018-240/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor

Številka: 018-240/2015-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »izbiro koncesionarjev za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper odločitev javnega partnerja Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije, Gregorčičeva 20–25, Ljubljana (v nadaljevanju: Vlada), za katerega vodi postopek Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: MOP), pred tem Republika Slovenija, Ministrstvo za kmetijstvo in okolje, Dunajska cesta 22, Ljubljana (v nadaljevanju: MKO), (v nadaljevanju: naročnik), 25. 11. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o izbiri za sklop 4, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015.

2. Naročnik je v 15 dneh po vročitvi tega sklepa dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 25.000 eurov.

Obrazložitev

Vlada je v postopku za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »izbiro koncesionarjev za izvajanje obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda« (objava 14. 11. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN14471/2013, in 19. 11. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 224-389180) z dokumentom »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014 med drugim odločila, da za sklop 4 izbere ponudbo družbe Nivo Eko, dejavnosti v ekologiji, d. o. o., Ulica Savinjske čete 17, Žalec (v nadaljevanju: družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec), ki nastopa s partnerjem Termo Shop, d. o. o., Rimska cesta 176, Šempeter v Savinjski dolini. Vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 24. 10. 2014, ki ga je Vlada zavrnila s sklepom št. 35501-13/2014/28 z dne 25. 11. 2014, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 ugodila in jo razveljavila. Vlada je nato po opravljenih posameznih dejanjih v postopku oddaje javnega naročila sprejela odločitev, da za sklop 4 znova izbere ponudbo družbe Nivo Eko, d. o. o., Žalec, ki nastopa s partnerjem Termo Shop, d. o. o., Šempeter v Savinjski dolini (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), o čemer je ponudnike obvestila z dokumentom »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 10. 2015 in predlagal, da se razveljavi odločitev o izbiri za sklop 4, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje:
– zahteve o zagotovitvi ustrezne programske opreme skladno s pogojem k) iz Tabele 1 iz točke 12.2. Tehnični pogoji iz Navodil kandidatom za pripravo vloge (str. 15) in
– referenčnega pogoja iz točke 12.4. Reference iz Navodil kandidatom za pripravo vloge (str. 19 in 20).

Družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec se je z vlogo z dne 15. 10. 2015 izjasnila o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, pri čemer je navedla, da bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči, saj vlagatelj nima aktivne legitimacije, ker ni predložil popolne ponudbe, sicer pa zahtevek za revizijo ni utemeljen, ker je ponudba, ki jo je predložil s partnerjem, popolna.

Vlada je s sklepom št. 35501-20/2015/4 z dne 27. 10. 2015 zavrnila zahtevek za revizijo in vlagatelju ni priznala povrnitve stroškov.

MOP je kot prilogo dopisu št. 014-18/2015/19 z dne 28. 10. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 3. 11. 2015 opredelil do navedb Vlade v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrnil, opozoril pa je tudi, da ni bil obveščen o nepopolnosti svoje ponudbe.

Državna revizijska komisija je zavrnila predlog vlagatelja in naročnika za zaslišanje nekaterih oseb (bodisi v vlogi prič bodisi v vlogi strokovnjakov), saj izvedba teh dokazov ni bistvena za rešitev zadeve. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, Vlade in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 predstavila, da javni partner (tu: Republika Slovenija; prvi odstavek 161. člena Zakona o vodah, Uradni list RS, št. 67/2002 s sprem.) v tem projektu javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva (v nadaljevanju: javno naročilo) nosi (vsaj) večino poslovnega tveganja njegovega izvajanja (prvi odstavek 27. člena ZJZP). Pravno varstvo se zato (glede na 62. člen ZJZP) zagotavlja skladno z ZPVPJN.

Obvestilo o naročilu (2. točka prvega odstavka 57. člena Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 18/2011, 43/2012 – odl. US in 90/2012; v nadaljevanju: ZJN-2) je bilo poslano v objavo v Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije in na portal javnih naročil 13. 11. 2013 (točka VI.5 objav), kar je pred 16. 4. 2014, ko je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E) (39. člen ZJN-2E), zato se za izvedbo postopka oddaje tega javnega naročila ne upošteva tudi ZJN-2E (prvi odstavek 37. člena ZJN-2E).

Vlagatelj je očital Vladi, da izbranemu ponudniku ne bi smela priznati izpolnjevanja nekaterih pogojev, čemur je Vlada nasprotovala.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokument »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015, pri tem pa je ugotovila, da je Vlada z njim ponudnike za sklopa 4 in 7 obvestila, kako je ravnala po prejemu sklepa št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015, s katerim je Državna revizijska komisija razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila za sklopa 4 in 7, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014. Vlada je v zvezi s sklopom 4 navedla, da je prejela štiri pravočasne ponudbe, da »razpisne pogoje za sklop 4 izpolnjujeta« le vlagatelj in izbrani ponudnik in da je ponudba izbranega ponudnika po merilu prejela največ točk, zato jo je izbrala (str. 3–4). Vlada je torej štela, da je vlagatelj v zvezi s sklopom 4 izpolnil vse zahteve in pogoje, s tem pa tudi, da je predložil »vlogo« (tj. ponudbo; ta izraz bo Državna revizijska komisija uporabljala v nadaljevanju) za sklop 4 v zahtevanem roku in da je izpolnil tudi referenčni pogoj. Zato je treba zaključiti, da je vlagatelj izkazal oba elementa aktivne legitimacije, kot ju določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Vlagatelj ima namreč interes za dodelitev javnega naročila (prvi element), saj je predložil ponudbo za sklop 4, za katero Vlada ni ugotovila, da ne bi bila pravočasna (prva poved iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN), škodo ali vsaj možnost škode (drugi element) pa je vlagatelj izkazal s tem, da Vlada ni štela, da ni predložil popolne ponudbe, zato bi v primeru razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 4 in ponovne odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 4, če bi se Vlada odločila oddati javno naročilo tudi za sklop 4, vlagateljeva ponudba imela največ možnosti za izbiro.

Na predstavljeni zaključek ne vpliva dejstvo, da je Vlada v sklepu št. 35501-20/2015/4 z dne 27. 10. 2015 (str. 3) navedla, da »bi bilo mogoče ponudbo vlagatelja v primeru ponovnega pregleda in vrednotenja njegove ponudbe, le to celo izločiti iz nadaljnjega postopka«, saj Vlada v postopku oddaje javnega naročila ni izjavila, da vlagateljeva ponudba ni popolna, in torej niti ne, v čem je ta nepopolnost, v predrevizijskem postopku pa ne more svoje opustitve iz postopka oddaje javnega naročila tolmačiti tako, da bi vlagatelja prikrajševala za možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva.

Na predstavljeni zaključek ne vplivajo niti stališča družbe Nivo Eko, d. o. o., Žalec iz vloge z dne 15. 10. 2015 (str. 2–6), da vlagatelj ne izpolnjuje referenčnega pogoja in da ima kot izbrani ponudnik možnost uveljavljati ugovore šele po prejemu zahtevka za revizijo. Najprej je treba upoštevati, da drugi odstavek 27. člena ZPVPJN določa, da se izbrani ponudnik lahko izjasni o navedbah vlagatelja, vlagatelj pa, razumljivo, ni navedel nič o nepopolnosti svoje ponudbe za sklop 4, saj mu naročnik tega niti ni očital v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015. Nadalje je treba upoštevati, da sedanja ureditev pravnega varstva iz ZPVPJN izjasnitvi izbranega ponudnika (drugi odstavek 27. člena ZPVPJN) ne daje tudi lastnosti zahtevka za revizijo, kar sicer po vsebini uveljavlja družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec. Čeprav je družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec pojasnila, zakaj šteje, da vlagateljeva ponudba ni popolna, pa s tem po vsebini naročniku očita (prim. str. 3 vloge z dne 15. 10. 2015) kršitev prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ker ni izločil vlagateljeve ponudbe, saj bi moral ugotoviti, da ni popolna. Državna revizijska komisija še dodaja, da izbrani ponudnik s tem, ko je navedel (str. 3 vloge z dne 15. 10. 2015), da »se v teoretičnem primeru ugoditve vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, izločitvi izbranega ponudnika in izbiri vlagatelja kot ponudnika, znajdemo v situaciji, kjer je v postopku izbran ponudnik, katerega ponudba ni popolna«, opozarja na hipotetično kršitev. Tudi v primeru, če bi bilo treba znova razveljaviti odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 4, to ne pomeni, da mora naročnik izbrati vlagateljevo ponudbo, temveč bi se postopek oddaje javna naročila znova znašel v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), naročnik pa bi moral to fazo zaključiti s sprejemom odločitve, na podlagi katere mu je v zakonsko dovoljenih mejah omogočeno zaključiti postopek oddaje javnega naročila, in sicer bodisi z izbiro, če bi razpolagal s popolno ponudbo, bodisi brez izbire, če nobena ponudba ne bi bila popolna. Zoper tako odločitev je mogoče uveljavljati pravno varstvo skladno z ZPVPJN. Za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju v tem postopku pravnega varstva je bilo relevantno le dejansko stanje, kot ga je naročnik sporočil v dokumentu »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015, ne pa tudi dejansko stanje, ki ga naročnik še ni sporočil v postopku oddaje javnega naročila (gl. prvi, drugi in tretji odstavek 79. člena ZJN-2 in prim. prvi, tretji in šesti odstavek 80. člena ZJN-2). Enako je treba upoštevati v zvezi z zahtevkom za revizijo z dne 24. 10. 2014 in z vlogo z dne 19. 11. 2014, s katero se je družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec izjasnila o zahtevku za revizijo z dne 24. 10. 2014, torej v zvezi z vlogama, na kateri je družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec implicitno opozorila (prim. str. 3 vloge z dne 15. 10. 2015), saj je treba upoštevati, da naročnik niti v dokumentu »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014 vlagatelju ni očital, da je predložil ponudbo, ki ni popolna.

Vlagatelj je najprej navedel (str. 3–13 zahtevka za revizijo), da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, saj ne razpolaga z ustrezno programsko in informacijsko opremo niti po tem, ko mu je naročnik po prejemu sklepa št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 dopustil, da je ponudbo dopolnil in spremenil v nasprotju z ZJN-2.

Naročnik je v točki 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 15–16 razpisne dokumentacije) določil:
»Kandidat mora razpolagati z informacijsko in programsko opremo za izvajanje javne službe kot je to za sklope od 1 do 8 določeno v tabeli 1 […]«,
v tabeli 1 pa:
»Za izvajanje javne službe je potrebna informacijsko programska oprema, ki:
– zagotavlja DWG ali DXF kompatibilen format oz. drug ustrezen format, pri čemer je potrebno zagotoviti možnost pretvorbe v DWG ali DXF format,
– zagotavlja ESRI e00 kompatibilen formatu, metapodatki v Mpedit format oz. drug ustrezen format, pri čemer je potrebno zagotoviti možnost pretvorbe v e00 format,
– zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij,
– omogoča 2D ali 3D hidrološko-hidravlično modeliranje
Informacijska oprema mora tako omogočati 2D in 3D risanje, ki je potrebno pri projektiranju in konstruiranju pri risanju načrtov, pri tehnični dokumentaciji in hidravličnih izračunih. Informacijska oprema mora imeti sistem za urejanje in upravljanje prostorskih podatkov to pomeni, da omogoča shranjevanje, urejanje in analizo ter prikaz geografsko orientiranih podatkov, kar je nujno pri izvajanju javne službe na področju urejanja voda (GIS).«

Naročnik je tudi navedel:
»Šteje se, da kandidat razpolaga z ustrezno informacijsko in programsko opremo, če jo ima v lasti, ali ima v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije.«,
in kot dokazilo določil:
»V zvezi z navedenim pogojem morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo (Izjava o zagotavljanju tehnične zmogljivosti) na Obrazcu 11 (3. poglavje).«.

Naročnik je v točki 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge (str. 21 razpisne dokumentacije) določil:
»Pogoje iz točke 12.1. in pogoje q), r), s) in t) iz točke 12.5. tega poglavja morajo izpolnjevati vsi člani oziroma partnerji konzorcija posamično. Vloga mora zato vsebovati za vsakega partnerja v konzorciju posebej vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev a), b), c), d), e), f), g), h), i) in j) iz točke 12.1. in pogojev q), r), s), t) in u) (slednji pogoj se presoja kumulativno) iz točke 12.5. tega poglavja.
Ostale pogoje glede osnovne sposobnosti lahko izkazujejo člani konzorcija skupaj, kar pomeni, da se zmogljivosti posameznih partnerjev v konzorciju seštevajo. Zadošča, da zahtevana dokazila predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno, da zmogljivosti tega partnerja zadoščajo navedenim pogojem.«.

Kot izhaja iz drugega odstavka točke 12.6. Navodil kandidatom za izdelavo vloge, lahko pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge dokazujejo vsi člani konzorcija skupaj.

Obrazec 11 (dokazilo, s katerim ponudniki dokazujejo izpolnjevanje pogoja) sestavljata izjava o razpolaganju »s potrebno informacijsko in programsko opremo« in tabela s stolpci »Vrsta opreme«, »Opis informacijske/programske opreme«, »Datum pridobitve« in »Opombe«.

Naročnik je za ta pogoj dal dodatne informacije, in sicer objavi na portalu javnih naročil:
– 13. 12. 2013 ob 10.38, odgovor št. 9/k2: »Naročnik je v navodilih zapisal: »Šteje se, da kandidat razpolaga z ustrezno informacijsko in programsko opremo, če jo ima v lasti, ali ima v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 zagotovljeno njeno uporabo na kateri koli drugi pravni podlagi za čas trajanja koncesije.« Navedeno pomeni, da mora z v ta namen podpisano izjavo (ustrezen obrazec) potrditi, da tovrstno opremo ima na voljo oziroma da mu je v primeru pridobitve posla na voljo.« na predlog: »RD Točka 12.2.k Kandidat mora razpolagati z informacijsko in programsko opremo...spet se lahko javijo ponudniki, ki že to izvajajo. Predlagamo, da daste zahtevo za podpis Izjave, da bomo v primeru pridobitve posla nabavili in vzpostavili informacijsko in programsko opremo.« in
– 16. 12. 2013 ob 15.27, odgovor št. 40: »Glede vprašanja pod točko 2. je bilo dodatno pojasnilo že podano.« na poziv: »[…] pri pregledu razpisne dokumentacije smo ugotovili, da so določeni pogoji za zagotavljanje tehnične in/ali kadrovske sposobnosti ponudnikov oblikovani v nasprotju z ZJN-2 in predpisi EU. Prav tako so v nasprotju z ZJN-2 in predpisi EU oblikovana merila za izbiro ponudbe, in sicer: […] 2. Prav tako je v nasprotju s 7., 9. in 10. členom ZJN-2 zahteva po razpolaganju določene informacijske opreme. Gre namreč za specifično informacijsko in programsko opremo, ki jo po vsej verjetnosti uporabljajo trenutni izvajalci predmetne GJS. Zaradi zagotavljanja nediskriminatornosti ter enakega obravnavanja ponudnikov pozivamo, da se predmetni pogoji prilagodijo tako, da se zahteva le, da bo ponudnik v primeru izbora zagotovil navedeno informacijsko in programsko opremo, vključno z zato usposobljenim osebjem (npr. z zavezujočo izjavo). […] Glede na navedeno vas pozivamo, da spremenite razpisno dokumentacijo skladno s podanimi pripombami (ne glede na določbe koncesijskega akta, ki je podrejen ZJN-2 in direktivam EU). V nasprotnem primeru v skladu s 5. odst. 5.člena ZPVPJN napovedujemo, da bomo zoper razpisno dokumentacijo vložili zahtevek za revizijo.«,
dodatne informacije pa je dal tudi za dokazilo, in sicer objava na portalu javnih naročil:
– 5. 12. 2013 ob 10.31, odgovor št. 11: »Besedilo na obrazcu 11: "razpolagati z ustreznimi poslovnimi prostori, strojnimi bazami – obrati, deponijami in drugimi skladiščnimi prostori," je brezpredmetno, in iz nadaljnjega besedila obrazca 11 jasno izhaja, da ponudniki dajo izjavo o razpolaganju s potrebno informacijsko in programsko opremo. Obrazec 11 je potrebno razumeti skladno z navedenim pojasnilom.« na vprašanje »OBRAZEC 11- Seznam informacijske in programske opreme za izvajanje GJS[,] Na obrazcu zahtevate, da ponudnik razpolaga z ustreznimi poslovnimi prostori, strojnimi bazami-obrati, deponijami in drugimi skladiščnimi prostori ?«.

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo na obrazcu 11 z dne 15. 1. 2014, ki jo je podala družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec, pri čemer je v tabelo v obrazcu 11 vpisala podatke o programski opremi AutoCAD pod tremi točkami.

Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 upoštevala dejansko stanje:
– vlagatelj je v zahtevku za revizijo z dne 24. 10. 2014 navedel, da programska oprema AutoCAD, ki jo je navedel izbrani ponudnik, ne zagotavlja obdelave podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij, ne omogoča pa niti 2D ali 3D hidrološko-hidravličnega modeliranja, oboje ne samostojno ne z razširitvami, ki jih izbrani ponudnik za sklop 4 sicer tudi ni navedel v ponudbi; vlagatelj je svoje navedbe dokazoval z izjavo družbe CGS plus, d. o. o., Ljubljana, h kateri je predložil dopis z dne 30. 5. 2013 družbe Autodesk SA, Neuchâtel, Švica z izjavo te družbe, da ima družba CGS plus, d. o. o., Ljubljana z njimi pogodbo, veljavno do 31. 1. 2016, za prodajo Autodeskovih izdelkov v Sloveniji,
– družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec je v vlogi z dne 19. 11. 2014 zavrnila vlagateljeve navedbe in navedla, da programska oprema, ki jo je navedla v obrazcu 11, omogoča vse funkcije, ki jih je zahteval pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, pri čemer je predložila izpise s spletnih strani Autodesk, ne da bi morda posebej označila, iz katerih podatkov je mogoče potrditi njene navedbe,
– Vlada je v sklepu št. 35501-13/2014/28 z dne 25. 11. 2014 navedla, da zahtevo za obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij lahko izpolni vsak ponudnik, saj so na spletu na voljo številni primeri programske opreme, ki so prosto dostopni, npr. OpenOffice, LibreOffice, PSQL, MySQL, SQLite, ki popolnoma ustrezajo zahtevam iz pogoja; Vlada je še navedla, da je prosta licenca pravna podlaga, po kateri je vsakomur na razpolago ta oprema, zato tudi v primeru, če ponudnik tega ni izrecno navedel, je zahteva izpolnjena, saj gre za opremo, ki ima naravo proste licence, ki je dostopna vsakomur in jo lahko vsakdo izpolni, ne glede na to, ali jo je izrecno navedel ali ne; Vlada se je sklicevala na spletno stran LibreOffice,
na podlagi katerega je zaključila, da Vlada v sklepu št. 35501-13/2014/28 z dne 25. 11. 2014 ni navedla, da programska oprema, ki jo je navedel izbrani ponudnik v obrazcu 11, omogoča obdelavo podatkovnih baz, niti ni oporekala izjavi družbe CGS plus, d. o. o., Ljubljana, ki jo je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo, niti se ni sklicevala na trditev družbe Nivo Eko, d. o. o., Žalec iz vloge z dne 19. 11. 2014, niti ni navedla, da je potrditev trditve družbe Nivo Eko, d. o. o., Žalec iz vloge z dne 19. 11. 2014 mogoče najti na spletnih straneh družbe Autodesk, na kateri se je sklicevala družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec, niti ni kako drugače po vsebini navedla kakšnega dejstva, ki bi oporekalo tem vlagateljevim navedbam. Vlada je namreč navedla le, da so določeni programi, ki omogočajo obdelavo podatkovnih baz, prosto dostopni vsakomur in jih zato lahko vsakdo tudi uporablja, noben izmed programov, ki jih je Vlada sicer navedla le primeroma, pa ni kateri izmed programov, ki jih je navedel izbrani ponudnik v obrazcu 11. Vlada tudi ni navedla, da družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec oziroma izbrani ponudnik s to opremo že razpolaga ali pa da je seznanjena, da družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec oziroma izbrani ponudnik s to opremo že razpolaga. Vlada s svojim odgovorom ni nasprotovala dejstvom, ki jih je navedel vlagatelj. Je pa vlagatelju nasprotovala družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec in se v vlogi z dne 19. 11. 2014 sklicevala na to, da programa AutoCAD Civil 3D in AutoCAD Map 3D omogočata obdelavo podatkovnih baz, sklicevala pa se je tudi na izpisa s spletne strani družbe Autodesk za program AutoCAD Civil 3D. Državna revizijska komisija je vpogledala v predložena izpisa, vendar izrecne navedbe, da ta program zagotavlja obdelavo podatkovnih baz ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij, ni uspela razbrati. Družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec je v vlogi z dne 19. 11. 2014 sicer navedla (str. 7), da je »potrdilo« družbe CGS plus, d. o. o., Ljubljana v »celoti nerelevantno in ga ni moč presojati kot dokaza, saj je predmetna izjava po oceni izbranega ponudnika naročena s strani vlagatelja, izjava je pristranska, ni objektivna ter hkrati navedbe iz te izjave ne držijo«, vendar se Državni revizijski komisiji ni zdelo prepričljivo, da bi zastopnik oziroma prodajalec opreme družbe Autodesk (družba CGS plus, d. o. o., Ljubljana), ki bi moral imeti kvečjemu interes hvaliti to opremo, zanjo pristransko in neobjektivno navedel, da ne omogoča katere izmed spornih funkcij. K takemu razmišljanju je Državno revizijsko komisijo vodila tudi opustitev Vlade, saj vlagateljeve trditve o tem, katerih funkcij programi, ki jih je navedel izbrani ponudnik v obrazcu 11, ne omogočajo, ni zanikala ne izrecno ne po vsebini. Državna revizijska komisija je zato štela, da bi morala Vlada ugotoviti, da izbrani ponudnik le z navedbo programske opreme v obrazcu 11 ni izjavil vseh podatkov, potrebnih za ugotovitev izpolnjevanja pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Vlada je dejstvo, da v obrazcu 11, ki ga je predložil izbrani ponudnik, ni navedena ta programska oprema, v sklepu št. 35501-13/2014/28 z dne 25. 11. 2014 predstavila kot razlog, ki ni bistven za priznanje izpolnjevanja pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, saj je pojasnila, da je ustrezna programska oprema na voljo vsem ponudnikom brezplačno oziroma prosto na spletu. Državna revizijska komisija se je strinjala z Vlado, da so nekateri programi lahko brezplačno oziroma prosto dostopni na spletu in jih uporabi vsakdo, vendar pa ni mogla spregledati tega, da se nanje družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec ni sklicevala. Državna revizijska komisija je zato štela, da je vlagatelj uspel dokazati, da je Vlada neutemeljeno zaključila, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge v delu, ki se nanaša na razpolaganje »z informacijsko programsko opremo, ki zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«, zato je ugotovila kršitev alinee a tretjega odstavka 41. člena ZJN-2 ter skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila odločitev o izbiri za sklop 4, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-13/2014/4 z dne 9. 10. 2014. Vlagatelj je še navedel, da programi AutoCAD, na katere se je skliceval izbrani ponudnik v obrazcu 11, ne omogočajo 2D in 3D modeliranja, vendar Državna revizijska komisija ni razčiščevala dejanskega stanja, saj je upoštevala, da to ne bi bilo ključno za rešitev zadeve, ker je že ugotovila, da je Vlada neutemeljeno zaključila, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge v vsaj enem izmed njegovih delov.

MOP je po prejemu sklepa št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 družbi Nivo Eko, d. o. o., Žalec poslal dopis št. 430-191/2013/277 z dne 30. 3. 2015 in jo med drugim pozval »za pojasnilo v zvezi s tretjo alinejo tabele 1, kako in s kakšnimi orodji zagotavlja[…] obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«.

Družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec je odgovorila z dopisom z dne 15. 4. 2015, pri čemer je navedla, da je v ponudbi že navedla vse relevantne programe, s katerimi razpolaga, da funkcije teh programov nadgrajuje s prosto dostopnimi programi, da je naročnik zahteval le predložitev izjave, ne da bi izrecno zahteval poimenske navedbe vseh programov, s katerimi se te zmogljivosti izpolnjujejo, da je v izjavi navedla programe, ki jih ima v lasti oziroma licence zanje, prosto dostopnih programov pa ni posebej navedla, »saj je ocenjeval, da je zaradi njihove proste dostopnosti, navajanje nepotrebno/nesmiselno, saj z njimi prosto razpolagajo vsi, hkrati pa ponudnik razpisne dokumentacije tudi ni razumel na način, da je potrebno navajati tudi prosto dostopne programe« in da »iz enakega razloga tudi niso bili našteti mnogi ostali programi, ki so del tehničnih zmogljivosti podjetja in brez katerih ostali programi ne morejo delovati (kot npr. sam operacijski sistem). Logično pa je, da ponudnik zagotavlja tudi te programe, saj so spremljajoča podlaga za ostale, vsebinsko ključne programe.« Družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec je programe naštela v tabeli, in sicer pod sedmimi zaporednimi številkami, pri čemer je pod zaporednimi številkami 4, 5, 6 in 7 naštela programe, ki jih ni naštela v obrazcu 11, ki ga je predložila v ponudbi. Družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec je kot datum pridobitve teh štirih programov navedla podatek »Prosto dostopen«. Družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec je navedla, kako s programom pod zaporedno številko 4 izpolnjuje zahteve za »obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«. Družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec je dopis z dne 15. 4. 2015 zaključila z besedilom, da »je v celoti pojasnil, da razpolaga z vso zahtevano programsko opremo skladno z zahtevami naročnika v tabeli 1, točka 12.2 iz navodil kandidatom oziroma da je podal ustrezna pojasnila v skladu s 1. odstavkom 78. člena ZJN-2 v povezavi s 17. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2«.

V dokumentaciji, ki jo je Vlada odstopila Državni revizijski komisiji, se nahaja tudi dokument »Zapisnik pregleda informacijske opreme podjetja Nivo Eko«, iz katerega je razvidno, da so si predstavniki naročnika na sedežu družbe Nivo Eko, d. o. o., Žalec 24. 4. 2015 ogledali programsko opremo, pri čemer je v tem dokumentu med drugim navedeno:
»Ponudnik v svojem odgovoru pojasnjuje, da uporablja odprtokodne rešitve, ki zadoščajo vsem pogojem razpisa. Glede na to, da za to opremo ni mogel predložiti objektivnega dokaza o posesti navedene opreme, je koncedent izvedel pregled ustreznosti opreme na sedežu ponudnika, po postavljenih vprašanjih kot sledi.
1. Ponudnik zagotavlja obdelavo podatkovnih baz z orodjem [XYZ]. Pregledali smo primer evidence, ki jo podjetje vodi pri svojem delu.
2. Pregledali smo postopek povezan z 2D hidravličnim modeliranjem. […]«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteval, da morajo ponudniki izpolniti pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, za dokazovanje katerega je bila zadosti predložitev obrazca 11. Državna revizijska komisija se strinja z družbo Nivo Eko, d. o. o., Žalec (str. 9 vloge z dne 15. 10. 2015; enako str. 1 vloge z dne 15. 4. 2015), da naročnik ni izrecno zahteval, da je treba informacijsko in programsko opremo navesti poimensko. Vendar pa iz obrazca 11, na kar je Državna revizijska komisija opozorila že v sklepu št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015, izhaja, da je kljub temu, da je možno tudi širše tolmačenje, kako podrobno so morali ponudniki vpisati posamezne podatke v tabelo iz obrazca 11, ne more biti predmet drugačnega tolmačenja dejstvo, da iz besedila izjave izhaja, da so morali ponudniki izjaviti takšno vsebino, ki bi dokazovala vse elemente iz pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Državna revizijska komisija zato ponavlja, da je upoštevanje vsebine obrazca 11 skupaj z njegovim imenom tisto, ki pokaže, da je razpisna dokumentacija v tolikšnem obsegu jasna, da zahteva vsaj minimalno konkretizacijo izpolnjevanja vsebine pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Državna revizijska komisija bi glede na vsebino obrazca 11 sicer lahko sprejela tolmačenje, da ne bi bila nujna navedba imena prosto dostopnih programov, s katerimi ponudnik razpolaga, če bi bila zadostna drugačna navedba podatkov, ki bi še konkretizirali te programe, ne more pa sprejeti tolmačenja, da ni bilo treba navesti nobenih podatkov o takšnih programih, kot skuša razpisno dokumentacijo tolmačiti družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec (str. 9 vloge z dne 15. 10. 2015; enako str. 1 vloge z dne 15. 4. 2015). Dejstvo, da so nekateri programi prosto dostopni vsakomur, ne pomeni že tega, da so vsi subjekti (in s tem tudi tisti subjekti, ki bi se nanje lahko sklicevali) tudi seznanjeni s tem, da taki programi obstajajo. Razlikovati je namreč treba položaj, da neko dejstvo obstaja, od položaja, da nek subjekt ve oziroma se zaveda, da to dejstvo obstaja. Izbrani ponudnik se v obrazcu 11, ki ga je predložil v ponudbo, na prosto dostopne programe, kar družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec priznava (str. 9 vloge z dne 15. 10. 2015; enako str. 1 vloge z dne 15. 4. 2015), ni skliceval. Vlada v sklepu št. 35501-13/2014/28 z dne 25. 11. 2014 tudi ni navedla, da se je izbrani ponudnik na te programe skliceval. Na te prosto dostopne programe se izbrani ponudnik oziroma družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec ni skliceval(a) niti v vlogi z dne 19. 11. 2014, s katero je predlagal(a) zavrnitev zahtevka za revizijo z dne 24. 10. 2014, temveč je zatrjeval(a), da je oprema, ki je navedena v obrazcu 11 (pod tremi zaporednimi številkami), ki je predložen v ponudbi, zadostovala za izpolnitev vseh zahtev iz pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge in torej tudi v delu, ki se nanaša na razpolaganje »z informacijsko programsko opremo, ki zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«, česar pa ne v vlogi z dne 15. 4. 2015 ne v vlogi z dne 15. 10. 2015 več ne zatrjuje, temveč se za izpolnitev tega dela pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge sklicuje na orodje [XYZ]. Izbrani ponudnik oziroma družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec torej spreminja svoje navedbe in dejansko stanje prikazuje na drugačen način, kot ga je prikazoval(a) v postopku pravnega varstva na podlagi zahtevka za revizijo z dne 24. 10. 2014. Državna revizijska komisija dodaja, da izbrani ponudnik oziroma družba Nivo Eko, d. o. o., Žalec tudi z drugačnim prikazovanjem dejanskega stanja, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju, ni zatrjevala vseh elementov, ki so ključni za izpolnitev pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge tudi v delu, ki se nanaša na razpolaganje »z informacijsko programsko opremo, ki zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«.

Ponudba izbranega ponudnika je zaradi nezadostnih podatkov v obrazcu 11 za dokazovanje pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge v delu, ki se nanaša na razpolaganje »z informacijsko programsko opremo, ki zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«, torej vsebovala pomanjkljivost in je Vlada ne glede na svoje navedbe iz sklepa št. 35501-13/2014/28 z dne 25. 11. 2014 ni bila upravičena izbrati. Po prejemu sklepa št. 018-280/2014-13 z dne 2. 3. 2015 je naročnik (na podlagi dopisa št. 430-191/2013/277 z dne 30. 3. 2015 in ogleda, ki je potekal 24. 4. 2015) sicer skušal sanirati to pomanjkljivost, vendar se Državna revizijska komisija ne strinja, da bi šlo vsaj v zvezi z dopisom št. 430-191/2013/277 z dne 30. 3. 2015 za pojasnjevanje ponudbe, na kar je tudi pravilno opozoril vlagatelj (str. 5 zahtevka za revizijo). V tem primeru namreč ne gre za dajanje jasnejše vsebine nejasnim podatkom, ki izhajajo iz ponudbe oziroma iz dokazil v ponudbi (obrazec 11), temveč gre šele za ustvarjanje vsebine podatkov, ki bi se morali nahajati že v ponudbi, s tem pa za spreminjanje vsebine, ki jo je ponudba prikazovala do poteka roka za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da ugotovljena pomanjkljivost ni le formalna, temveč je predvsem vsebinska, saj brez izjave o vseh potrebnih programih Vlada ne bi bila upravičena priznati, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge v celoti. To, da naj bi obstajali še drugi programi pri poslovanju družbe (str. 9 vloge z dne 15. 10. 2015; enako str. 1 vloge z dne 15. 4. 2015), s stališča pogoja iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge ni bistveno, saj se je pogoj omejil na dokazovanje le nekaterih programov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil rok za predložitev ponudb določen na 15. 1. 2014 do 10. ure (objava 17. 12. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN15900/2013, in 19. 12. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 246-427815; točka VI.3.4 objav). Glede na to, da je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 11 že v ponudbi (točka 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, besedilo o dokazilu), v obrazcu 11 pa so določeni tudi razdelki v stolpcu »Datum pridobitve«, ne da bi določil, da se izpolnjevanje tega pogoja ugotavlja le med izvrševanjem pogodbe, pač pa je iz prvega odstavka 16. člena Uredbe o načinu izvajanja obveznih državnih gospodarskih javnih služb na področju urejanja voda in o koncesijah teh javnih služb (Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.; v nadaljevanju: Uredba) razvidno, da mora ta pogoj (druga alinea točke b prvega odstavka 16. člena Uredbe) izpolnjevati že kandidat, v drugem odstavku 16. člena Uredbe pa je določeno, da mora ta pogoj »izpolnjevati koncesionar tudi ves čas teka roka koncesije«, saj se drugi odstavek 16. člena sklicuje tudi na pogoje iz točke b prvega odstavka 16. člena Uredbe, je treba zaključiti, da so morali ponudniki izjaviti, da imajo že ob predložitvi ponudbe na razpolago ustrezno informacijsko in programsko opremo, ki jo bodo lahko uporabljali tudi ves čas trajanja »koncesije« (tj. javnega naročila). Kar pa pomeni, da so morali biti razdelki v stolpcu »Datum pridobitve« (obrazec 11) izpolnjeni tako, da je iz njih razvidno, da je datum pridobitve ustrezne informacijske in programske opreme nastopil najkasneje do datuma za predložitev ponudb. Če pa ponudnik ni vpisal datuma pridobitve te opreme v obrazcu 11, a je obrazec 11 predložil v ponudbo in je v njem konkretiziral to opremo, bi navedbo konkretnega datuma nadomestilo dejstvo, da se obrazec 11 nahaja v že predloženi ponudbi in bi bil zato mogoč vsaj zaključek, da se je ponudnik na tako opremo skliceval vsaj v trenutku predložitve ponudbe. Državna revizijska komisija pa opozarja, da v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika niso mogoče niti taki zaključki.

Glede na to, da je bila ta pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika vsebinska, je naročnik z dopisom št. 430-191/2013/277 z dne 30. 3. 2015 presegel možnost dopustnega pozivanja izbranega ponudnika oziroma družbe Nivo Eko, d. o. o., Žalec za ravnanje po prvi povedi iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2. Vendar le pozivanje na to ravnanje ni še ključno za ugotovitev kršitve ZJN-2, ki lahko vpliva na razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, temveč je za ugotovitev takšne kršitve ključno to, da se je naročnik pri ugotavljanju popolnosti ponudbe oprl tudi na ravnanje družbe Nivo Eko, d. o. o., Žalec (tj. na dopis z dne 15. 4. 2015), čeprav se na to ne bi smel.

Iz predstavljenega izhaja, da je treba pritrditi vlagatelju, da je naročnik omogočil izbranemu ponudniku ravnanje, ki ga ZJN-2 ne omogoča, in da naročnik ob sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015, ni bil upravičen izbranemu ponudniku priznati, da izpolnjuje pogoj iz točke 12.2.k) Navodil kandidatom za izdelavo vloge tudi v delu, ki se nanaša na razpolaganje »z informacijsko programsko opremo, ki zagotavlja obdelavo podatkovnih baz (npr. MS Access) ali drug kompatibilen SQL format z opisom logičnega modela in relacij«. Naročnik bi tako moral upoštevati, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in da zato ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zato bi jo moral izločiti (prva poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2). Že navedeno zadostuje, da Državna revizijska komisija ponovno ugotovi kršitev alinee a tretjega odstavka 41. člena ZJN-2, hkrati pa kršitev prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, zato je, ne da bi ji bilo treba ugotavljati, ali so podane še druge kršitve, saj to ne bi vplivalo na sprejeto odločitev, skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila odločitev o izbiri za sklop 4, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 35501-19/2015/7 z dne 10. 9. 2015.

Postopek izbire za sklop 4 se znova znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), naročnik pa mora sprejeti odločitev, s katero bo zaključil tudi oddajo javnega naročila za sklop 4 na enega izmed načinov, ki mu jih omogoča zakon (navodilo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, kot potrebne priznava priglašene stroške takse v višini 25.000 eurov, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 25. 11. 2015

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






















Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 47, 1000 Ljubljana,
 Vodnogospodarsko podjetje, d. d., Ulica Mirka Vadnova 5, 4000 Kranj,
 Nivo Eko, d. o. o., Ulica Savinjske čete 17, 3310 Žalec,
 Termo Shop, d. o. o., Rimska cesta 176, 3311 Šempeter v Savinjski dolini,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.