018-227/2015 Kapitalska družba pokojninskega in invalidskega zavarovanja, d.d.

Številka: 018-227/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila »Izbira upravnika poslovnega objekta«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SPL Ljubljana, d.d., Frankopanska ulica 18a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kapitalska družba pokojninskega in invalidskega zavarovanja, d.d., Dunajska cesta 119, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1.12.2015

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrže.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 10.7.2015, pod št. objave JN4653/2015, in v Uradnem listu EU dne 15.7.2015, pod št. objave 2015/S 134-247856.

Vlagatelj je z vlogo z dne 5.10.2015 (pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da skladno z določbo 13. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki je obligatorne narave, predmetno naročilo ni javno naročilo, saj ga naročniki ne sofinancirajo z več kakor 50 % deležem. Večino javnega naročila ne naroča subjekt, ki je naročnik, zato naročnik (naročnik so namreč »vsi subjekti« in ne le en subjekt) ne ustreza definiciji naročnika po ZJN-2. Vlagatelj nadalje zatrjuje kršitev 16. člena ZJN-2, ker se je predmetni naročnik samovoljno razglasil za skupen nabavni organ. Vlagatelj podredno, zgolj iz previdnosti, še zatrjuje nezakonitost posameznih določb razpisne dokumentacije. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga, da se »izda ugotovitveni sklep, da ne gre za javno naročilo oziroma/ali v celoti razveljavi izpodbijano javno naročilo«, podredno pa predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije v izpodbijanem delu oziroma v celoti. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva oziroma naložitev Ministrstvu za finance povrnitev vplačane takse.

Naročnik je s sklepom z dne 15.10.2015 zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik uvodoma zatrjuje, da vlagatelj za presojo navedb, da predmetni postopek ni javno naročilo, ni aktivno legitimiran. Predpostavka vsakega javnega naročila je pridobitev »predmeta« pogodbe, pri sofinanciranju pa »nasprotne dajatve« ni. Naročnik v konkretnem primeru ne sofinancira tujega projekta, ampak naroča pridobitev »predmeta« pogodbe, zato je sklepanje takšne pogodbe podvrženo predpisom o javnem naročanju. Predmet naročila je izbira upravnika objekta, na katerem ima naročnik 25,7283 % delež. Skupaj z ostalimi etažnimi lastniki ima 59,4302 % delež, zato lahko določi upravnika. Naročnik ni nikjer zapisal, da izvaja skupno javno naročilo po 16. členu ZJN-2. Naročnik nadalje navaja, da za obravnavo podredno zatrjevanih kršitev niso izpolnjene procesne predpostavke, poleg tega pa so te revizijske navedbe tudi neutemeljene.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 16.10.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj je dne 20.10.2015 vložil pripravljalno vlogo, v kateri vztraja pri revizijskih navedbah in predlaga postavitev vprašanja »Evropskemu sodišču«, ali gre v primeru, ko naročniki skupaj ne sofinancirajo vsaj 50 % javnega naročila, za javno naročilo.

Po pregledu dokumentacije o naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil je urejeno v ZPVPJN (1. člen ZPVPJN). Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanje je zagotovljeno v predrevizijskem postopku, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo, in v sodnem postopku (2. člen ZPVPJN). Državna revizijska komisija je poseben, neodvisen in samostojen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN). Iz citiranih določb izhaja, da Državna revizijska komisija odloča o zahtevkih za revizijo, ki so vloženi v zvezi z oddajo javnih naročil.

Po prejemu zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija dolžna najprej (pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo) preveriti obstoj procesnih predpostavk, med drugim tudi, ali je Državna revizijska komisija pristojni organ za odločanje o zadevi. V kolikor je Državna revizijska komisija pristojni organ za reševanje spora med strankama (in so izpolnjene tudi druge procesne predpostavke), Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo odloči meritorno, v nasprotnem primeru se mora Državna revizijska komisija (ob smiselni uporabi 18. člena ZPP v povezavi prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) izreči za nepristojno, zahtevek za revizijo pa, brez vsebinske obravnave, zavreči. Že na tem mestu Državna revizijska komisija pojasnjuje, če ni podana pristojnost Državne revizijske komisije (in je potrebno posledično vlagateljev zahtevek za revizijo zavreči), Državna revizijska komisija nima pravne podlage za »razveljavitev javnega naročila«, kakor tudi nima pravne podlage, da naročniku »prepove(dati) uporabo instituta javnega naročanja«, kot to predlaga vlagatelj v zahtevku za revizijo. Pri tem gre še dodati, da ni najti pravne podlage, ki bi subjektom, ki niso zavezani ravnati po določbah ZJN-2, prepovedala izbiro pogodbene stranke po določbah ZJN-2. Seveda pa v takšnem primeru ne gre za »javno naročilo« in za »postopek oddaje javnega naročila«, zato za presojo spora v takšnem primeru ni pristojna Državna revizijska komisija.

Eden izmed zakonov, ki ureja javno naročanje, je ZJN-2, ki določa obvezna ravnanja naročnikov, kadar naročajo blago, storitve ali gradnje (1. člen ZJN-2). Skladno s 14. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je »pogodba o izvedbi javnega naročila« odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona. »Javno naročilo storitev« je javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev iz Seznama storitev (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Iz predstavljenih določb izhaja, da je pogodba o (izvedbi) javnega naročila storitev odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je (med drugim) izvajanje ene ali več storitev iz Seznama storitev.

V konkretnem primeru je naročnik na Portalu javnih naročil objavil naročilo »Izbira upravnika poslovnega objekta«, katerega ocenjena vrednost za obdobje 4 let znaša 2.500.000,00 EUR. Predmet naročila je storitev upravljanja poslovne stavbe, pri čemer storitev upravljanja obsega upravljavske storitve (organizacijsko-administrativna opravila, tehnično strokovna opravila, finančno-računovodska in knjigovodska opravila, pravno-premoženjska opravila in vodenje rezervnega sklada), vzdrževalno hišniška dela skupnih delov poslovnega objekta, čiščenje skupnih delov poslovnega objekta ter druge storitve, ki so potrebne za nemoteno obratovanje poslovnega objekta (točka III »Predmet naročila« razpisne dokumentacije). Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da bodo Pogodbo o opravljanju storitev upravljanja poslovne stavbe (v nadaljevanju: Pogodba o upravljanju) sklenili etažni lastniki poslovne stavbe in izbrani ponudnik kot upravnik, pri čemer so etažni lastniki odgovorni za plačilo vseh stroškov upravljanja ter drugih stroškov, skladno s svojimi solastniškimi deleži na nepremičnini. Eden izmed etažnih lastnikov poslovnega objekta je Kapitalska družba pokojninskega in invalidskega zavarovanja, d.d., (tj. predmetni naročnik), ki izpolnjuje kriterije za status naročnika v skladu s 3. členom ZJN-2. Naročnik ima kot etažni lastnik poslovnega objekta 25,7283 % solastniški delež na skupnih delih poslovnega objekta. Etažni lastniki poslovnega objekta so tudi drugi subjekti (npr. Mestna občina Ljubljana), ki izpolnjujejo kriterije za status naročnika v skladu s 3. členom ZJN-2. Iz odstopljene dokumentacije je nadalje razvidno, kar med strankama niti ni sporno, da so etažni lastniki poslovnega objekta tudi (pravne in fizične) osebe, ki ne izpolnjujejo kriterijev določenih v 3. členu ZJN-2, v posledici česar jih ni mogoče šteti kot (javne) naročnike po ZJN-2, in da imajo le-ti skupaj več kot 50 % solastniški delež na skupnih delih poslovnega objekta.

Iz predstavljenih dejanskih okoliščin primera izhaja, da bo med upravnikom ali več upravniki (oziroma med enim ali več ponudniki) in med etažnimi lastniki poslovnega objekta, sklenjena odplačna pogodba, saj bo upravnik oziroma izbrani ponudnik za izvajanje storitve upravljanja prejel protidajatev – plačilo, etažni lastniki pa bodo to storitev plačali glede na svoj solastniški delež na skupnih delih poslovnega objekta. To pomeni, da bo odplačno pogodbo sklenil tudi naročnik, saj bo izvajanje storitve upravljanja plačal glede na svoj solastniški delež na skupnih delih poslovnega objekta. Vendar v konkretnem primeru ne gre spregledati, da se predmet Pogodbe o opravljanju (tj. storitev upravljanja poslovnega objekta) nanaša na upravljanje skupnih delov poslovnega objekta, katerih (so)lastniki v idealnem deležu so vsi etažni lastniki poslovnega objekta [glej 105. in 106. člen Stvarnopravnega zakonika (Uradni list RS, št. 87/2002 s sprem.; v nadaljevanju: SPZ)]. Predmeta Pogodbe o upravljanju oziroma izvajanja storitve upravljanja ni mogoče razdeliti in ga izpolniti v (več) delih glede na solastniške deleže posameznih etažnih lastnikov. Izvajanje storitve upravljanja tako ni mogoče le za naročnikov solastniški delež na skupnih delih poslovnega objekta, pač pa le za vse etažne lastnike poslovnega objekta skupaj, zato naročnik ne more oddati naročila izvajanja storitev upravljanja le za svoj solastniški delež. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da predmet Pogodbe o upravljanju predstavlja nedeljivo celoto, v posledici česar takšno pogodbo sklene upravnik (oziroma več upravnikov, ki so vsi zavezani izvesti eno storitev upravljanja) in vsi etažni lastniki poslovnega objekta. Predmetni naročnik se torej nahaja v skupnosti, ki sama po sebi ne izpolnjuje kriterijev določenih v 3. členu ZJN-2, v posledici česar je ni mogoče šteti za naročnika po ZJN-2. Prav tako pa naročnik, glede na svoj solastniški delež na skupnih delih poslovnega objekta, nima odločujočega vpliva na sprejem odločitev te skupnosti in posledično ne more »vsiliti« izbire pogodbene stranke Pogodbe o upravljanju oziroma upravnika ostalim etažnim lastnikom. Poleg tega tudi ne gre spregledati, da ob upoštevanju drugega odstavka 118. člena SPZ v povezavi s prvim odstavkom 117. člena in drugim odstavkom 67. člena SPZ lahko v konkretnem primeru upravnika poslovnega objekta izberejo etažni lastniki, ki niso naročniki po ZJN-2, in sicer brez sodelovanja predmetnega naročnika oziroma celo ob njegovem izrecnem nasprotovanju, takšna odločitev o izbiri upravnika pa bi učinkovala tudi za predmetnega naročnika.

Ob upoštevanju, da je »pogodba o izvedbi javnega naročila« pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, ob upoštevanju, da bo v konkretnem primeru zaradi nedeljivega predmeta Pogodba o upravljanju sklenjena med enim (ali več) ponudnikom (oziroma upravnikom) ter »skupnostjo etažnih lastnikov«, katere član je tudi naročnik, in ob upoštevanju, da naročnik v tej skupnosti nima odločujočega vpliva, gre ugotoviti, da predmetnega naročila ni mogoče opredeliti kot javno naročilo. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe naročnika, da je pridobil soglasje še nekaterih drugih etažnih lastnikov, tako da ima skupaj z njimi 59,4302 % solastniški delež, saj pravila javnega naročanja določajo, kdaj so naročniki zavezani ravnati skladno z ZJN-2, ne pa ravnanja naročnika oziroma ravnanja subjektov, ki niso naročniki po ZJN-2. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja za predložitev predhodnega vprašanja Sodišču EU. V konkretnem primeru ne gre za situacijo, ki jo ureja 13. člen ZJN-2 zato odgovor na predlagano vprašanje, ne glede na to, kakšno je, v nobenem primeru ne more imeti vpliva na rešitev zadeve (sodba Cilfit, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 10).

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročilo »Izbira upravnika poslovnega objekta«, katerega obvestilo o naročilu bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 10.7.2015, pod št. objave JN4653/2015, in v Uradnem listu EU dne 15.7.2015, pod št. objave 2015/S 134-247856, ni javno naročilo. Ker v konkretnem postopku ne gre za predmet, ki bi bil po svoji vsebini javno naročilo, tudi ni predvideno pravno varstvo v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo. Na podlagi zapisanega je Državna revizijska komisija zaključila, da ni pristojna odločati o sporu med strankama, zato je, ob smiselni uporabi 18. člena ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

V Ljubljani, 1.12.2015


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- SPL Ljubljana, d.d., Frankopanska ulica 18a, 1519 Ljubljana,
- Kapitalska družba pokojninskega in invalidskega zavarovanja, d.d., Dunajska cesta 119, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.