018-213/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-213/2015-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Projekt posodobitve, nadgradnje in povezovanja bolnišničnih in radioloških informacijskih sistemov zaradi celovite digitalizacije in povezovanja diagnostike v enotno povezano teleradiološko omrežje v Republiki Sloveniji z namenom izmenjave slikovnega diagnostičnega gradiva in vzpostavitev sistema za arhiviranje rezultatov slikovne diagnostike (PACS) v oblaku – (krajše) Digitalizacija diagnostike v RS«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Interexport, d. o. o., Potok pri Komendi 12, Komenda (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 11. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v primarnem in podrednem delu zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja v postopku konkurenčnega dialoga, dne 31. 7. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN9556/2013. Dne 11. 8. 2015 je naročnik izdal dokument št. 4300-6/2011/297 »Odločitev o oddaji javnega naročila št. JN9556/2013 za sklop 2 – Celje«, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo v sklopu 2 – Celje dodelil ponudniku LANCom, d. o. o., Tržaška cesta 63, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno, in sicer zaradi neizpolnjevanja pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, ter jo izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 25. 8. 2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi morala biti ponudba izbranega ponudnika izločena kot nepopolna, da bi morala biti njegova ponudba ocenjena kot popolna in da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda. V zvezi z vprašanjem popolnosti svoje ponudbe vlagatelj navaja:

- Ne drži naročnikova navedba, da vlagatelj ne izpolnjuje zahteve, da mora sistem v primeru incidenta zagotavljati povrnitev v produkcijsko delovanje največ v času 6 ur. Osnovni gradniki rešitve, ki jih je ponudil vlagatelj, so višjega kakovostnega in cenovnega razreda in izpolnjujejo vse zahteve in specifikacije, z njimi pa vlagatelj zagotavlja nemoteno delovanje naročnikovega sistema. S ponujeno arhitekturo je zagotovljena razpoložljivost 99,999 %, kar pomeni največ 5,26 minute nedelovanja na letnem nivoju. Hkrati vlagatelj nudi tehnično podporo in vse rezervne dele in zagotavlja odpravo napak najkasneje v roku 6 ur. Naročnik se pri tem sklicuje na velikost diskovnega polja in navaja, da je teoretično nemogoče prekopirati 30 TB podatkov nazaj na diskovno polje v ustreznem času. Hkrati se naročnik sklicuje na točko K1.3 v Tabeli 9 (Specifikacija minimalnih zahtev za infrastrukturo), ki je vsebovala dikcijo »kakršenkoli izpad«, pri čemer je naročnik jasno navedel, da pod navedeno zahtevo ne spadajo potresi, poplave in ostale manifestacije višje sile. Vlagatelj tako zatrjuje, da je ponudil ustrezno rešitev, ki je zasnovana tako, da je popoln izpad daljši od 6 ur ob uporabi v skladu s priporočili izvajalca izključen oz. nemogoč. Hkrati bi moralo priti do popolne korupcije diskovnega sistema, kar pa je ob uporabi opreme v skladu s priporočili proizvajalca ter ob izključitvi elementarnih nesreč in fizičnega poškodovanja sistema nemogoče. Ob upoštevanju pravilne opredelitve izpada, ki vključuje nepričakovane izpade posameznih komponent ali celote iz razlogov, ki izvirajo iz opreme (iz sfere izvajalca), je vlagateljeva rešitev zasnovana tako, da omogoča povrnitev v produkcijsko delovanje v času največ 6 ur in celo zagotavlja produkcijsko delovanje tudi v primeru okvare na način, da letni izpad delovanja ni daljši od 5,26 minute.
- Napačna je tudi naročnikova ugotovitev, da vlagatelj ni ponudil dveh tračnih pogonov LTO-6 z vmesnikom FC, saj naj bi ponudil pogona z vmesnikom SAS. Vlagatelj zatrjuje, da njegova rešitev vsebuje LTO enote s FC priključki. Pogoni LTO6 imajo enake značilnosti in so enako zmogljivi. Vlagateljevi pogoni so povezani neposredno na strežnik, ki je preko FC priključkov povezan na SAN okolje. S tem je vlagatelj izboljšal rešitev ter zadostil naročnikovemu okolju (zagotovljena je FC povezava sekundarne lokacije do sistemskega prostora).
- Prav tako je napačna naročnikova ugotovitev, da vlagatelj ni ponudil enote 7000VA UPS oz. da je kasneje v tem delu spremenil ponudbo. Vlagatelj je v pojasnilu ponudbe jasno navedel, da ponuja enoto UPS AF 463A R7000 UPS HP R7KVA 4U IEC High Voltage Intl. Še bolj neverjetna je naročnikova utemeljitev, da je vlagatelj namesto UPS enote, namenjene stabilizaciji električnega napajanja, ponudil stabilizacijo omare v smislu njene prevrnitve. RACK omare so oblikovane kot kompleti, vključujoč popolno opremo vseh relevantnih podpornih sistemov. Takšen komplet je ponudil tudi vlagatelj, kar je razvidno iz naziva BW932A »Include with complete system« (torej vključno s celotnim sistemom). Takšna omara vsebuje tudi stabilizacijo v smislu prevrnitve, vsebuje pa tudi UPS sistem. To je razvidno iz prospektnega materiala HP Rack 10000 G2 Series, v katerem je na 8. strani naveden zahtevan UPS AF 463A R7000 UPS HP R7KVA 4U IEC High Voltage Intl. S tem, ko je prospekt del ponudbe od samega začetka in ko je vlagatelj pojasnil, da ponujeni komplet že ves čas vsebuje ustrezno UPS enoto, ni mogoče govoriti o nedopustni spremembi ponudbe.

Vlagatelj v nadaljevanju opozarja na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika v istovrstnih delih, ter navaja, da bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti kot nepopolno zaradi naslednjih razlogov:

- Izbrani ponudnik ni ponudil dodatnih VMWARE in VEEAM licenc. Iz seznama opreme je tudi razvidno, da je glede na RTO zahteve (6 ur) ponujena rešitev izbranega ponudnika povsem neprimerna, saj pretočnost podatkov, ki jih mora HOST prebrati iz diskovnega sistema HP MSA 1040 ter hkrati zapisati, ni dovolj velika, da bi bil sistem zmožen povrniti vse podatke. Ob uporabi tradicionalnega varnostnega kopiranja ni dovolj, da se uporabi disk to disk rešitev. Podatki, ki se shranijo v ponujeni rešitvi na MSA 1040, niso primerni za uporabo, saj je potrebna še njihova konverzija. Ponudba izbranega ponudnika zato po mnenju vlagatelja ni v skladu z zahtevami naročnika, poleg tega pa je naročnik v istovrstnem delu ponudbe obravnaval neenakopravno.
- Izbrani ponudnik ni prikazal vseh zahtevanih funkcionalnosti v skladu s tehnično dokumentacijo, in sicer glede standardnega vmesnika za SQL poizvedbe, subtrakcije, uporabniškega vmesnika v angleškem jeziku in avtomatskega zapisa diktata v urejevalnik besedila.
- Izbrani ponudnik je ponudil variantno ponudbo, čeprav ta ni bila dovoljena, saj ponuja PACS/RIS sistem in ne zgolj PACS sistem.
- Izbrani ponudnik je spreminjal podizvajalce oz. v svoji ponudbi ni navedel vseh podizvajalcev.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi kršitev pravice do vpogleda. Izbrani ponudnik je kot poslovno skrivnost opredelil večino dokumentov, tudi takšne, ki ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Namesto da bi naročnik presojal, katere podatke izbrani ponudnik sploh lahko označi kot poslovno skrivnost, je le sledil določitvi poslovne skrivnosti. Naročnik je tako vlagatelju neupravičeno onemogočil vpogled v tisti del specifikacije v ponudbi izbranega ponudnika, ki je bila v ponudbi vlagatelja ugotovljena kot nepopolna in o kateri je naročnik obvestil vse ponudnike, ki so oddali ponudbo. S tem je naročnik kršil tako načelo transparentnosti kot tudi načelo enakopravne obravnave. Vlagatelj ugovarja zoper ravnanje naročnika, ki je njegovo ponudbo v odločitvi o oddaji naročila podrobno analiziral, na drugi strani pa je preprečil vpogled v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj zato ne more učinkovito uveljavljati pravnega varstva, saj ne more predložiti dokazov o kršitvah, za katere je prepričan.

Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila za sklop 2 – Celje z dne 11. 8. 2015, podrejeno pa predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in dopolnitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 31. 8. 2015 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi navaja, da so naročnikove ugotovitve o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe pravilne. Hkrati zatrjuje, da je njegova ponudba popolna in da je ponudil opremo, ki v celoti ustrezan zahtevam naročnika. Izbrani ponudnik zato predlaga zavrženje oz. zavrnitev zahtevka za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka pravnega varstva.

Naročnik je dne 7. 9. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej odgovarja na navedbe, ki se nanašajo na vprašanje popolnosti vlagateljeve ponudbe:

- V razpisni dokumentaciji je naročnik zahteval, da mora sistem v primeru incidenta zagotavljati povrnitev v produkcijsko delovanje največ v času 6 ur. Vlagatelj ponuja sistem, ki te zahteve ne izpolnjuje, saj njegova zasnova niti teoretično ne omogoča, da bi se lahko v primeru okvare diskovnega sistema HP 3PAR StoreServ 7200 in izgube podatkov prekopiralo 30 TB podatkov iz LTO trajnega arhiva nazaj na diskovni sistem. Vlagatelj skuša interpretirati zahtevo na način, da se povrnitev v produkcijsko okolje v času 6 ur zahteva le v primeru, ko vzroki za izpad izvirajo iz sfere izvajalca, ne pa tudi v primeru elementarnih nesreč. Naročnik navaja, da je iz tehničnih zahtev jasno razvidno, da mora sistem zagotavljati povrnitev v produkcijsko delovanje v času 6 ur v primeru kakršnegakoli izpada. To je bistvena zahteva, saj bi daljši izpad ogrozil zdravje in življenje pacientov. Vlagatelj ni dokazal 100 % zaščitenosti podatkov oz. ni dokazal trditve, da je izguba vseh podatkov ob izpadih, ki izvirajo iz opreme, nemogoča.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da morata biti v tračno knjižnico vgrajena vsaj dva tračna pogona LTO6 z vmesnikom FC. Vlagatelj ponuja dva tračna pogona LTO6 z vmesnikom SAS, ki tej tehnični zahtevi ne ustrezata. Vlagatelj navaja, da so na sliki narisane LTO enote s FC priključki, kar pomeni, da oprema, prikazana na sliki, ni enaka opremi, ki jo vlagatelj ponuja v specifikaciji ponudbe ter v Prilogi 1, kjer je navedel, da ponuja 2 x (EH969A) HP LTO-6 Ultrium 6250 Int Tape Drive, ki imata SAS vmesnik in ne zahtevanega FC. Naročniku taka rešitev ne ustreza, kar jasno izhaja iz zahteve po tračnem pogonu z FC vmesnikom, saj želi pogona priključiti direktno v SAN omrežje.
- V razpisni dokumentaciji je bilo določeno, da mora biti ponujen UPS 7000VA. Vlagatelj v specifikaciji ponudbe ali v Prilogi 1 tega ni ponudil. Priložil je prospekt HP RACK 10000 G2 Series, ki zajema številne različne opcije raznovrstne opreme, označene s 105 šiframi, od katerih jih je nekaj naštetih tudi v specifikaciji ponudbe pod postavko »Strežniška omara z dodatki« in v Prilogi 1. Dve izmed 105 šifer pripadata tudi zahtevanemu UPS-u v dveh različnih variantah, vendar nobena izmed teh dveh šifer ni navedena v specifikaciji ponudbe ali v Prilogi 1 ali kje drugje v ponudbi (gre za šifri AF462A in AF463A). Vlagatelj je v pojasnilu navedel, da je UPS zajet pod šifro BW932A, ki predstavlja eno izmed šifer iz prospekta in označuje »HP 600mm JackBlack Rack Stabilizer Kit«, to pa ni zahtevani UPS, ki mu v prospektu pripada povsem druga šifra. Vlagateljevo trditev, da je RACK omaro ponudil kot komplet, zaradi česar ni navajal vseh šifer, izpodbijajo njegove lastne specifikacije pod postavko »Strežniška omara z dodatki«, saj so sestavljene iz 21 kosov opreme s 13 različnimi šiframi, ki podrobno opisujejo vsak kos vgrajene opreme, celo posamezne kable, ni pa šifre in količine za zahtevani UPS 7000VA. Vlagateljevo pojasnilo, da ravno največjega, najdražjega in najpomembnejšega kosa opreme iz omare v specifikacijah ni prikazal samostojno, ampak ga je vključil pod šifro manj pomembnega elementa, je možno razumeti le kot spremembo količine in vrste ponujenega blaga.

Naročnik se v nadaljevanju opredeljuje tudi do navedb v zvezi s popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika:

- Izbrani ponudnik bo od obstoječe opreme uporabil le strežniško ohišje, vse ostale komponente pa so bile ponujene nove in tudi VMWARE in VEEAM licence so bile ponujene. Izbrani ponudnik ponuja enako diskovno polje za primarno lokacijo, poleg tega pa še diskovno polje, strežnike in tračno knjižnico za sekundarno lokacijo ter replikacijske mehanizme, ki zagotavljajo neprekinjeno delovanje v primeru izpada primarnega sistema.
- Naročnik se je s funkcionalnim preizkusom prepričal, da izbrani ponudnik izpolnjuje funkcionalne zahteve glede standardnega vmesnika za SQL poizvedbe, subtrakcije, uporabniškega vmesnika v angleškem jeziku in avtomatskega zapisa diktata v urejevalnik besedila. Vseh funkcionalnosti na preizkusu ni bilo mogoče prikazati, vendar se je naročnik prepričal, da jih izbrani ponudnik ponuja.
- Izbrani ponudnik ponuja tudi RIS modul, ki je sestavni del opisanega sistema. Vendar se lahko naročnik sam odloči, ali bo modul uporabljal ali bo nabavil nov RIS modul. Ker je izbrani ponudnik ponudil več, kot je bilo zahtevano in ker zahtevani sistem deluje tudi brez ponujenega RIS modula, to ne predstavlja neenakopravnega položaja.
- Izbrani ponudnik je že od začetka navedel dva podizvajalca, in sicer Vams Tec, d. o. o., in Pošta Slovenije, d. o. o., družba Scorpio IT, d. o. o., pa ni bila nikoli navedena kot podizvajalec. V končni ponudbi je izbrani ponudnik navedel le še družbo Vams Tec, d. o. o., družba Pošta Slovenije, d. o. o., pa ni bila več navedena, in sicer zato, ker je bila predvidena le za sklop 12, ta pa je bil v razpisni dokumentacijo za oddajo končne ponudbe izvzet iz naročila.

Na očitke v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika naročnik navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v vso dokumentacijo, razen tiste, ki je bila označena kot poslovna skrivnost.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28. 9. 2015 zahteval začetek revizijskega postopka. V vlogi vlagatelj navaja, da je naročnik zahtevek za revizijo prejel dne 26. 8. 2015 in da je odločitev o zahtevku za revizijo prejel dne 25. 9. 2015, kar je po poteku roka iz četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN. Odločitev o zahtevku za revizijo je datirana z dnem 7. 9. 2015, vendar jo je naročnik na pošto oddal šele 24. 9. 2015, torej po tem, ko je že nastopil molk organa, zato se vlagatelj do njene vsebine ne bo opredeljeval. Zaradi molka naročnika vlagatelj predlaga začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, obenem pa opozarja, da odločitve o zahtevku za revizijo, tudi če bi bila pravočasna, ni sprejel naročnik oz. je ni podpisal zakoniti zastopnik, pač pa najverjetneje državna sekretarka, ki ni izkazala pooblastilnega razmerja

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 28. 9. 2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 8. 10. 2015 naročnika pozvala, naj pojasni, kdo in na kakšni pravni podlagi je podpisal odločitev o zahtevku za revizijo. Pojasnila v zvezi s sprejemom odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija prejela dne 16. 10. 2015.

Državna revizijska komisija je vlagatelja z dopisom z dne 19. 10. 2015 pozvala k doplačilu revizijske takse in predložitvi potrdila. Potrdilo o doplačilu je Državna revizijska komisija prejela dne 22. 10. 2015.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba ugotoviti, da je vlagatelj z vlogo z dne 28. 9. 2015 zahteval začetek revizijskega postopka na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN, saj naj bi prišlo do molka naročnika. Četrti odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da lahko vlagatelj v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka. Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik zahtevek za revizijo prejel 26. 8. 2015, kar pomeni, da se je rok za posredovanje odločitve o zahtevku za revizijo iztekel 23. 9. 2015. Kot navaja vlagatelj, je sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ki je bil datiran na 7. 9. 2015, kot datum nastanka dokumenta pa je bil naveden 23. 9. 2015, prejel 25. 9. 2015, torej po izteku 20 dnevnega roka. Istega dne, torej 25. 9. 2015, je sklep o zavrnitvi zahtevka v vednost prejela tudi Državna revizijska komisija, pri čemer je razvidno, da ga je naročnik na pošto oddal 24. 9. 2015.

Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da je v skladu s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN v predmetnem postopku pravnega varstva sicer prišlo do molka naročnika, saj je naročnik odločitev o zahtevku za revizijo vlagatelju posredoval dva dni po izteku roka. Vendar pa ni mogoče spregledati, da je naročnik o zahtevku za revizijo vendarle odločil oz. da je zahtevek za revizijo obravnaval vsebinsko in se opredelil do vseh vlagateljevih revizijskih navedb. Vlagatelj je odločitev o zahtevku za revizijo prejel še pred vložitvijo zahteve za začetek revizijskega postopka, kar pomeni, da je bil z odločitvijo in naročnikovimi argumenti seznanjen. Poleg tega je treba ugotoviti, da je Državna revizijska komisija istega dne, kot je prejela vlagateljevo zahtevo za začetek revizijskega postopka, prejela tudi naročnikov dopis, s katerim je Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo predmetnega postopka. Glede na navedeno procesno dejansko stanje se je revizijski postopek vsekakor začel, pri čemer z vidika poteka predmetnega postopka ni pomembno, ali se je začel na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN zaradi molka naročnika ali na podlagi 30. člena ZPVPJN zaradi odstopa dokumentacije. Četudi je v skladu z določbami ZPVPJN prišlo do molka naročnika, se je naročnik kljub temu v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, vsebinsko opredelil do vseh revizijskih navedb, zaradi česar je mogoče njegovo odločitev obravnavati bodisi kot (sicer prepozno) odločitev o zahtevku za revizijo bodisi kot izrekanje o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija, do česar ima naročnik pravico v skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZPVPJN. Bistveno pa je, da je vlagatelj odločitev naročnika o zahtevku za revizijo prejel in da je imel tudi možnost izreči se o naročnikovih navedbah.

Vlagatelj v vlogi, s katero je zahteval začetek revizijskega postopka, sicer navaja, da o zahtevku za revizijo ni odločil naročnik, saj naj bi odločitev podpisala oseba, glede katere ni bilo izkazano pooblastilno razmerje. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na sklepu z dne 7. 9. 2015, s katerim je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo, navedena ministrica, pod njo pa je podpis osebe, ki je sklep podpisala za ministrico. Ker pooblastilo za podpis ni bilo izkazano oz. priloženo, je Državna revizijska komisija naročnika z dopisom z dne 8. 10. 2015 pozvala, naj pojasni, kdo in na kakšni podlagi je podpisal odločitev o zahtevku za revizijo, ter predloži ustrezne listine, iz katerih bo izhajalo upravičenje za podpis. Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 15. 10. 2015 pojasnil, da je zaradi zadržanosti ministrice odločitev o zahtevku za revizijo podpisala državna sekretarka, njeno pooblastilo pa izhaja iz 1. točke tretjega odstavka 12. člena Pravilnika o podpisovanju dokumentov na Ministrstvu za zdravje. Ta določa, da v času ministrove odsotnosti državni sekretar podpisuje dokumente, ki se posredujejo na Vlado RS, Ustavno sodišče, Varuha človekovih pravic, Komisijo za preprečevanje korupcije in druge državne organe, razen kadar gre za korespondenco med nižjimi uradniki posameznih državnih organov. Na podlagi navedenega je torej treba ugotoviti, da je naročnik izkazal, da je oseba, ki je podpisala sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, imela ustrezno pooblastilo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija začela z vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo. Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor o tem, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot neprimerno, in sicer zato, ker je ugotovil, da ne izpolnjuje vseh pogojev, povezanih z vsebino predmeta javnega naročila. Kot opozarja že vlagatelj, je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporabiti Zakon o javnem naročanju, kot je veljal v času, ko je bilo obvestilo o predmetnem naročilu poslano v objavo na portal javnih naročil. Prvi odstavek 37. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014, v nadaljevanju: ZJN-2E) namreč določa, da se postopki javnega naročanja, za katere so bila obvestila iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 12/13 – uradno prečiščeno besedilo) poslana v objavo na portal javnih naročil pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih. Ker je bilo obvestilo o predmetnem naročilu v objavo poslano 30. 7. 2013, torej pred uveljavitvijo novele ZJN-2E, je treba v predmetnem postopku pravnega varstva uporabiti Zakon o javnem naročanju, kot je veljal pred uveljavitvijo novele ZJN-2E, in sicer v besedilu, kot ga vsebuje Zakon o javnem naročanju – uradno prečiščeno besedilo ZJN-2-UPB5 (Uradni list RS, št. 12/2013 z dne 7. 2. 2013; v nadaljevanju: ZJN-2).

Ravnanje naročnika s ponudbo vlagatelja je treba presojati z vidika 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je neprimerna ponudba tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Neprimerne ponudbe v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ni mogoče obravnavati kot popolne, nepopolne ponudbe pa mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Kot je razvidno iz naročnikove odločitve o oddaji naročila z dne 11. 8. 2015, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, ker je ugotovil, da ne izpolnjuje treh različnih pogojev, ki so povezani s predmetom naročila, in sicer zahtevo glede povrnitve sistema v produkcijsko delovanje v primeru incidenta, zahtevo glede vmesnika tračnega pogona ter zahtevo glede UPS naprave.

Pri obravnavi naročnikove ugotovitve, da vlagatelj ni ponudil zahtevane UPS naprave oz. da je s pojasnilom ponudbe spremenil vrsto in količino ponujenega blaga, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v točki 5.1.1 Tehničnih zahtev za sklop 2 določil, da bo zagotovil priklop dobavljenih PDU enot na obstoječe neprekinjeno napajanje 240VAC. V zvezi z navedeno določbo je naročnik od enega izmed kandidatov prejel vprašanje, ali glede na to, da kupuje tudi omaro, zahteva, da ponudniki ponudijo tudi enoto za neprekinjeno napajanje. Na navedeno vprašanje je naročnik odgovoril, da morajo ponudniki ponuditi enoto za neprekinjeno napajanje, in sicer vsaj 7000VA UPS za vgradnjo v omaro. Navedeni odgovor je v skladu z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postal del razpisne dokumentacije in kot tak predstavlja tehnično zahtevo, povezano s predmetom javnega naročila, ki so jo morali izpolniti ponudniki.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 19. 6. 2015 pozval, naj mu pojasni, kje v njegovi ponudbi je vključena zahteva po vgradnji vsaj 7000VA UPS naprave v omaro. Na navedeni poziv je vlagatelj odgovoril z naslednjim pojasnilom (dokument z dne 29. 6. 2015):

»Predmetna zahteva po enoti za neprekinjeno napajanje (vsaj 7000VA UPS) je zajeta v poziciji »4 – STREŽNIŠKA OMARA Z DODATKI«. V naši ponudbi smo predložil prospektni material HP Rack 10000 G2 Series, ki pokriva zahteve in na strani 8 te dokumentacije (HP Rack 10000 G2 Series) je naveden tudi zahtevan UPS in sicer: AF 463A R7000 UPS HP R7KVA 4U IEC High Voltage Intl. Ta oprema je tudi zajeta in prikazana v naši ponudbi pod izjavo proizvajalca Hewlett – Packard d.o.o., kot komplet pod BW932A Include with complete system. S tem utemeljujemo izpolnjevanje predmetne zahteve iz razpisne dokumentacije.«

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj, kot navaja tudi v pojasnilu z dne 29. 6. 2016, v svoji ponudbi predložil prospekt za strežniško omaro HP Rack 10000 G2 Series. V prospektu je navedena oprema, ki jo je možno vgraditi v strežniško omaro, pri čemer je v prospektu jasno navedeno, da gre za opcijsko opremo. Kot ugotavlja že naročnik, gre za splošen prospekt, ki vključuje številne različne opcije, ki so alternativne oz. ki se lahko med seboj tudi izključujejo. V prospektu so navedene tudi različne UPS naprave, med drugim dve, ki ustrezata zahtevi naročnika »vsaj 7000VA UPS«, in sicer:

- HP R7KVA 4U 50A High Voltage NA/JP Uninterruptible Power System s šifro AF462A ter
- HP R7KVA 4U IEC 32A High Voltage INTL Uninterruptible Power System s šifro AF463A

Iz prospekta je torej razvidno, da posamezne postavke predstavljajo le opcijsko opremo, ki se lahko vgradi v strežniško omaro, dejanska vsebina omare pa je odvisna od konkretnega naročila in je sestavljena po meri konkretnih specifikacij. Zaradi narave prospekta za strežniško omaro HP Rack 10000 G2 Series, ki ga je vlagatelj predložil v ponudbi, zato ni mogoče ugotoviti, da bi vlagatelj v okviru svoje ponudbe ponudil vso opremo, ki je navedena v prospektu. Priloženi prospekt za strežniško omaro HP Rack 10000 G2 Series v vlagateljevi ponudbi torej ne more dokazovati, da je vlagatelj ponudil vse posamezne dele opreme, ki so v prospektu navedeni kot opcija.

Katero opremo izmed opcij, navedenih v prospektu, je dejansko ponudil, bi moral vlagatelj posebej prikazati, bodisi tako, da bi to označil v prospektu, bodisi tako, da bi to navedel v posebnem dokumentu. V prospektu za strežniško omaro HP Rack 10000 G2 Series, ki ga je vlagatelj priložil v ponudbi, so, kot je bilo že zapisano, naštete le številne opcije, izmed katerih so mnoge alternativne oz. izključujoče, ne da bi bili ob tem kakorkoli označeni posamezni deli opreme, ki so dejansko ponujeni. Tudi pri dveh možnih UPS napravah, ki izpolnjujeta naročnikove zahteve, ni označeno, katera izmed njih (če sploh katera) je ponujena. Je pa vlagatelj v ponudbi predložil dokument »Specifikacija ponudbe št. 151-5/2015 IT OPREMA«, v katerem je navedel, katere dele IT opreme ponuja in iz katerih komponent je ta oprema sestavljena. Med drugim je vlagatelj v dokumentu »Specifikacija ponudbe št. 151-5/2015 IT OPREMA« predstavil tudi strežniško omaro z dodatki, za katero je navedel, da jo sestavlja 13 različnih komponent. Vsako komponento je vlagatelj opisal ter navedel šifro iz prospekta za strežniško omaro HP Rack 10000 G2 Series. Med naštetimi komponentami, ki sestavljajo strežniško omaro, vlagatelj ni navedel nobene UPS naprave, niti naprave HP R7KVA 4U 50A High Voltage NA/JP Uninterruptible Power System s šifro AF462A niti naprave HP R7KVA 4U IEC 32A High Voltage INTL Uninterruptible Power System s šifro AF463A. Iz dokumenta »Specifikacija ponudbe št. 151-5/2015 IT OPREMA« je torej razvidno, da vlagatelj v okviru strežniške omare ni ponudil zahtevane UPS naprave.

Enako dejstvo je razvidno tudi iz dokumenta »Priloga 1: Ponujena oprema blagovne znamke Hewlett – Packard«, v katerem je vlagatelj naštel vse ponujene komponente proizvajalca Hewlett – Packard. Ponujene komponente je vlagatelj opisal in navedel tudi njihove šifre. Med njimi ponovno ni najti nobene izmed UPS naprav, ki so navedene v prospektu za strežniško omaro HP Rack 10000 G2 Series kot opcijska oprema.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni ponudil UPS naprave, ki jo je zahteval naročnik, s čimer ni izpolnil pogoja, vezanega na vsebino predmeta javnega naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo (podobno kot v pojasnilu ponudbe z dne 29. 6. 2015) navaja, da je UPS napravo zajel v pozicijo »4 – STREŽNIŠKA OMARA Z DODATKI« in da je UPS naprava navedena v prospektnem materialu, konkretno pa naj bi bila UPS naprava AF 463A R7000 UPS HP R7KVA 4U IEC High Voltage Intl zajeta v izjavi proizvajalca Hewlett – Packard, d. o. o., kot komplet pod šifro BW932A Include with complete system. Vlagatelj navaja, da so RACK omare oblikovane kot kompleti, vključujoč popolno opremo vseh relevantnih podpornih sistemov, prav takšen komplet pa naj bi ponudil vlagatelj, kar naj bi bilo razvidno iz postavke BW932A Include with complete system, vključno s celotnim sistemom. Takšna omara naj bi tako vsebovala stabilizacijo v smislu njene prevrnitve, kot komplet pa naj bi vsebovala tudi zahtevano UPS napravo AF 463A R7000 UPS HP R7KVA 4U IEC High Voltage Intl, ki je navedena tudi v priloženem prospektu.

Z vlagateljevimi navedbami se ni mogoče strinjati. Kot je bilo že ugotovljeno, prospekt za strežniško omaro HP Rack 10000 G2 Series vsebuje le možne opcije posameznih komponent, zato prisotnost prospekta v vlagateljevi ponudni nikakor ne dokazuje, da je vlagatelj ponudil tudi UPS napravo. Slediti vlagateljevim navedbam bi pomenilo, da je vlagatelj v okviru strežniške omare ponudil vgradnjo prav vseh komponent, ki so navedene v prospektu, kar seveda ni mogoče. Kot navaja tudi vlagatelj, so strežniške omare oblikovane kot kompleti, vključujoč popolno opremo vseh relevantnih podpornih sistemov, pri čemer pa je od konkretnih specifikacij in zahtev naročnika odvisno, katere izmed vseh možnih komponent bo ponudnik dejansko ponudil in vgradil v omaro. Zato je bila dolžnost vlagatelja, da v ponudbi jasno navede, katere komponente ponuja, saj lahko naročnik le na ta način preveri, ali je ponudnik izpolnil vse pogoje, povezane s predmetom naročila. Vlagatelj je v ponudbi predložil dva dokumenta, v katerih je s šiframi in opisom specificiral ponujene komponente, in sicer dokument »Specifikacija ponudbe št. 151-5/2015 IT OPREMA« ter dokument »Priloga 1: Ponujena oprema blagovne znamke Hewlett – Packard«. V nobenem izmed teh dveh dokumentov vlagatelj ni navedel, da v okviru strežniške omare ponuja UPS napravo oz. katero izmed možnih UPS naprav dejansko ponuja. Razlagi vlagatelja, da je UPS naprava AF 463A R7000 UPS HP R7KVA 4U IEC High Voltage Intl zajeta v izjavi proizvajalca Hewlett – Packard, d. o. o., kot komplet pod šifro BW932A Include with complete system, ni mogoče slediti. Šifra BW932A se namreč v prospektu nanaša na komponento HP 600mm JackBlack Rack Stabilizer Kit, ki, kot izhaja iz prospekta, predstavlja komplet za stabilizacijo omare. Strinjati se je treba z naročnikom, ki navaja, da je vlagatelj v dokumentu »Specifikacija ponudbe št. 151-5/2015 IT OPREMA« v postavki strežniške omare zelo podrobno specificiral posamezne komponente, tudi kable, in da ni mogoče sprejeti vlagateljeve razlage, da je najdražjo, največjo in najpomembnejšo komponento, UPS napravo, vključil v šifro manj pomembne komponente, ki nima nobene povezave z UPS napravo.

Formalno nepopolna ponudba je v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz določil 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. ZJN-2 pri tem izrecno določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Vlagateljevo pojasnilo ponudbe z dne 29. 6. 2015 je treba obravnavati kot nedovoljen poseg v predmet ponudbe, saj je vlagatelj z njim spremenil ponudbo na način, da je naknadno ponudil UPS napravo, ki je v ponudbi ni ponudil. Sprememba predmeta naročila pomeni spremembo tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije, tako spremembo pa ZJN-2 izrecno prepoveduje.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v ponudbi ni ponudil zahtevane UPS naprave, s čimer ni izpolnil pogoja, vezanega na vsebino predmeta javnega naročila, zaradi česar njegove ponudbe ni mogoče obravnavati kot primerne in posledično popolne. S tem, ko je vlagatelj v pojasnilu ponudbe z dne 29. 6. 2015 UPS napravo ponudil naknadno, tako da je želel prikazati, da jo je vključil v komponento, ki je namenjena stabilizaciji omare in ki nima nobene povezave z UPS napravo, pa je nedopustno posegel v predmet ponudbe ter spremenil ponujene tehnične specifikacije. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot primerne oz. popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda.

Vendar pa je treba v predmetnem postopku pravnega varstva upoštevati, da vlagatelj zatrjuje tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj naj bi naročnik njegovo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika obravnaval neenakopravno. Vlagatelj namreč navaja, da naj bi tudi v ponudbi izbranega ponudnika obstajale določene istovrstne tehnične pomanjkljivosti ter druge tehnične pomanjkljivosti in pomanjkljivosti v zvezi z nastopanjem podizvajalcev, ki naj bi jih naročnik spregledal. Državna revizijska komisija opozarja, da presoja enakopravnega obravnavanja ponudnikov ne more pripeljati do tega, da bi se ugotovilo, da je mogoče zato, ker nobena izmed ponudb ne izpolnjuje naročnikovih zahtev, te relativizirati oz. od njih odstopiti, posledično pa ugotoviti, da so ponudbe popolne. V okviru ugotavljanja enakopravne obravnave je v predmetnem postopku pravnega varstva glede na revizijske navedbe mogoče le presoditi, ali je naročnik razpisno dokumentacijo v istovrstnem delu v primeru ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika razlagal na enak način oz. ali bi enaka razlaga konkretne določbe razpisne dokumentacije tudi v primeru vlagateljeve ponudbe pripeljala do ugotovitve o njeni popolnosti. Ob tem je treba opozoriti, da se lahko presoja enakopravne obravnave omeji le na istovrstne kršitve, torej kršitve, ki se nanašajo na enaka dejanska in pravna vprašanja oz. na identične ponudbene pomanjkljivosti. V predmetnem postopku pravnega varstva je zato treba ugotoviti, ali je naročnik, ko je ocenjeval ponudbo izbranega ponudnika glede zahtevane UPS naprave, določbe razpisne dokumentacije v tem delu razlagal na način, da bi bilo treba na enak način tudi vlagateljevo ponudbo oceniti kot popolno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je tudi v ponudbi izbranega ponudnika obstajajo istovrstne pomanjkljivosti, kot jih je naročnik ugotovil v njegovi ponudbi. Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta v ponudbo (enako kot vlagatelj) predložil dokument »Specifikacija strojne opreme«, v katerem je navedel posamezne komponente ponujene opreme. V specifikaciji je izbrani ponudnik navedel tudi komponente, ki sestavljajo strežniško omaro, pri čemer je med drugim pod šifro AF463A navedel tudi UPS napravo »HP R7KVA UPS 4U IEC-32A HV Intl Kit«, na podlagi česar je mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik zahtevano UPS napravo ponudil že v ponudbi in da kasneje v tem delu ni spreminjal ponudbe oz. ni posegel v tehnični del specifikacij. V ponudbi vlagatelja in izbranega ponudnika torej ni mogoče govoriti o istovrstnih pomanjkljivostih, zaradi česar tudi ni mogoče ugotoviti, da je naročnik vlagateljevo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika obravnaval na neenakopraven način.

Državna revizijska komisija ni presojala ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, saj ne gre za istovrstne dele ponudbe, v katerih je bila izločena vlagateljeva ponudba, zaradi česar teh navedb ni mogoče preizkusiti v smislu upoštevanja načela enakopravne obravnave ponudnikov. Prav tako Državna revizijska komisija ni presojala revizijskih navedb, ki se nanašajo na kršitev pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj tudi njihova presoja ne bi več mogla vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija je v okviru presoje kršitve enakopravne obravnave sama vpogledala v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika in, kot je bilo že navedeno, ugotovila, da v ponudbi izbranega ponudnika ni istovrstnih pomanjkljivosti in da zato ni mogoče govoriti o kršitvi načela enakopravne obravnave.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo v primarnem in podrednem delu zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V vlogi, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, je izbrani ponudnik zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Posledično stroški v konkretnem primeru niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN in prvi odstavek 155. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 in spremembe), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 12. 11. 2015


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana
- Interexport, d. o. o., Potok pri Komendi 12, 1218 Komenda
- LANCom, d. o. o., Tržaška cesta 63, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve