018-231/2015 Šolski center Kranj

Številka: 018-231/2015-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter mag. Mateje Škabar in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »STORITVE OBČASNIH PREVOZOV DIJAKOV«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ALPETOUR - POTOVALNA AGENCIJA, d.d., Ulica Mirka Vadnova 8, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Šolski center Kranj, Kidričeva cesta 55, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 11. 2015

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18. 8. 2015 sprejel sklep št. 4300-2/2015-1 o začetku postopka oddaje javnega naročila. Javno naročilo male vrednosti je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 24. 8. 2015, pod št. objave NMV5274/2015.

Naročnik je dne 14. 9. 2015 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 4300-2/2015-2, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku METEOR, prevozniško in trgovsko podjetje, Cerklje, d.o.o., Stara cesta 1, Cerklje na Gorenjskem (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Dne 21. 9. 2015 je naročnik spremenil svojo odločitev in sprejel dokument »Sprememba o oddaji javnega naročila«, št. 4300-2/2015-9, s katerim je javno naročilo oddal vlagatelju. Naročnik je nato ponovno spremenil svojo odločitev in dne 29. 9. 2015 sprejel dokument »Sprememba o oddaji javnega naročila«, št. 4300-2/2015-10, s katerim je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. Vlagatelj je navedeno odločitev prejel dne 30. 9. 2015.

Vlagatelj je dne 1. 10. 2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je sprejeta odločitev o oddaji naročila nezakonita, saj bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno. Prvotno predložena ponudba naj v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije ne bi vsebovala dogovorov o skupnem sodelovanju z vsakim od štirih priglašenih podizvajalcev, tudi po dopolnitvi ponudbe pa so predloženi nedatirani dogovori formalno nepopolni. En dogovor je datiran z dnem 8. 9. 2015, kar pomeni, da je bil sklenjen šele po roku za oddajo ponudb (4. 9. 2015), to pa je problematično, ker naj po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ne bi bilo dopustno. Pri tem poudarja, da je naročnik zahteval že v času oddaje ponudbe sklenjene dogovore s podizvajalci in ne že sklenjenih pogodb, na kar se sicer nanaša 71. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), s katerim je naročnik v obrazložitvi izpodbijane odločitve o oddaji naročila utemeljeval, da niso bili zahtevani že v času predložitve ponudbe sklenjeni dogovori. Vlagatelj še izpostavlja, da izbrani ponudnik ni predložil vsaj po dveh referenčnih potrdil za vsakega od podizvajalcev, kot to izhaja iz jasno določene zahteve v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj predlaga oz. zahteva, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila in se naročilo odda vlagatelju, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se o vloženem zahtevku za revizijo ni izjasnil.

Naročnik je revizijski zahtevek zavrnil (z nedatiranim) sklepom, ki ga je vlagatelj prejel dne 20. 10. 2015. Poudarja, da je zahtevo, po kateri mora ponudnik že ob ponudbi priložiti dogovor o skupnem sodelovanju z vsakim od navedenih podizvajalcev, izbrani ponudnik v celoti izpolnil, saj iz zahteve ne izhaja, da bi moral biti takšen dogovor sklenjen že v času oddaje ponudbe, kar pomeni, da ponudnikova ponudba ni bila nepopolna zaradi tega, ker so bili dogovori predloženi šele naknadno ter tudi ne zaradi tega, ker niso bilo datirani (en dogovor je bil datiran po roku za oddajo ponudbe). Tega ne nalaga niti ZJN-2, saj predvideva sklepanje podizvajalske pogodbe šele pred podpisom pogodbe z naročnikom oz. med njenim izvajanjem. V zvezi s trditvami o nepredložitvi referenc za podizvajalce pa naročnik pojasnjuje, da iz navodil razpisne dokumentacije ta obveznost ne izhaja – zahtevane so bile le reference ponudnika.

Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Naročnik je z vlogo z dne 19. 10. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelja na podlagi prve alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN pozvala na doplačilo takse. Vlagatelj je takso pravočasno doplačal v zahtevani višini in Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 6. 11. 2015 posredoval tudi potrdilo o doplačilu.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno ravnanje naročnika pri presoji popolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar mora pred izločitvijo katere od ponudb upoštevati še pravila o dopustnih dopolnitvah in spremembah ponudbe iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev ali spremembo (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Naročnik v okviru dopolnjevanja in spreminjanja ponudb ne sme dopustiti dopolnitve ali spremembe cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, ali tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (tretji odstavek 78. člena ZJN-2). Skladno z 18. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna tista ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz tega zakona dopolni ali spremeni (18. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Nepravilna je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je najprej preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno zaradi neustreznih dogovorov s podizvajalci.

Skladno z določilom 5. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe so morali ponudniki v primeru izvedbe javnega naročila s podizvajalci ponudbi priložiti dogovor o skupnem sodelovanju z vsakim od podizvajalcev, navedenih v obrazcu št. 1. Med strankama ni sporno, da je izbrani ponudnik v VII. točki obrazca št. 1 »PONUDBA« navedel štiri podizvajalce, s katerimi bo nastopal pri izvedbi predmeta javnega naročila – ti podizvajalci naj bi izvedli skupno 10 % celotne vrednosti storitve. Med strankama tudi ni sporno, da izbrani ponudnik ponudbi ni priložil zahtevanih dogovorov o skupnem sodelovanju s podizvajalcem in da je naročnik zato tega ponudnika upravičeno pozval na dopolnitev ponudbe. Kot problematično pa vlagatelj izpostavlja, da so bili na podlagi poziva naročnika predloženi dogovori formalno nepopolni, ker niso bili (ustrezno) datirani, kar naj bi nakazovalo, da so bili ti dogovori sklenjeni šele po roku za oddajo ponudb, naročnik pa bi moral ponudbo zato izločiti.

Z vlagateljevim stališčem ni mogoče soglašati. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da zahtevanih dogovorov s podizvajalci ni mogoče enačiti s pogodbo s podizvajalcem, zaradi česar je brezpredmetno sklicevanje naročnika na zakonsko določbo iz devetega odstavka 71. člena ZJN-2, ki se nanaša na to, da mora imeti ponudnik, ki izvaja javno naročilo z enim ali več podizvajalci, ob sklenitvi pogodbe z naročnikom ali med njenim izvajanjem, sklenjene pogodbe s podizvajalci. Vendar pa pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta ponudba za vsakega od priglašenih podizvajalcev vsebovala tudi izvod obrazca št. 1A, izpolnjenega s podatki o podizvajalcu in soglasjem podizvajalca, da naročnik terjatve do izvajalca (»ponudnika, pri katerem bomo sodelovali kot podizvajalec«), ki bodo izhajale iz opravljenega dela pri izvedbi naročila, plačuje na njegov (podizvajalčev) transakcijski račun – na podlagi izstavljenih računov, ki jih bo predhodno potrdil izvajalec in bodo priloga računa, ki ga bo naročniku izstavil izvajalec. Vsak od navedenih obrazcev je bil skladno z navodilom naročnika datiran, žigosan in podpisan s strani pooblaščene osebe posameznega podizvajalca. S tem so vsi navedeni podizvajalci izrazili voljo sodelovati z izbranim ponudnikom pri predmetnem javnem naročilu.

Iz razloga, ker izbrani ponudnik z dopolnitvijo ponudbe ni posegel v tiste dele ponudbe, v katere skladno z določbo 78. člena ZJN-2 ni dopustno posegati, in iz razloga, ker je že iz prvotno predložene ponudbe mogoče ugotoviti obstoj dogovora med izbranim ponudnikom in priglašenimi podizvajalci, naročniku po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z ZJN-2 ali določili razpisne dokumentacije s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika po prejemu dopolnitve ni izločil kot nepopolne.

V zvezi z navedbo vlagatelja o tem, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi zaradi tega, ker v ponudbi niso bila predložena referenčna potrdila tudi za podizvajalce, pa Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da taka zahteva iz določil razpisne dokumentacije ne izhaja, kot bo obrazloženo v nadaljevanju.

Skladno z 41. členom ZJN-2, lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih oz. s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (1. in 2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

45. člen ZJN-2 ne določa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost – to prepušča naročniku, ki mora pogoje v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti. ZJN-2 tako (tudi v zvezi z referencami) našteva le možna dokazila (seznam referenčnih poslov skupaj s potrdili referenčnih naročnikov) in pri tem določa le načelna izhodišča (enakopravna obravnava ponudnikov, sorazmernost, povezanost s predmetom naročila), naročnik pa mora v vsakokratni razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, referenčni pogoj vsebinsko opredeliti. Določiti mora vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost in primerljivost referenčnega posla, hkrati pa mora v primeru, kadar ponudbo predloži skupina ponudnikov (bodisi partnerjev ali podizvajalcev), določiti tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati posamezni sodelujoči gospodarski subjekti. Presoja, ali ponudnik s predložitvijo seznama referenčnih poslov in potrdil izkazuje tehnično usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli referenčne zahteve.

Naročnik je pogoje in dokazila za dokazovanje sposobnosti določil v 7. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe:
»Za priznanje sposobnosti ponudnika mora le-ta izpolnjevati pogoje po 42. do 45. člena ZJN-2, kar ponudnik dokazuje z izjavo o sposobnosti, dano pod materialno in kazensko odgovornostjo, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije.
[…]
Tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnik dokazuje s predložitvijo izpolnjenih obrazcev, ki so sestavni del te razpisne dokumentacije.
Ponudnik mora imeti reference, ki se nanašajo na prevoz dijakov v potniškem prometu. Navedeno ponudnik dokazuje s predložitvijo referenčnih potrdil predloženih na obrazcu, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije. Ponudnik mora ponudbi priložiti vsaj dve referenčni potrdili, da je v zadnjih treh šolskih letih (2012/2013, 2013/2014, 2014/2015) pred objavo javnega naročila opravljal ali opravlja dejavnost prevoza dijakov ali učencev v potniškem prometu.
Naročnik bo upošteval samo pozitivna referenčna potrdila, predložena na predpisanem obrazcu, ki bodo v celoti izpolnjena. Ponudbo ponudnika, ki ponudbi ne bo priložil vsaj dveh referenčnih potrdil, bo naročnik zavrnil.«

Iz citirane zahteve izhaja zahteva po predložitvi dveh referenčnih potrdil za ponudnika, čemur sledi tudi besedilo obrazca št. 5 »POTRDILO O OPRAVLJENI STORITVI PREVOZA«, s katerim naj bi referenčni naročnik potrdil, »[…] da je ponudnik […]« zanj opravljal zahtevane storitve. Enako izhaja tudi iz opombe na dnu tega obrazca, kjer je ponovno navedeno, da mora biti obrazec št. 5 »izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan s strani naročnika, za katerega je ponudnik v zadnjih treh šolskih letih pred objavo javnega naročila opravljal ali opravlja storitev prevoza dijakov/ učencev v cestnem prometu«. Kot že pojasnjeno, ne iz besedila 7. točke ne iz kateregakoli drugega določila Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ne izhaja, da so zahtevane reference tudi za morebitne podizvajalce (posledično ni določeno niti število zahtevanih referenčnih potrdil za vsakega od podizvajalcev), to pa ne izhaja niti iz obrazca referenčnega potrdila. V razpisni dokumentaciji tudi ni bilo morebitnega drugega obrazca, ki bi se nanašal na reference podizvajalca. Vlagatelj zahtevo po predložitvi referenčnih potrdil tudi za podizvajalce utemeljuje (le) na nadaljnjem besedilu opombe obrazca št. 5, kjer je navedeno, da sta obvezni »vsaj dve referenčni potrdili (v primeru podizvajalcev in skupne ponudbe, tudi za le-te)«. Državna revizijska komisija pri tem poudarja, da na podlagi izpostavljene navedbe, upoštevaje prej navedene ugotovitve in celotno vsebino zahtev, nanašajočih se na usposobljenost ponudnika, ni mogoče zaključiti, da je zahtevana predložitev referenčnih potrdil tudi za priglašene podizvajalce – v zvezi s tem je prepričljivo pojasnilo naročnika iz sklepa z dne 29. 9. 2015, kjer navaja, da se sporni del navodila nanaša na primer, ko je bilo referenčno delo opravljeno s podizvajalci ali partnerjem. Izbrani ponudnik je zahtevo iz 7. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izpolnil na način, ki je skladen s celotno vsebino razpisne dokumentacije oz. v njej vsebovanih zahtev.

Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija zato zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika obravnaval kot popolno in mu priznal usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila.

Ker vlagatelj ni dokazal, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno, je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 16. 11. 2015

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- ALPETOUR - POTOVALNA AGENCIJA, d.d., Ulica Mirka Vadnova 8, 4000 Kranj
- Šolski center Kranj, Kidričeva cesta 55, 4000 Kranj
- METEOR, prevozniško in trgovsko podjetje, Cerklje, d.o.o., Stara cesta 1, 4207 Cerklje na Gorenjskem
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.