018-252/2015 DARS, d.d.

Številka: 018-252/2015-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«, ki sta ga z vložitvijo zahtevka za revizijo začeli družbi Q-Free Traffic design, d. o. o., Kamniška ulica 50, Ljubljana, in ASIST, d. o. o., Cesta Ljubljanske brigade 23A, Ljubljana, ki ju zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), na podlagi predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 20. člena ZPVPJN, ki ga je vložil naročnik DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 11. 2015


ODLOČILA

Predlogu naročnika po prvem odstavku 20. člena ZPVPJN, kot je razviden iz njegove vloge z dne 18. 11. 2015, in sicer da mu Državna revizijska komisija s sklepom dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi predmetnega naročila, se ne ugodi.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, 21. 7. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod št. objave JN4919/2015, 23. 7. 2015 pa še v Uradnem listu EU, in sicer pod št. objave 2015/S 140-258542. Dne 9. 10. 2015 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo skupnih ponudnikov VNET, d. o. o., Letališka cesta 27, 1000 Ljubljana, Kapsch TrafficCom AG, Am Europlatz 2, 1120 Dunaj, Avstrija in Kapsch Traffic Com, storitve v cestnem prometu, d. o. o. Ribičičeva ulica 33, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 26. 10. 2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je ponudbe izbranega ponudnika nepopolna in da bi jo moral naročnik izločiti iz postopka oddaje javnega naročila, zaradi česar predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila.

Naročnik je 9. 11. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, z vlogo z dne 18. 11. 2015 pa je na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog za sklenitev pogodbe. Naročnik predlog utemeljuje s tem, da je predmet pogodbe vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema in da sam ne razpolaga z ustrezno strokovno usposobljenim kadrom za vzdrževanje, zaradi česar je imel do konca leta 2014 sklenjeno pogodbo z družbo družbi Q-Free Traffic design, d. o. o. Po razveljavitvi postopka s pogajanji brez predhodne objave je naročnik najprej oblikoval nove tehnične specifikacije in izvedel predmetni odprti postopek, v katerem je vlagatelj zoper odločitev o oddaji naročila vložil zahtevek za revizijo. Glede na kompleksnost predmeta javnega naročila naročnik pričakuje, da bo postopek pravnega varstva zelo dolg in da bo trajal do februarja 2016 ali še dlje. Naročnik opisuje cestninski sistem in navaja, da za delovanje cestninskega sistema skrbi programska, računalniška in elektro strojna oprema, ki mora delovati z visoko stopnjo zanesljivosti ves čas, da lahko naročnik izvaja pobiranje cestnine skladno s predpisi. Pravilno vzdrževanje in hitra odprava napak sta zato ključnega pomena. Od 1. 1. 2015 so se odpravljale le nujne napake, rednega preventivnega vzdrževanja pa ni bilo, zaradi česar elektro strojna oprema ne deluje več optimalno, možnosti napak so vedno večje. Prenehanje delovanja cestninskega sistema bi imelo hude finančne posledice za naročnika in državni proračun, vplivalo pa bi tudi na sposobnost izpolnjevanja obveznosti po koncesijski pogodbi z Republiko Slovenijo. V skladu z Zakonom o cestninjenju mora cestninjenje potekati tako, da čim manj ovira prosti pretok prometa brez obveznih kontrol ali pregledov na mejah. Upravljalec mora zagotoviti elektronske naprave za cestninjenje in omogočiti plačevanje 24 ur na dan z običajnimi plačilnimi sredstvi, uporabniku pa mora izdati tudi potrdilo oz. račun. V primeru večje napake na cestninskem sistemu se lahko ustavi delovanje posamezne steze oz. postaje, kar bi povzročilo motnje ali prekinitev zagotavljanja dnevnega prihodka. Nevzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema bi lahko imelo negativne posledice tudi za pretočnost avtocest, nastali bi zastoji, zmanjšala bi se prometna varnost. Da bi zagotovili nujno vzdrževanje, je treba v najkrajšem možnem času skleniti pogodbo, zato naročnik predlaga, da se mu dovoli sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom, in sicer (v primeru razveljavitve odločitve o oddaji naročila) do sklenitve pogodbe po tem javnem naročilu. Naročnik meni, da vlagatelju s tem ne bi nastala škoda, javni interes pa bi bil zaščiten, saj bi se cestninjenje izvajalo nemoteno naprej. Naročnik navaja, da je sicer že pridobil soglasje Ministrstva za javno upravo za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, vendar je tudi v tem postopku treba upoštevati temeljna načela javnega naročanja. Naročnik bo povabilo oddal obema ponudnikoma, ki sta ponudbi oddala tudi v odprtem postopku, obe ponudbi bo moral preveriti, pri čemer ocenjuje, da bo tudi postopek s pogajanji trajal najmanj dva meseca, upoštevati pa je treba še postopek pravnega varstva. Razlogov za nujnost po mnenju naročnika ni mogoče pripisati njemu, saj je s postopkom pričel že leta 2014, bil je tudi prepričan, da obstajajo tehnični razlogi za oddajo naročila v postopku s pogajanji. Naročnik ni mogel predvideti, da bo revizijski postopek trajal štiri mesece, niti da bo moral izvesti odprti postopek. Naročnik zaključuje, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, predvsem z vidika prometne varnosti, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi.

Po proučitvi naročnikovega predloga je Državna revizijska komisija na podlagi 20. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZPVPJN v prvem odstavku 17. člena določa, da lahko naročnik, ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Temeljno pravilo ZPVPJN je torej, da lahko naročnik po prejemu zahtevka za revizijo nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom. Le izjemoma lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo, in sicer v primerih ter pod pogoji, ki so taksativno navedeni v prvem odstavku 17. člena ZPVPJN, ter v primeru, če to dovoli Državna revizijska komisija na podlagi njegovega predloga (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN).

V skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija dovoli sklenitev pogodbe v primeru, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera in upoštevaje razmerje med škodljivimi posledicami ugoditve predlogu in koristmi za javni interes ter koristmi za osebe, ki bi lahko bile oškodovane, ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, vključno z obrambnim in varnostnim interesom, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi. Pri tem ZPVPJN izrecno določa, da zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom. ZPVPJN hkrati določa, da Državna revizijska komisija naročnikov predlog zavrne, če izvedba naročila ni nujna ali se razlogi za nujnost lahko pripišejo naročnikovemu ravnanju in bi jih bilo mogoče predvideti.

Ker predstavlja možnost iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba razlagati ozko (exceptiones non sunt extendae), je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za res izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere. Ker gre v takšnih primerih za izjemo od splošnega pravila (ki v interesu pravice do učinkovitega pravnega varstva prepoveduje sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, o katerem teče spor), je dokazno breme glede obstoja okoliščin, ki bi v konkretnem primeru lahko opravičevale izjemo (da je torej sklenitev pogodbe kljub načelni prepovedi nujna in objektivno upravičena), na strani naročnika. Državna revizijska komisija mora zato pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe (saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev), temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, praviloma ne morejo biti upoštevane. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija glede na izrecno določbo zakona ne more upoštevati (zgolj) ekonomskih interesov naročnika. Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija tudi upoštevati, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sklenitev pogodbe mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. Šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN nujna.

Z naročnikom se je mogoče strinjati, da je nemoteno delovanje cestninskega sistema pomembno tako z vidika pretočnosti prometa in njegove varnosti kot tudi s finančnega vidika. Javni interes je nedvomno izražen, vendar je treba poudariti, da se javni interes kaže v vsakem postopku oddaje javnega naročila in v vsaki sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila. Prav tako se je mogoče z naročnikom strinjati, da bi v primeru nedelovanja cestninskega sistema oz. motenj pri njegovem delovanju nastale škodljive posledice, ki bi se kazale tako v izpadu dohodka kot tudi v prometnih zastojih in slabši prometni varnosti. Vendar pa je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ugotoviti, da dovolitev sklenitve pogodbe ni edini možni ukrep za preprečitev škode. Z drugimi besedami – v predmetnem postopku ni izkazano, da bi zaradi postopka pravnega varstva oz. nesklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom nastala nepopravljiva škoda, ki je ne bi bilo mogoče preprečiti na drugačen način, saj lahko naročnik v primeru, če zaradi postopka pravnega varstva ne bo več mogel zagotavljati vzdrževanja elektro strojne opreme cestninskega sistema, te storitve zagotovi tudi na drug način.

ZPVPJN v prvi alineji prvega odstavka 17. člena prav za takšne primere določa možnost, da lahko naročnik, ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, sklene pogodbo, če zaradi zahtevka ne more pravočasno oddati javnega naročila, njegova izvedba pa je nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva, in sicer pod pogojem, da se naročilo odda le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka javnega naročanja in da so izpolnjeni pogoji iz Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Pogoje za izvedbo takega (nujnega) postopka ZJN-2 določa v 5. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2. V skladu s to določbo lahko naročnik izvede (nov) postopek s pogajanji brez predhodne objave, če v že začetem postopku javnega naročanja zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, izvedba naročila pa je nujna tudi v tem obdobju. Naročnik lahko torej na tej podlagi zagotovi vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema tudi v obdobju, ko postopek oddaje predmetnega javnega naročila še ni zaključen oz. ko poteka postopek pravnega varstva, s čimer bo zavarovan interes, ki ga naročnik izpostavlja v predlogu za sklenitev pogodbe, hkrati pa bo na ta način vlagatelju zagotovljeno tudi učinkovito pravno varstvo.

Kot je razvidno iz dokumentacije oz. kot navaja že naročnik, je ta za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave že pridobil predhodno soglasje ministrstva, pristojnega za javno upravo. Kot je mogoče razumeti naročnika, je torej že začel postopek s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, kar mu bo omogočilo, da bo lahko še pravočasno sklenil pogodbo na tej pravni podlagi. Čeprav je res, da mora naročnik tudi v postopku s pogajanji spoštovati temeljna načela javnega naročanja, je treba poudariti, da so ta zaradi narave postopka s pogajanji brez predhodne objave precej omejena. Postopek s pogajanji brez predhodne objave je bistveno manj formalen, saj obvestila o naročilu ni potrebno objaviti na portalu javnih naročil, posledično pa lahko naročnik posamezne faze postopka izvede bistveno hitreje. Ker je naročnik ponudbi obeh potencialnih ponudnikov že pridobil v odprtem postopku in ju tudi že pregledal in ker je ponudbena dokumentacija v postopku s pogajanji praviloma manj obsežna, tudi postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb v postopku s pogajanji brez predhodne objave ne bi smel biti dolgotrajen. V zvezi z morebitnim uveljavljanjem pravnega varstva v postopku s pogajanji brez predhodne objave pa je treba opozoriti na določbo 1. alineje prvega odstavka 79.a člena ZJN-2, ki določa, da naročniku v primeru, kadar izvaja postopek s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, ni treba upoštevati obdobja mirovanja.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotovila, da bo lahko naročnik predmetne storitve vzdrževanja elektro strojne opreme cestninskega sistema zagotovil v okviru izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 5. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, predlogu naročnika za izdajo sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN ni ugodila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 30. 11. 2015





predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:

- DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve