018-219/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-219/2015-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sanacija ozkega grla na železniški progi Divača – Koper«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Levar, d.o.o., Podskrajnik 22, Cerknica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.11.2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Sanacija ozkega grla na železniški progi Divača – Koper«, objavljen na Portalu javnih naročil dne 19.6.2015, pod številko objave JN4149/2015 in v Uradnem listu EU dne 24.6.20158, pod številko objave 2015/S 119-216468.

2. Pritožba vlagatelja z dne 9.10.2015 se zavrže.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu »Sanacija ozkega grla na železniški progi Divača – Koper« objavil na Portalu javnih naročil dne 19.6.2015, pod številko objave JN4149/2015 in v Uradnem listu EU dne 24.6.20158, pod številko objave 2015/S 119-216468.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16.9.2015 (pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja ponudnikom za izvedbo del, ki se nanašajo na izgradnjo elektronskih signalno varnostnih naprav (v nadaljevanju: SVTK oprema), določil obveznega podizvajalca, in sicer družbo Thales Transportation Systems GmbH (v nadaljevanju: Thales). Skladno s 7. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) naročnik od ponudnikov ne sme zahtevati, da pri izvedbi zaposlijo določene podizvajalce. V zvezi z navedenim zakon ne določa izjem, zato je argumentacija naročnika, zakaj želi podizvajalca Thales nerelevantna, poleg tega pa je tudi neutemeljena. V kolikor bi obstajale okoliščine, zaradi katerih bi določena dela izvedla lahko le ena oseba, bi moral naročnik ta dela izločiti iz predmeta javnega naročila in jih oddati po ustreznem postopku. Naročnik je družbo Thales za izvedbo določenih del izbral brez izvedbe postopka oddaje javnega naročila, saj če naročnik družbe Thalesa ne bi določil kot obveznega podizvajalca, bi moral za oddajo teh del izvesti odprti postopek. Podizvajalec Thales ni edini, ki bi lahko izvedel dela, vezana na izgradnjo SVTK sistema. Ni logična naročnikova utemeljitev, da lahko le podizvajalec Thales dopolni obstoječo opremo proizvajalca Thales s kompatibilno opremo. Vlagatelj zatrjuje, da je zaradi naročnikove zahteve v neenakopravnem položaju glede na ponudnike, ki so s tem podizvajalcem že sodelovali in so z njim poslovno ali drugače povezani, posledično pa vlagatelj ni svoboden in enakopraven pri oblikovanju ponudbe in pripravi ponudbene cene. Naročnik ne more zagotoviti, da bo Thales vsem ponudnikom dal enako ponudbeno ceno, saj naročnik družbi Thales ne more narekovati cen, razen če imata naročnik in podizvajalec tihi dogovor o določitvi podizvajalske cene. Vlagatelj zatrjuje, da je od Thalesa pridobil ponudbo v višini 5 mio EUR. Vlagatelj lahko s svojimi podizvajalci ista dela v enaki kvaliteti izvede za tretjino te cene. Glede na presežek med tržno ceno in ponudbeno ceno Thalesa (3,5 mio EUR) lahko podizvajalec Thalesa preferiranemu ponudniku ponudi popust in druge ugodnosti, ki jih drugim ponudnikom ne bi ponudil. Naročnik je bil na Portalu javnih naročil opozorjen, da ima družba Thales podružnico na poslovnem naslovu družbe GH Holding, obe družbi pa sta skupaj obnavljali signalizacijo na petem koridorju. Vlagatelj nadalje navaja, da bo za izvedbo naročila naročniku odgovoren izvajalec (za kar bo jamčil z garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in garancijo za odpravo napak v garancijski dobi), zato ne držijo navedbe naročnika, da je vključil podizvajalca Thales, ker bo ta odgovoren za celoten sistem SVTK naprav. Vlagatelj ne more prevzeti tveganja slabe izvedbe s strani podizvajalca, ki mu ga določi nekdo drug in katerega kakovosti dela ne pozna. Od podizvajalske pogodbe, pri kateri vlagatelj nima pogajalske moči, je odvisno, ali bo Thales odgovoren vlagatelju. Poleg tega bi lahko bil vlagatelj zaradi nekvalitetne izvedbe podizvajalca izločen iz bodočih postopkov oddaje javnih naročil. Če bi bilo naročilo oddano vlagatelju, ta nima zagotovila, da bo podizvajalec Thales pristopil k podpisu podizvajalske pogodbe, v posledici česar bi moral naročnik unovčiti vlagateljevo garancijo za resnost ponudbe. Vlagatelj nadalje navaja, da ni logično, da morajo ponudniki določiti odgovornega vodjo posameznih del za dela, ki jih bo izvedel Thales, in zanj predložiti reference. Zaradi takšne naročnikove zahteve vlagatelj sklepa, da podizvajalec Thales nima referenc za odgovornega vodjo posameznih del. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik kršil 81. člen ZJN-2, saj na Portalu javnih naročil ni odgovoril na pravočasno zastavljeno vprašanje, ali je potrebno v ponudbi predložiti izdelano (obsežno) projektno dokumentacijo za provizorije. Posledično vlagatelj ni vedel in ni mogel vedeti, katero dokumentacijo mora obsegati popolna ponudba. Vlagatelj na podlagi navedenega primarno predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na obveznost ponudnika, da pri izvedbi naročila sodeluje s podizvajalcem Thalesom, in v delu, ki se nanaša na obveznost ponudnika, da zagotovi odgovornega vodjo posameznih del za SVTK naprave, podredno pa vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v celoti. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom z dne 5.10.2015 zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na kršitev 81. člena ZJN-2, zavrgel, v preostalem delu pa je zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da železniške SVTK naprave omogočajo hitro, racionalno in varno vodenje železniškega prometa. Varnostni, signalni in telekomunikacijski sistemi in naprave zajemajo tudi programsko opremo, ki predstavlja bistveni povezovalni element celotnega sistema. Celotno območje postaje Koper tovorna, glavne pristaniške postaje in postaje Koper potniška pokriva obstoječi sistem SVTK naprav proizvajalca Thales. V okviru predmetnega javnega naročila je naročnik predvidel navezavo oziroma dograditev že obstoječega sistema SVTK. Obstoječa in nadgrajena SVTK naprava predstavlja nedeljivo celoto, pri čemer lahko zagotavlja pravilno delovanje celotnega sistema SVTK naprav in opreme v vsaki fazi gradnje in uporabe le izvajalec obstoječega sistema SVTK. Oprema in naprave, predvidene v predmetnem javnem naročilu, morajo tako ustrezati za priključitev na obstoječo delujočo SVTK napravo, zato jo lahko izvede le Thales, ki tudi odgovarja za njeno pravilno delovanje po izvedenih dopolnitvah in prilagoditvah, kot tudi v času izvajanja vseh vmesnih faz. Vgrajene naprave sestavljajo zaključeno tehnološko celoto, za katero je podizvajalec Thales razvil ustrezne tehnične rešitve in pridobil dovoljenja za vgradnjo. Podizvajalec Thales je tudi podal izjavo o skladnosti, s katero zagotavlja varno delovanje sistema. Poseganje v naprave s strani nepooblaščenih oseb je prepovedano oziroma Thales v takem primeru ne jamči več za varno delovanje sistema. Ker je obstoječe naprave oziroma sistem dobavil in vgradil Thales, ima kot proizvajalec teh naprav tudi izključne pravice in intelektualno lastnino na sistemu elektronskega zavarovanja tega tipa. Thales je odgovoren tudi za odpravo napak v garancijski dobi, kot tudi za sistemski del vzdrževanja in posodobitev naprav po poteku garancijske dobe. Dodatni tir, ki je predmet predmetnega javnega naročila, lahko služi svojemu namenu zgolj na način, da se SVTK naprave in oprema zaradi zanesljivosti in varnosti izvedejo kot del že obstoječega sistema, čemur vlagatelj niti ne oporeka. Naročnik bi ravnal negospodarno, v kolikor bi dovolil, da ponudniki za izvedbo predmetnega javnega naročila ponudijo proizvajalca naprav, ki ni Thales, saj bi v tem primeru moral opustiti obstoječe naprave. Posledično morajo ponudniki za izvedbo teh del pridobiti ponudbo proizvajalca teh naprav in jo predložiti v ponudbi za izvedbo del pod točko B.4 ponudbenega predračuna. Thales bo vsem ponudnikom podal enako ponudbo. Naročnik zatrjuje, da je oblikoval pogoje na podlagi tehničnih zahtev predmeta naročila, vezano na objektivno opravičljive razloge (razpolaganje z obstoječim sistemom SVTK), zato ne gre za kršitev načela konkurenčnosti. Tudi z izbiro ali z izvedbo postopka javnega naročanja ni v ničemer omejil možnih ponudnikov in ni vplival na položaj ponudnikov, kar dokazuje tudi dejstvo, da je prejel sedem pravočasnih ponudb. Naročnik je upošteval tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je določil, da bo, če bodo ponudniki imeli različne ponudbe podizvajalca Thales, postopal v skladu s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2. Vlagatelj ni dokazal, da je v neenakopravnem položaju glede na ponudnike, ki so s Thalesom že sodelovali. Naročniku ni znano, da bi podizvajalec Thales imel sklenjen kakršenkoli dogovor z družbo GH Holding. Naročnik je obveznega podizvajalca izbral na podlagi odprtega postopka, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 39-42 z dne 23.4.2004, zato so neutemeljene navedbe vlagatelja, da je naročnik oddal javno naročilo Thalesu brez izvedbe ustreznega postopka. Za oddajo naročila po odprtem postopku se naročnik lahko vedno odloči, poleg tega pa je pri oblikovanju predmeta javnega naročila tudi avtonomen, pri čemer je njegova avtonomnost omejena na objektivno opravičljivost posameznih pogojev. V zvezi s ponudbeno ceno podizvajalca Thalesa naročnik pojasnjuje, da po njegovih izračunih ponudbena cena ne odstopa bistveno od v preteklosti doseženih cen. Naročnik navaja, da vlagatelj ni dokazal, da je mogoče zahtevana dela izvesti za tretjino ponudbene cene Thalesa, poleg tega pa takšna ponudbena cena ne more zajemati vrednosti vseh del, ki se nanašajo na spremembe in prilagoditve obstoječe programske opreme in na obveznost podizvajalca po končani gradnji, saj lahko ta dela izvede le izvajalec obstoječega sistema. Odgovornost glede celovite signalne varnosti je na izvajalcu celotnega SVTK sistema, zato je njemu tudi zaupana celotna izvedba dopolnitev in prilagoditev obstoječega SVTK sistema. Naročnik glede očitkov vlagatelja o odgovornosti izvajalca pojasnjuje, da v obligacijskih razmerjih za pravilnost izpolnitve posla odgovarja izključno podjemnik (izvajalec), ki naročniku odgovarja tudi za delo svojega podizvajalca. Vendar to ne izključuje možnosti, da podizvajalec v razmerju do glavnega izvajalca odgovarja za izvedbo svojih del. Tudi iz ponudbe Thalesa je razvidno, da bo zagotovil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kot tudi garancijo za odpravo napak v garancijski dobi v skladu z obsegom njegovih del. Vlagateljeve navedbe, da bo podizvajalec zavrnil podpis podizvajalske pogodbe, so zgolj ugibanja in ne predstavljajo kršitev naročnika. Navedbe vlagatelja, da bo zaradi napake uvrščen na negativno listo pri naročniku, so subjektivne predpostavke vlagatelja in ne predstavljajo kršitev naročnika v predmetnem postopku javnega naročanja. Naročnik nadalje zatrjuje, da kljub temu, da bo Thales zagotovil ustrezno strokovno usposobljen kader, morajo ponudniki prevzeti odgovornost za izvedbo SVTK del. Izbrani ponudnik bo prevzel vsa dela in bo za vsa dela naročniku izročil tudi garancijo za dobro izvedbo del, zato mora za posamezna dela nuditi ustrezne kadre, pri čemer lahko te kadre zagotovi sam ali pa se sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. Ker bo izbrani ponudnik odgovoren tudi za izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave, morajo ponudniki imenovati odgovornega vodjo posameznih del za SVTK, ki bo skrbel za medsebojno usklajenost in pravilnost izvedbe posameznih del. Zahtevo, da ponudniki imenujejo odgovornega vodjo SVTK naprav, je naročnik postavil tudi iz razloga, ker se zaveda, da ponudnik prevzema odgovornost tudi za izvedbo teh del. Glede revizijskih očitkov o kršitvi 81. člena ZJN-2 naročnik navaja, da je imel vlagatelj možnost postaviti novo vprašanje, pa tega ni storil, poleg tega pa naročnik na očitano kršitev ni bil ustrezno opozorjen, zato vlagatelj skladno z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN ni izkazal interesa za dodelitev naročila. Naročnik še pojasnjuje, da je iz razpisne dokumentacije in odgovorov na Portalu javnih naročil razvidno, katere dokumente so ponudniki morali predložiti v ponudbeno dokumentacijo, poleg tega pa naročnik v fazi ocenjevanja ponudb nejasne razpisne dokumentacije ne bi mogel šteti v škodo ponudniku.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 7.10.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 9.10.2015, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah. Vlagatelj je z navedeno vlogo vložil tudi pritožbo zoper zavrženje zahtevka za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da do poteka roka za oddajo vprašanj na portalu javnih naročil ni vedel, da bo naročnik kršil 81. člen ZJN-2. Če bi vlagatelj moral postaviti novo vprašanje oziroma opozorilo na Portalu javnih naročil, potem ne bi bil nikoli aktivno legitimiran za grajanje kršitve 81. člena ZJN-2. Poleg tega pa je bilo na Portalu javnih naročil podano opozorilo, da naročnik ni odgovoril na vsa vprašanja.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 28.10.2015 odstopil še manjkajoči del razpisne dokumentacije, ki se nanaša na tehnične pogoje in ponudbeni predračun.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo. Vlagatelj (najprej) zatrjuje, da naročnik z zahtevo razpisne dokumentacije, da ponudniki za izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave, nominirajo podizvajalca Thales, katerega ponudbo (kot sestavni del ponudbenega predračuna) predložijo v ponudbeno dokumentacijo, krši načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo transparentnosti javnega naročanja. Naročnik vlagateljeve očitke zavrača in zatrjuje, da ima objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila, da je za izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave, kot obveznega podizvajalca ponudnikom določil družbo Thales. Naročnik zatrjuje tudi, da bi drugačna odločitev predstavljala kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

V skladu s prvim odstavkom 6. člena ZJN-2 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, zapisane v internih aktih naročnika ali drugih programih. Skladno z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z določili ZJN-2, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi odstavek 7. člena ZJN-2). Naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce, ali da izvede kakšen drug posel, kot na primer izvoz določenega blag ali storitev, če s posebnim zakonom ali mednarodnim sporazumom ni določeno drugače (drugi odstavek 7. člena ZJN-2). Skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Iz odstopljene spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo izvaja z namenom fleksibilnejšega vodenja prometa vlakov in s tem večje kapacitete obstoječe železniške proge Divača – Koper (odstopljena razpisna dokumentacija, Opis objekta in tehnični pogoji za izvedbo del, točka 1.1. in 1.5.), na kateri so vgrajene elektronsko signalno varnostne naprave ESTW L90 5, proizvajalca Thales (odstopljena razpisna dokumentacija, Opis objekta in tehnični pogoji za izvedbo del, točka 1.4.). Predmet konkretnega javnega naročila je izgradnja 1,2 km drugega tira železniške proge med postajo Koper tovorna in območjem napajalne postaje Dekani ter obnova obstoječega tira železniške proge med postajo Koper tovorna in območjem napajalne postaje Dekani (pojasnilo naročnika objavljeno na Portalu javnih naročil dne 22.7.2015, ob 14:44). V okviru izvedbe predmetnega javnega naročila je potrebno novo izgrajeni drugi tir zavarovati s SVTK napravami (odstopljena razpisna dokumentacija, Opis objekta in tehnični pogoji za izvedbo del, točka 1.5.4.3.2.). Naročnik načrtuje, da bo novo izgrajeni drugi tir v funkciji glavnega tira postaje Koper tovorna, ki je zavarovan z elektronsko signalno varnostno napravo ESTW L90 5, proizvajalca Thales (odstopljena razpisna dokumentacija, Opis objekta in tehnični pogoji za izvedbo del, točka 1.4.3. in 1.5.4.3.), zato je v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila potrebno izvesti tudi spremenjeno ureditev SVTK naprav postajnega tira postaje Koper tovorna (odstopljena razpisna dokumentacija, Opis objekta in tehnični pogoji za izvedbo del, točka 1.5.4.3. in 1.5.4.3.2.). Izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave, in ki jih je potrebno izvesti v okviru predmetnega javnega naročila, je naročnik zajel pod postavko B.4 »Prestavitve in ureditve SVTK vodov in naprav« ponudbenega predračuna (razvidno iz odgovora naročnika objavljenega na Portalu javnih naročil dne 30.7.2015, ob 12:23 uri).

V zvezi z izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave, je naročnik v točki 4.1.5 »Ponudba Thales Transportation Systems GmbH« Navodil za pripravo ponudb razpisne dokumentacije zapisal:
»Pri pripravi ponudbe je ponudnik v točki B.4 teh Tehničnih pogojev izvedbe dolžan upoštevati, da bodo ponujene SVTK naprave navezane na obstoječi delujoč sistem SVTK naprav na žel. progi na postaji Koper – tovorna, zato morajo oprema in naprave novo zgrajenega tira ustrezati za priključitev na obstoječe delujoče signalno varnostne naprave.
Postaja Koper tovorna, glavna pristaniška postaja in postaja Koper potniška sta zavarovani z elektronsko signalno varnostno napravo ESTW L90 5, proizvajalca Thales Transportation Systems GmbH. Za zavarovanje novozgrajenega tira je predvidena dopolnitev obstoječe delujoče elektronske signalno varnostne naprave. Oprema in naprave predvidne za zavarovanje 1,2 km dolgega drugega tira železniške proge Divača - Koper, ki bo v funkciji glavnega tira postaje Koper tovorna morajo tako ustrezati za priključitev na obstoječo delujočo elektronsko signalno varnostno napravo, zato jo lahko izvede le prej navedeni izvajalec.
Ponudniki morajo za izvedbo predvidenih notranjih naprav na postaji Koper tovorna, glavni pristaniški postaji in postaja Koper potniška in zunanjih naprav za zavarovanje 1,2 km dolgega drugega tira železniške proge Divača - Koper, ki bo v funkciji glavnega tira postaje Koper tovorna, prestavitev APB 15 in za izvedbo vmesnih prestavitev vodov in naprav ter vmesnih zavarovanj pridobiti ponudbo proizvajalca teh naprav Thales Transportation Systems GmbH, Thalesplatz 1, 71254 Ditzingen, Nemčija in jo priložiti v ponudbi oz. predračunu. Navedeni proizvajalec bo vsem ponudnikom podal enako ponudbo. Pridobljeno ponudbo proizvajalca Thales transportation Systems GmbH morajo ponudniki priložiti svoji ponudbi za izvedbo del pod točko B.4 po načelu »ključ v roke«, ki je sestavni del ponudbenega predračuna.«

Naročnik je na Portalu javnih naročil večkrat pojasnil, da ponudniki vključijo družbo Thales v ponudbo kot podizvajalca (npr. dne 30.7.2015 ob 12:23 uri), v posledici česar morajo zanj v ponudbeno dokumentacijo predložiti dokumente, ki so v razpisni dokumentaciji zahtevani za podizvajalce (dne 14.8.2015 ob 22:52 uri). Na Portalu javnih naročil je naročnik nadalje večkrat pojasnil, da morajo ponudniki v ponudbeno dokumentacijo predložiti ponudbo podizvajalca Thales, in sicer za postavko B.4 »Prestavitve in ureditve SVTK vodov in naprav« ponudbenega predračuna, pri čemer morajo ponudniki sami pridobiti ponudbo Thalesa na osnovi popisov del (dne 30.7.2015 ob 12:23 uri in dne 14.8.2015 ob 22:52 uri). Na Portalu javnih naročil je naročnik večkrat (dne 14.8.2015 ob 11:52, dne 21.8.2015 ob 13:29, dne 10.9.2015 ob 14:21) navedel tudi, da bo v zvezi s ponudbo podizvajalca Thales zagotovil enako obravnavo ponudnikov na način, da bo v primeru, če bi (ob enakih zahtevah, kot izhajajo iz predmetnega naročila) dva ali več ponudnikov imela različne ponudbe podizvajalca Thales, postopal v skladu s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2 in vse prispele ponudbe zavrnil.

Iz predstavljenega dela razpisne dokumentacije izhaja, kar med strankama ni sporno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki v ponudbeni dokumentaciji za izvedbo dela predmetnega javnega naročila (in sicer v delu, ki se nanašajo na SVTK naprave) nominirajo podizvajalca Thales.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, ni navedel razlogov, ki bi takšno zahtevo razpisne dokumentacije opravičevali. Državna revizijska komisija sicer sledi navedbam naročnika, da je za učinkovit in varen železniški promet potrebno odsek železniške proge, katerega je potrebno izgraditi v okviru predmetnega javnega naročila, zavarovati s SVTK napravami, ki jih je potrebno povezati z že obstoječimi SVTK napravami, in da je potrebno obstoječi SVTK sistem, ki ga je vzpostavil proizvajalec Thales, nadgraditi, tako da bodo vse obstoječe in naknadno vgrajene SVTK naprave predstavljale nedeljivo celoto. Vendar navedeno še ne omogoča zaključka, da naročnik v predmetnem javnem naročilu opravičeno zahteva od ponudnikov, da za izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave, nominirajo podizvajalca Thales.

Po presoji Državne revizijske komisije naročnikova sporna zahteva nedopustno posega oziroma sooblikuje ponudbeno vsebino. Naročnik ne more nadomestiti pravno poslovne volje ponudnika o tem, s katerimi podizvajalci (če sploh) bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila ter katera dela in v kakšni količini bo podizvajalec opravil. Sporna naročnikova zahteva za ponudnika pomeni, da tudi če mu bo predmetno naročilo oddano, predmeta javnega naročila ne bo izvedel sam, ampak bo del javnega naročila izvedel drug gospodarski subjekt. Ponudniki tako zaradi naročnikove sporne zahteve niso samostojni pri odločitvi ali bodo javno naročilo izvedli sami ali v sodelovanju z drugimi gospodarskimi subjekti. Pri tem gre poudariti, da je podizvajalec gospodarski subjekt, ki za ponudnika (in ne za naročnika) izvede določeno storitev/gradnjo/dobavi blago, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Razmerje med ponudnikom in podizvajalcem (razen v obsegu, kot ga določa ZJN-2, in ki je namenjen varovanju podizvajalcev pri plačilih opravljenih del) je načeloma stvar pogodbene svobode ponudnika, v to razmerje pa je dopustno posegati le toliko, kolikor je to nujno potrebno z vidika pravil o javnem naročanju. Ponudniki so tako, v kolikor se odločijo, da bodo pri izvedbi predmeta naročila sodelovali z drugimi gospodarskimi subjekti, samostojni pri odločitvi, s katerimi gospodarskimi subjekti bodo sodelovali. V konkretnem primeru pa je ponudnikom zaradi naročnikove sporne zahteve takšna odločitev onemogočena, saj so dolžni sodelovati z gospodarskim subjektom, katerega je določil naročnik.

Poudariti gre tudi, da so ponudniki pri oblikovanju in dogovarjanju ponudbene cene z drugimi subjekti, ki bodo morebiti sodelovali pri izvedbi javnega naročila, svobodni, saj je ponudbena cena načeloma stvar poslovne politike posameznega konkurenta na relevantnem trgu, zaradi česar so različne ponudbene cene v posameznem postopku javnega naročanja tudi povsem običajne oz. pričakovane in sprejemljive. V konkretnem primeru je naročnik s sporno zahtevo razpisne dokumentacije v to svobodno oblikovanje cen posegel na način, da je v predmet naročila vključil storitve, ki jih ne morejo izvesti ponudniki, ampak drug točno določen subjekt, s čimer je ponudnikom v tem delu dejansko onemogočil prosto oblikovanje ponudbene cene. V zvezi z navedbami naročnika, da bo podizvajalec Thales vsem ponudnikom ponudil enako ponudbeno ceno, gre poudariti, da naročnik navedenega ne more zagotoviti, saj, kot to zatrjuje tudi naročnik, naročnik na poslovne odločitve družbe Thales ne more vplivati. Naročnik sicer zatrjuje, da bo, v kolikor bo podizvajalec Thales ponudnikom ponudil različne cene, vse ponudbe zavrnil, vendar po oceni Državne revizijske komisije vlagatelj utemeljeno opozarja, da bi lahko podizvajalec Thales formalno vsem ponudnikom ponudil enake ponudbene cene, dejanska ponudbena cena podizvajalca Thales ponudnikom pa bi bila odvisna od preteklih poslovanj s posameznimi ponudniki. V zvezi z navedenim vlagatelj sicer smiselno zatrjuje, da bo podizvajalec Thales glede na druge ponudnike favoriziral družbo GH Holding, vendar Državna revizijska komisija izpostavljenih revizijskih navedb vsebinsko ni presojala, saj navedeno ni relevantno za rešitev konkretnega spora.

Utemeljene so tudi navedbe vlagatelja, da bo izbrani ponudnik prevzel odgovornost za celotno izvedbo javnega naročila, torej tudi za izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave in ki jih bo izvedel podizvajalec Thales, čeprav izbrani ponudnik ob upoštevanju naročnikove sporne zahteve na izbiro pogodbene stranke oziroma podizvajalca ne more vplivati. Pogodbo o izvedbi javnega naročila namreč sklene naročnik s ponudnikom (14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ta pa naročniku v celoti odgovarja za izvedbo prejetega javnega naročila (četrti odstavek 4. člena ZJN-2). Tudi Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.), na katerega se sklicujeta naročnik in vlagatelj, v 630. členu določa, da podjemnik odgovarja za osebe, ki so po njegovem naročilu delale pri prevzetem poslu, kot da bi ga sam opravil. To pomeni, da je izbrani ponudnik v razmerju do naročnika zavezan opraviti predmet javnega naročila v celoti in zato naročniku odgovarja tudi za pravilno izpolnitev del, ki jih bo izvedel podizvajalec. V ta namen je izbrani ponudnik, kot je to razvidno iz razpisne dokumentacije, dolžan predložiti tudi garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in garancijo za brezhibno delovanje in odpravo napak v garancijskem roku (odstopljena razpisna dokumentacija, Navodila za pripravo ponudbe, točka 2.6.) za celotno javno naročilo in glede na ponudbeno vrednost za celotno naročilo, torej tudi za del, ki ga bo izvedel podizvajalec Thales. Na drugi strani naročnik in podizvajalec nista v poslovnem (pogodbenem) obligacijskem razmerju, zato naročnik v razmerju do podizvajalca ne more uveljavljati zahtevkov (civinopravnih sankcij) za kršitev podizvajalčeve obveznosti (pravilno) opraviti posel. Iz navedenega torej izhaja, da bi izbrani ponudnik, ne glede na dejstvo, da podizvajalca Thales ne bi svobodno izbral kot pogodbene stranke oziroma se ne bi samostojno odločil, da bo predmetno javno naročilo izvedel skupaj s podizvajalcem Thalesom, odgovarjal za pravilno izvedbo del podizvajalca Thalesa. Zgolj dejstvo, da lahko izbrani ponudnik v primeru kršitve podizvajalčeve obveznosti pravilne izvedbe posla uveljavlja civilnopravne sankcije, navedenega ne more spremeniti.

Naročnik v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, zatrjuje, da lahko dela, ki se nanašajo na SVTK naprave (zavarovanje novo zgrajenega železniškega tira s SVTK napravami, povezava novih SVTK naprav z obstoječim sistemom in nadgradnja obstoječega sistema), izvede le izvajalec obstoječega sistema SVTK. Navedeno je sicer med strankama sporno, vendar Državna revizijska komisija tega spornega vprašanja v tem revizijskem postopku ni meritorno obravnavala, ker za rešitev konkretnega spora ni relevantno. Namreč tudi v kolikor bi Državna revizijska komisija ugotovila, da so navedbe naročnika utemeljene in da lahko dela, ki se v predmetnem javnem naročilu nanašajo na SVTK naprave, izvede le izvajalec obstoječega sistema, to ne bi opravičevalo naročnikove zahteve, da ponudniki za izvedbo predmetnega javnega naročila nominirajo podizvajalca, pač bi to lahko utemeljevalo npr., kot to zatrjuje vlagatelj, da naročnik izvedbo teh del izloči iz predmetnega javnega naročila in jih odda po ustreznem postopku. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da so navedbe naročnika, da lahko le izvajalec obstoječih SVTK naprav izvede dopolnitev in nadgradnjo obstoječih SVTK naprav in sistema, ker bo le-ta tudi odgovoren za izvedbo SVTK sistema, v nasprotju z naročnikovimi navedbami (in ugotovitvami iz tega sklepa), da bo za izvedbo celotnega naročila (torej tudi za dopolnitev in nadgradnjo obstoječega sistema) odgovoren izbrani ponudnik. Ob upoštevanju navedenega so za rešitev konkretnega spora pravno nerelevantne naročnikove navedbe, da bi, če bi dovolil, da sporna dela izvede kateri drugi gospodarski subjekt kot Thales, moral predvideti opustitev obstoječe in postavitev nove SVTK naprave za zavarovanje postaje Koper tovorna. S temi navedbami namreč naročnik utemeljuje, zakaj lahko dela, ki so del konkretnega javnega naročila, izvede le en subjekt, kar pa, kot že navedeno, za rešitev konkretnega spora ni relevantno.

Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da vlagatelj tudi utemeljeno opozarja, da naročnik z zahtevo, da ponudniki za izvedbo SVTK naprav določijo družbo Thales kot podizvajalca, oddaja ta dela brez izvedbe (ustreznega) postopka javnega naročanja. Naročnik sicer predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku, vendar pa naročnik za dela, ki se nanašajo na SVTK naprave, le formalno izbira izvajalca po odprtem postopku. Kot že navedeno, ponudnikom v konkretnem postopku oddaje naročila, dela, ki se nanašajo na izvedbo SVTK naprav, ne morejo biti oddana, saj je naročnik ta dela dejansko vnaprej oddal v izvedbo točno določenemu gospodarskemu subjektu. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe naročnika, da je v letu 2004 v okviru projekta Modernizacija SV naprav na progi Divača - Koper za izvedbo obstoječe SVTK naprave izbral za izvajalca družbo Thales po odprtem postopku. V okviru navedenega projekta so bile na progi Divača – Koper vgrajene SVTK naprave proizvajalca Thales (razvidno iz odstopljene razpisne dokumentacije, Opis objekta in tehnični pogoji za izvedbo del, točka 1.4.), torej obstoječe SVTK naprave in sistem, ni pa naročnik v okviru navedenega projekta oddal tudi del, ki jih je potrebno izvesti v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila.

Ker je že na podlagi navedenega potrebno ugotoviti, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da je naročnik z zahtevo razpisne dokumentacije, da ponudniki v ponudbeni dokumentaciji za izvedbo del, ki se nanašajo na SVTK naprave, nominirajo podizvajalca Thales, kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, v posledici česar je potrebno zahtevku za revizijo ugoditi, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala preostalih revizijskih navedb, saj njihova morebitna utemeljenost ne bi vplivala oziroma izboljšala pravnega položaja vlagatelja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Sanacija ozkega grla na železniški progi Divača – Koper«. Ugotovljene kršitve naročnika so namreč takšne narave, da jih ni mogoče odpraviti zgolj z delno razveljavitvijo postopka o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija naročnika, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, naročnika napotuje, da v kolikor se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, le tega izvede skladno z določili ZJN-2 in z upoštevanjem ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je z vlogo z 9.10.2015 vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na (domnevno) naročnikovo kršitev 81. člena ZJN-2. Naročnik je namreč zahtevek za revizijo v delu, v katerem je vlagatelj zatrjeval, da naročnik ni odgovoril na zastavljeno vprašanje na Portalu javnih naročil, zavrgel. Naročnik je navedel, da vlagatelj na Portalu javnih naročil ni (ustrezno) opozoril na očitano kršitev, zato vlagatelj ni izkazal interesa za dodelitev naročila in mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelju tekom postopka pravnega varstva odpadel pravni interes za obravnavo navedenih kršitev, kar gre ugotoviti tudi ob upoštevanju 274. in 343. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN. Temeljna predpostavka vsakega postopka pravnega varstva je pravovarstvena potreba (pravni interes), kar pomeni, da mora vsakdo, ki zahteva varstvo svojih pravic in pravnih koristi v postopku pravnega varstva, kot verjetno izkazati, da bo ugoditev njegovi zahtevi pomenila zanj določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogel doseči, oziroma da bi si v primeru ugoditve zahtevku izboljšal svoj pravni položaj.

V konkretnem pritožbenem postopku bi bilo namreč potrebno presoditi, ali so izpolnjene procesne predpostavke za obravnavo revizijskih očitkov, da naročnik ni odgovoril na Portalu javnih naročil zastavljeno vprašanje, ali morajo ponudniki v ponudbeno dokumentacijo predložiti projektno dokumentacijo za provizorije. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelju, glede na predhodno ugotovitev utemeljenosti zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na določitev podizvajalca Thalesa, v posledici česar je Državna revizijska komisija predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavila v celoti, odpadel pravni interes za presojo dela zahtevka za revizijo, ki se nanaša na (domnevno) naročnikovo kršitev 81. člena ZJN-2 in posledično tudi pravni interes za presojo pritožbe. Tudi v kolikor bi Državna revizijska komisija ugodila pritožbi, bi meritorna presoja revizijskih očitkov, ki se nanašajo na (domnevno) naročnikovo kršitev 81. člena ZJN-2, lahko vplivala na ravnanje naročnika le v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, katerega pa je Državna revizijska komisija razveljavila v celoti. Posledično vsebinska presoja pritožbenih navedb in vsebinska presoja revizijskih navedb, ki se nanaša na (domnevno) naročnikovo kršitev 81. člena ZJN-2, ne bi več vplivala na položaj vlagatelja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zaradi odpadlega pravnega interesa vlagateljevo pritožbo z dne 9.10.2015 zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva v višini 7.000,00 EUR, kolikor je znašala vplačana taksa za postopek pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija vlagatelju kot potrebne priznava celotne priglašene stroške.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 16.11.2015


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Levar, d.o.o., Podskrajnik 22, 1280 Cerknica,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.