informacije, ki spreminjajo ali dopolnjujejo posamezne določbe razpisne dokumentacije, temveč tudi informacije, ki le pojasnjujejo naročnikove zahteve ali odpravljajo morebitne dvome in dvoumnosti, tudi npr. tako, da zgolj potrdijo določeno vsebino. Kot je razvidno iz portala javnih naročil, je naročnik zadnje pojasnilo glede bonitetne ocene objavil dne 2. 9. 2015, kar pomeni, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo, upoštevajoč določbo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN in ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, iztekel dne 14. 9. 2015, ko sta oba vlagatelja tudi vložila zahtevka za revizijo (kar je razvidno iz žiga na ovojnicah).

Prav tako ne more biti sporna aktivna legitimacija obeh vlagateljev. Prvi odstavek 14. člena ZPVPJN določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se v primeru, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkazuje tista oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Oba vlagatelja sta gospodarski družbi, ki se ukvarjata z dejavnostjo gradbeništva (o čemer med strankami niti ni spora), zato oba izkazujeta interes za dodelitev naročila. Hkrati pa bi lahko obema vlagateljema zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevkih za revizijo navajata kot kršitev določil ZJN-2, nastala škoda, ki se kaže v nezmožnosti sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V primeru, če bi se njune navedbe izkazale za utemeljene, bi prišlo do razveljavitve določbe razpisne dokumentacije, ki jima onemogoča sodelovanje v postopku. Pri tem ni bistveno, kako naročnik v postopku predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo pri ugotavljanju procesnih predpostavk ocenjuje utemeljenost zahtevka za revizijo – ugotovitev, da zatrjevane kršitve ni storil, lahko naročnik sprejme šele po vsebinski presoji zahtevka za revizijo.

Prvi in drugi vlagatelj torej v zahtevkih za revizijo ugovarjata zoper določitev bonitetnega pogoja, ki ga je naročnik določil v točki 1.2.2 razpisne dokumentacije, in sicer v 2. poglavju »Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika«, kjer je določil:

»Bonitetna ocena podjetja mora biti enaka SB3 ali manj.«

Po mnenju prvega in drugega vlagatelja je zahtevana ocena glede na specifičnost predmeta naročila nesorazmerna in določena prestrogo, saj bi po njunem mnenju zadostovalo, če bi ponudniki izkazovali bonitetno oceno SB6 oz. SB7.

Naročnik z bonitetnim pogojem ugotavlja ekonomsko in finančno usposobljenost ponudnikov, ki jo ureja 44. člen ZJN-2. Ta v prvem odstavku določa, da lahko naročnik od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo pogoje iz tega člena. Izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu, bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev različnih dokumentov za ugotavljanje izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, kot npr.:

a) ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja ali, če je to primerno, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;
b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva;
c) različne oblike izpisov prometa ter, v kolikor je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.

Iz citiranih določil 44. člena ZJN-2 je razvidno, da zakon določa posamezna dokazila za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti, in sicer primeroma, ne taksativno. Zakon določa le možna dokazila, ne pa tudi konkretnih vsebinskih pogojev, zato je naročnik tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji določiti ne le konkretna dokazila, ki jih morajo predložiti ponudniki za izkazovanje ekonomske in finančne usposobljenosti, temveč tudi vsebinske kriterije, katerih izpolnjevanje bo izkazovalo ponudnikovo ekonomsko in finančno usposobljenost za izvedbo konkretnega naročila. Z drugimi besedami – naročnik mora konkretno navesti, katere ekonomske in finančne kazalce bo upošteval in kakšen vrednostni oz. kakovostni prag morajo ti dosegati, da bo ponudnikom priznal usposobljenost za izvedbo naročila.

ZJN-2 v drugem odstavku 44. člena izrecno določa, da lahko naročnik od gospodarskih subjektov zahteva tudi podatke o boniteti poslovanja. To pomeni, da ima naročnik zakonsko podlago, da lahko v razpisni dokumentaciji v okviru ugotavljanja finančne usposobljenosti od ponudnikov zahteva predložitev dokazil o bonitetni oceni, pri čemer mora seveda določiti, kakšno boniteto morajo izkazovati ponudniki, da jim bo priznal ekonomsko in finančno sposobnost.

Bonitetne ocene temeljijo na različnih finančnih kazalcih, ki so odvisni od dejanskega poslovanja posameznega gospodarskega subjekta v preteklih obdobjih. Ker je namen predložitve ustrezne bonitetne ocene ugotavljanje finančne stabilnosti poslovanja ponudnika in s tem njegove finančne zmožnosti za izvedbo naročila in ker gre za finančni kazalec, ki ga ZJN-2 izrecno dopušča, je torej treba ugotoviti, da je zahteva razpisne dokumentacije po predložitvi ustrezne bonitetne ocene zakonita, dopustna in povezana s predmetom javnega naročila. Naročniku, ki je v predmetni razpisni dokumentaciji določil bonitetni pogoj, v skladu s katerim je zahteval izkazovanje določene stopnje bonitetne ocene, zgolj zato ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2, saj je imel za to izrecno podlago v zakonu.

Vendar pa je treba opozoriti, da morajo biti pogoji za ugotavljanje ponudnikove usposobljenosti ne le povezani s predmetom, temveč tudi sorazmerni. To izhaja tako iz že navedene določbe prvega odstavka 44. člena ZJN-2 kot tudi iz določbe 10. člena ZJN-2 ter določbe osmega odstavka 41. člena ZJN-2.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval izkazovanje bonitetne ocene SB3 ali manj, kot dokazilo pa je zahteval predložitev dokumenta, ki ga izda Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve in ki ne sme biti starejše od 30 dni od dneva za oddajo ponudb. Naročnik je torej zahteval bonitetno oceno, ki jo za gospodarske subjekte izdeluje Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve. Kot je razvidno iz spletne strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve, je analiza bonitete poslovanja analiza uspešnosti poslovanja posameznega poslovnega subjekta (gospodarska družba, zadruga in samostojni podjetnik) v Sloveniji v daljšem obdobju. Pripis bonitetnih ocen z modelom S.BON AJPES temelji na analizi računovodskih izkazov in nastopov dogodka neplačila za celotno populacijo slovenskih poslovnih subjektov v daljšem časovnem obdobju. Kot dogodek neplačila se upošteva začetek postopka stečaja, prisilne poravnave ali prisilne likvidacije v primeru podjetij in zadrug ter začetek postopka osebnega stečaja podjetnika in začetek postopka prisilne poravnave nad podjetnikom v primeru samostojnih podjetnikov. Slovenske bonitetne ocene (SB) po modelu S.BON AJPES temeljijo na oceni verjetnosti, da se bo pri podjetju ali zadrugi oziroma pri samostojnem podjetniku v obdobju 12 mesecev po sestavitvi računovodskih izkazov začel kateri od navedenih dogodkov neplačila. Za vsak poslovni subjekt je glede na konkretno ugotovljene vrednosti kazalnikov dobičkonosnosti in denarnega toka, likvidnosti, zadolženosti, velikosti, produktivnosti, rasti, aktivnosti in upravljanja z obratnim kapitalom, z S.BON AJPES modelom izračunana skupna verjetnost za nastop dogodka neplačila v obdobju 12 mesecev po datumu izdelave računovodskih izkazov. Vzorčno pogojene verjetnosti so kalibrirane po posameznih sektorjih in/ali sektorskih podskupinah, pri čemer so upoštevani trendi pri pojavnosti dogodka neplačila v zadnjih letih in ugotovljena nestanovitnost pojavnosti dogodka neplačila. Vzorčno nepogojene oziroma kalibrirane verjetnosti neplačila so podlaga za pripis bonitetnih ocen z S.BON AJPES modelom. Rezultat so nepristranske bonitetne ocene za celotno populacijo slovenskih poslovnih subjektov, ki bankam služijo za ocenitev kreditnega tveganja, povezanega z verjetnostjo nastopa dogodka neplačila za poljubni slovenski poslovni subjekt. Vsem drugim zainteresiranim uporabnikom so bonitetne ocene podlaga za presojo zmožnosti poravnavanja obveznosti in kreditnega tveganja pri njihovih dejanskih ali potencialnih poslovnih partnerjih. Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve pri izdelavi ocene upošteva tudi razpoložljive tekoče informacije o poslovanju in plačilni sposobnosti poslovnih subjektov ter tekoče podatke o blokadah transakcijskih računov in objave slovenskih sodišč o insolventnih postopkih. Prav tako se kot dodatni kriterij pri določanju trenutne bonitetne ocene upoštevajo podatki o plačilni sposobnosti in/ali insolventnosti podrejenih (odvisnih) družb ter podatki in informacije iz revidiranih letnih poročil in revizorjevega mnenja.

S.BON AJPES model razvršča slovenske poslovne subjekte glede na kreditno tveganje v 10 bonitetnih razredov s pripadajočimi slovenskimi bonitetnimi ocenami od SB1 do SB10, pri čemer je SB1 najboljša bonitetna ocena, SB10 pa najslabša bonitetna ocena, ki še ne pomeni nastopa dogodka neplačila. Bonitetna ocena SB10d je pripisana poslovnim subjektom, pri katerih dejansko pride od nastopa dogodka neplačila. Bonitetne ocene so definirane z verjetnostnim razponom, da bo pri konkretnem poslovnem subjektu prišlo do nastopa vsaj enega dogodka neplačila (stečaj, likvidacija in prisilna poravnava v primeru podjetij in zadrug ter osebni stečaj podjetnika in prisilna poravnava nad podjetnikom v primeru samostojnih podjetnikov) v obdobju 12 mesecev po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za določitev bonitetne ocene. Verjetnost za nastop dogodka neplačila je najmanjša pri bonitetni oceni SB1 in z eksponentno funkcijo (in ne linearno) narašča s premikom proti bonitetni oceni SB10. Povprečna napovedana verjetnost neplačila, ločeno po prvih šestih bonitetnih ocenah za gospodarske družbe oziroma samostojne podjetnike (SB1, SB2, SB3, SB4, SB5 in SB6), je tako nižja od povprečne verjetnosti neplačila, kot velja za vse slovenske gospodarske družbe oziroma vse slovenske samostojne podjetnike. Povprečna napovedana verjetnost neplačila za gospodarske družbe oziroma samostojne podjetnike v sedmem bonitetnem razredu (bonitetna ocena SB7) je približno enaka povprečni napovedani verjetnosti neplačila, kot velja za vse slovenske gospodarske družbe oziroma vse slovenske samostojne podjetnike. Povprečna napovedana verjetnost neplačila za gospodarske družbe oziroma samostojne podjetnike, ločeno po bonitetnih ocenah SB8, SB9 in SB10, je zaradi eksponentnega naraščanja bistveno višja od povprečne verjetnosti neplačila, kot velja za vse slovenske gospodarske družbe oziroma vse slovenske samostojne podjetnike.
Iz pojasnil, povzetih iz spletnih strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve, je torej razvidno, da bonitetne ocene gospodarske subjekte razvrščajo v lestvico od SB10 do SB1. Za subjekte, ki imajo bonitetno oceno od SB1 do SB6, je verjetnost neplačila nižja od povprečja, za subjekte, ki imajo bonitetno oceno SB7, je ta verjetnost približno enaka povprečni napovedani verjetnosti neplačila, za subjekte, ki imajo bonitetno oceno SB8 ali slabšo, pa je verjetnost neplačila bistveno višja od povprečne verjetnosti. Naročnik je kot pogoj določil bonitetno oceno vsaj SB3, kar pomeni, da bo ekonomsko in finančno sposobnost priznal le tistim ponudnikom, ki se uvrščajo v zgornjo polovico nadpovprečno finančno solidnih gospodarskih subjektov, ne pa tudi tistim gospodarskim subjektom, katerim je prav tako pripisana nadpovprečna bonitetna ocena v smislu finančne solidnosti, a se uvrščajo v nižje bonitetne razrede.

Naročnik je avtonomen pri določanju vsebine pogojev za priznanje sposobnosti in jih lahko oblikuje tudi na način, da sposobnost za izvedbo naročila prizna le manjšemu številu ponudnikov, ki nastopajo na trgu javnih naročil. Navsezadnje je v naravi vsakega pogoja, da ponudnike razdeli na tiste, ki ga izpolnjujejo in s tem izkazujejo sposobnost, in tiste, ki ga ne. Tudi v primeru, če bi naročnik doložil slabšo bonitetno oceno, bi s tem izločil določeno število ponudnikov. Vendar pa mora imeti naročnik za vsako omejevanje števila ponudnikov objektivno utemeljene razloge in mora izkazati tudi sorazmernost določenega pogoja. To velja še zlasti v primeru, če se odloči bonitetni pogoj določiti tako strogo, da ekonomskih in finančnih sposobnosti ne morejo izkazati tisti gospodarski subjekti, ki so po objektivni oceni Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve sicer nadpovprečno finančno solidni.

Državna revizijska komisija je v zadevah, št. 018-228/2011, 018-160/2013 in 018-46/2014 že obravnavala podobno vprašanje dopustnosti bonitetnega pogoja, pri čemer so naročniki v vseh treh navedenih zadevah kot vrednostni prag določili oceno vsaj SB5 ali boljšo. V vseh zadevah je Državna revizijska komisija ugotovila, da so naročniki izkazali objektivno utemeljenost in sorazmernost takega pogoja, pri čemer je upoštevala, da je bilo javno naročilo razpisano za dalj časa trajajoče obdobje z visoko ocenjeno vrednostjo in poudarjenim javnim interesom za varstvo okolja in javnega zdravja (št. 018-228/2011) oz. da je šlo za gradnjo in zahtevno montažo specifične tehnološke in laboratorijske opreme, katere izvedba je bila odvisna od pogojev uporabe kohezijskih sredstev (št. 018-160/2013 in 018-46/2014).

Državna revizijska komisija je torej v zadevah, v katerih je presojala dopustnost bonitetnega pogoja SB5 ali boljšega, ugotovila, da so naročniki ustrezno utemeljili svojo zahtevo in, glede na predmet naročila, izkazali tudi njeno sorazmernost. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa je naročnik določil strožji bonitetni pogoj. Strinjati se je sicer mogoče z naročnikom, da je tudi predmetno javno naročilo v javnem interesu in da gre za pomemben objekt, namenjen vzgoji in izobraževanju. Prav tako se je mogoče strinjati z naročnikom, da je treba v primeru gradenj upoštevati ne samo pogodbeno, temveč tudi popogodbeno fazo oz. fazo odpravljanja napak v garancijskem roku. Vendar pa je treba ugotoviti, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni navedel razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da se predmet tega javnega naročila tako razlikuje od predmetov v že omenjenih zadevah, št. 018-228/2011, 018-160/2013 in 018-46/2014, kjer je bila, kot je bilo že zapisano, zahtevana bonitetna ocena SB5 ali boljša. Poudariti je treba, da je v vsakem javnem naročilu prisoten javni interes in da je vsaka tovrstna investicija za vsakega naročnika velikega pomena. Vendar pa mora imeti naročnik za določitev pogojev (zlasti tistih, ki odstopajo od povprečnih oz. so strožji od običajnih) objektivno utemeljene razloge. Pavšalnih razlogov, ki temeljijo zgolj na naročnikovi subjektivni oceni pomembnosti investicije, pri tem ni mogoče upoštevati.

Ker naročnik v konkretnem primeru ni navedel objektivnih razlogov, ki bi utemeljevali določitev tako stroge bonitetne ocene, je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevkoma za revizijo ugodila in razveljavila pogoj, ki ga je naročnik določil v 2. poglavju razpisne dokumentacije »Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika«, in sicer v točki 1.2.2, ki določa: »Bonitetna ocena podjetja mora biti enaka SB3 ali manj.«

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Ob spremembi razpisne dokumentacije naj naročnik upošteva, da, glede na predmet naročila, ni izkazal sorazmernosti pri določitvi višine bonitetnega pogoja SB3 ali manj.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Oba vlagatelja sta v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevala povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, in sicer oba v višini plačane takse, ki je znašala 7.000,00 EUR. Oba vlagatelja sta zahtevkoma za revizijo priložila tudi potrdili o plačilu takse v navedeni višini. Ker sta zahtevka za revizijo utemeljena, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, obema vlagateljema kot potrebne priznala stroške za plačano takso, vsakemu v višini 7.000,00 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. in 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 1. 12. 2015


predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- Občina Ilirska Bistrica, Bazoviška cesta 14, 6250 Ilirska Bistrica
- Cestno podjetje Nova Gorica, d. d., Kromberk, Industrijska cesta 2, 5000 Nova Gorica
- Kolektor Koling, d. o. o., Arkova ulica 43, 5280 Idrija
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve