018-171/2015 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-171/2015-19

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Biokemijski analizator s potrošnim materialom za obdobje 5 let«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika HERMES ANALITICA, d. o. o., Verovškova 58, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SPLOŠNA BOLNIŠNICA CELJE, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 10. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 27. 7. 2015.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.113,49 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 13. 5. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN3006/2015, dne 16. 5. 2015 pa še v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod številko objave 2015/S 094-168821. Dne 27. 7. 2015 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku ROCHE, farmacevtska družba, d. o. o., Vodovodna cesta 109, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 7. 8. 2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Izbrani ponudnik je na več mestih za posamezne artikle navedel napačno stopnjo davka na dodano vrednost, in sicer 9,5 %, čeprav je pravilna stopnja 22 %, kar je vplivalo na ponudbeno ceno, ki je predstavljala merilo v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe. Zakon o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZDDV-1) v 41. členu določa, da se DDV obračunava in plačuje po splošni 22 odstotni stopnji, razen za dobave blaga in storitev, za katere zakon določa, da so obdavčene po nižji, 9,5 odstotni stopnji. Seznam dobav blaga in storitev, od katerih se obračunava DDV po nižji stopnji, je sestavni del ZDDV-1. DDV se tako na podlagi 3. in 4. točke Priloge I k ZDDV-1 plačuje po nižji stopnji pri zdravilih, ki se uporabljajo za zdravljenje in preprečevanje bolezni v humani in veterinarski medicini, vključno z izdelki za nadzorovanje rojstev in z izdelki za higiensko zaščito, ter pri medicinski opremi, pripomočkih in drugih sredstvih, ki so namenjena za lajšanje ali zdravljenje okvare ali invalidnosti in so namenjena izključno za osebno uporabo. V skladu z 2. in 3. alinejo prvega odstavka 49. člena Pravilnika o izvajanju Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 141/2006 in spremembe; v nadaljevanju: Pravilnik) se med zdravila, ki se uporabljajo za zdravljenje in preprečevanje bolezni v humani in veterinarski medicini, iz 3. točke Priloge I k ZDDV-1 uvrščajo:

- antiserumi in druge frakcije krvi ter modificirani imunološki proizvodi, ki se uporabljajo za zdravljenje; cepiva; toksini; kulture mikroorganizmov (razen kvasovk); človeški, živalski in rastlinski virusi in antivirusi ter bakteriofagi pod tarifno oznako 3002;
- diagnostični reagenti iz tarifnih oznak 3002, 3006 20 00 (reagenti za določanje krvnih skupin) in 3822 00 00.

V skladu s petim odstavkom Pravilnika se med izdelke iz 2. alineje prvega odstavka tega člena ne uvrščajo človeška kri in živalska kri, pripravljena za terapevtsko, profilaktično ali diagnostično uporabo, ki je oproščena plačila DDV v skladu s 3. točko prvega odstavka 42. člena ZDDV-1. Glede na navedeno zakonsko podlago je treba od dobav vseh proizvodov, namenjenih kontroli kakovosti oz. spremljanju pravilnosti in natančnosti za kvantitativne metode v dejavnosti IVD, obračunavati in plačevati DDV v skladu s prvim odstavkom 41. člena ZDDV-1, to je po stopnji 22 %, saj se navedeni izdelki ne uvrščajo med medicinske pripomočke iz 4. točke Priloge I k ZDDV-1, prav tako pa jih ni mogoče obravnavati kot zdravila iz 3. točke Priloge I k ZDDV-1 oz. kot diagnostične reagente iz 3. alineje prvega odstavka 49. člena Pravilnika. Vlagatelj v nadaljevanju našteva posamezne postavke, kjer je bila uporabljena napačna stopnja DDV, enako pa velja tudi za vse ostale postavke ponudbenega predračuna, ki se nanašajo na kontrole in kalibratorje. Glede na pojasnila Finančne uprave RS in Ministrstva za finance je jasno, da se za vse kontrole in kalibratorje uporablja davčna stopnja 22 %, ne pa 9,5 %. Iz kataloških podatkov proizvajalcev jasno izhaja, da gre za kontrole, ki po svojih namembnostih ne morejo predstavljati proizvoda, za katerega je mogoče uporabiti znižano davčno stopnjo. Cena zato ni bila sestavljena na način, kot je zahteval naročnik, saj je bila stopnja DDV pri zadevnih postavkah uporabljena napačno. Ponudba izbranega ponudnika je tako sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Pri navajanju napačne davčne stopnje ne gre za računsko napako, temveč za vsebinsko napako pri pripravi ponudbe. S popravo davčne stopnje bi se spremenila cena na enoto, zato bi bilo treba ponudbo izbranega ponudnika izločiti, zatrjuje vlagatelj. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 17. 8. 2015 opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb. V vlogi navaja, da je vlagatelj selektivno povzel pojasnila Ministrstva za finance. Izbrani ponudnik je pravilno izpolnil ponudbeni predračun. Diagnostični potrošni material, med katerega se uvršča tudi kontrole in kalibratorje, je v različne davčne stopnje razvrščen na podlagi carinskih tarif, pri čemer se kot osnova za razvrščanje uporablja prve štiri številke. Kontrole in kalibratorji, ki so predmet tega javnega naročila, so uvrščeni v carinski tarifi 3002 ali 3822. 3. alineja prvega odstavka 49. člena Pravilnika uvršča diagnostične reagente iz tarifnih oznak 3002, 3006 20 00 (reagenti za določanje krvnih skupin) in 3822 00 00 med zdravila, ki se uporabljajo za zdravljenje in preprečevanje bolezni v humani in veterinarski medicini, za katera se v skladu s 3. točko Priloge I k ZDDV-1 davek obračuna po davčni stopnji 9,5 %, kar potrjuje tudi mnenje Davčne uprave RS z dne 17. 7. 2012. Ministrstvo za finance je izdalo tudi dodatno pojasnilo, ki določa, da se v primeru izdelkov iz tarifnih oznak 3002, 3006 in 3822, ki se dobavljajo po posameznih komponentah (reagenti, kontrole, kalibratorji), pri čemer se ti lahko uporabljajo tako za namene diagnostike (kot v konkretnem primeru) kot za umerjanje oz. kalibriranje aparatur (kar ni predmet tega naročila), nižja stopnja DDV lahko uporabi le, če je iz opisa blaga proizvajalca razvidno, da se izdelek uporablja za namene diagnostike. Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje le na razvrstitev artiklov na reagente ter kontrole in kalibratorje, kar pa ničesar ne pove o dejanski namembnosti kontrol in kalibratorjev oz. ali se lahko ti uporabljajo za diagnostične namene. Izbrani ponudnik opozarja, da je vlagatelj predložil nekatere dokumente v nemškem in angleškem jeziku, in navaja, da iz teh dokumentov izhaja le, da gre za kontrole in kalibratorje, kar pa ni sporno. Po mnenju izbranega ponudnika zahtevek za revizijo temelji na napačnem tolmačenju materialnega prava in je zato neutemeljen. Izbrani ponudnik navaja, da v konkretnem primeru uporaba kontrol in kalibratorjev v diagnostične namene ne bi smela biti sporna, saj je predmet razpisa biokemijski analizator, skupaj z vsem potrošnim materialom, reagenti, kontrolami in kalibratorji, ki so potrebni za izvedbo predvidenega števila diagnostičnih testov. Kontrole in kalibratorji se bodo uporabljali izključno za namene diagnostike oz. za pridobivanje pravilnih diagnostičnih rezultatov, saj je šele z njihovo pomočjo možna natančna opredelitev analiz in monitoring pravilnosti. Izbrani ponudnik je zato glede na namen kontrole in kalibracije pravilno določil nižjo davčno stopnjo za izdelke iz carinskih tarif 3002 in 3822, če bi bila ta stopnja sporna, pa bi moral naročnik izbranega ponudnika pozvati k dopolnitvi ponudbe. Izbrani ponudnik na posamičnih primerih pojasnjuje, da diagnostika brez kontrol in kalibratorjev ni mogoča oz. da reagenti, kontrole in kalibratorji predstavljajo neločljivo celoto. Izbrani ponudnik se je pri določitvi nižje stopnje DDV oprl tudi na Zakon o medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 98/2009; v nadaljevanju: ZMedPri), ki v 6. členu določa, da je in vitro diagnostični medicinski pripomoček tisti, ki je reagent, reagenčni izdelek, umerjevalec, kontrolni material, komplet, instrument, aparat, oprema ali sistem, ki se uporablja sam ali v kombinaciji, proizvajalec medicinskih pripomočkov pa ga je namenil za uporabo in za preiskave vzorcev, vključno z darovano krvjo in tkivi, ki izhajajo iz človeškega telesa. Izbrani ponudnik še navaja, da bi bil najugodnejši tudi v primeru, če bi vse izdelke pod rubriko 03 »Kontrole in kalibratorji« obračunal po 22 % stopnji, in zaključuje, da je treba zahtevek za revizijo zavrniti kot neutemeljen. Izbrani ponudnik zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 26. 8. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je predmetni postopek oddaje javnega naročila izvedel za biokemijski aparat s potrošnim materialom, ki ga aparat potrebuje za izvedbo preiskav (diagnostike). Naročnik meni, da velja v skladu z 49. členom Pravilnika za diagnostiko nižja davčna stopnja, to pa izhaja tudi iz pojasnila Ministrstva za finance z dne 24. 1. 2013. Po mnenju naročnika je izbrani ponudnik navajal pravilne stopnje DDV, enake stopnje pa so (razen vlagatelja) navajali tudi drugi ponudniki.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 27. 8. 2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 2. 9. 2015 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da naročnik napačno tolmači določbe ZDDV-1, ker šteje, da so kontrole in kalibratorji namenjeni procesu diagnostike. Pravilnik določa možnost nižje davčne stopnje za primere kontrol in kalibratorjev, ki se lahko poleg njihovega osnovnega namena (umerjanje in kalibriranje) uporabljajo tudi za namene diagnostike. V tem primeru se lahko nižja stopnja uporabi le, če je iz opisa proizvajalca blaga razvidno, da se izdelek uporablja tudi za namene diagnostike. Zgolj dejstvo, da je umerjanje in kalibriranje eden od procesov, ki v končni fazi služi diagnosticiranju, ni dovolj, da bi šteli tudi umerjanje in kalibriranje aparatur kot del diagnostike v smislu določil Pravilnika. Vlagatelj navaja, da so produkti izbranega ponudnika namenjeni izključno kontroli kakovosti, ne pa diagnosticiranju. Uporaba nižje davčne stopnje je izjema, te pa je treba razlagati ozko. Vlagatelj pojasnjuje, da so kontrole pripravki, ki vsebujejo poznane vrednosti sestavin in so namenjene kontroliranju kakovosti procesa. Kot taka je kontrola popolnoma ločena od procesa diagnostike. Iz kataloških podatkov jasno izhaja namembnost artiklov PreciControl ClinChem Multi 1 in 2, in sicer gre za kontroli, ki po svojih lastnostih in namembnostih ne moreta predstavljati proizvodov, za katere je mogoče uporabiti nižjo davčno stopnjo, saj sta namenjeni zgolj kontroli. Naročnik ni zatrjeval, da sta kontroli namenjeni tudi diagnosticiranju, ampak se je skliceval le na to, da sta namenjeni diagnosticiranju zgolj zato, ker je namen nakupa biokemijskega analizatorja izvajanje diagnostičnih naprav. Vlagatelj navaja, da je tudi on štel, da se za kontrole in kalibratorje uporablja nižja davčna stopnja, vendar je prejel odločbo Ministrstva za finance, v kateri je navedeno, da se za produkte, ki so del procesa, služijo pa izključno umerjanju v procesu analiziranja krvi, ne uporablja nižja davčna stopnja.

Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 8. 9. 2015 Javno agencijo RS za zdravila in medicinske pripomočke na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN pozvala, naj pojasni, ali je treba v zahtevku za revizijo izpostavljene postavke kalibratorjev in kontrol, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, obravnavati kot izdelke, ki so namenjeni diagnostiki, ali kot izdelke, ki so namenjeni kalibriranju in kontroli analizatorja. Odgovor je Državna revizijska komisija prejela dne 23. 9. 2015 in ga posredovala vlagatelju, naročniku in izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN z dopisom z dne 30. 9. 2015 za pojasnila zaprosila tudi Finančno upravo Republike Slovenije, in sicer glede vprašanja, katera stopnja davka na dodano vrednost je pravilna pri obračunavanju v zahtevku za revizijo izpostavljenih postavkah kalibratorjev in kontrol, ki jih je ponudil izbrani ponudnik. Odgovor je Državna revizijska komisija prejela dne 4. 11. 2015 in ga posredovala vlagatelju, naročniku in izbranemu ponudniku.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je izbrani ponudnik v ponudbi v postavkah, v katerih ponuja kalibratorje in kontrole, obračunal pravilno stopnjo davka na dodano vrednost in posledično ali je njegovo ponudbo mogoče obravnavati kot popolno. Izbrani ponudnik je namreč v postavki ponudbe 02 Reagenti pri vseh posameznih artiklih obračunal davek na dodano vrednost po stopnji 9,5 %, vlagatelj pa zatrjuje, da je pravilna stopnja davka 22 %.

V zvezi z vprašanjem, katera davčna stopnja davka na dodano vrednost je tista, ki so jo morali ponudniki upoštevati pri postavkah kontrol in kalibratorjev, je treba najprej ugotoviti, da ZDDV-1 v 41. členu določa, da se davek na dodano vrednost obračunava in plačuje po splošni stopnji 22 %, za dobave blaga in storitev iz Priloge I k ZDDV-1 pa se davek na dodano vrednost obračunava in plačuje po nižji stopnji, in sicer 9,5 %. V 3. in 4. točki Priloge I k ZDDV-1 je določeno, da se nižja stopnja davka na dodano vrednost uporablja za zdravila, ki se uporabljajo za zdravljenje in preprečevanje bolezni v humani in veterinarski medicini, vključno z izdelki za nadzorovanje rojstev in z izdelki za higiensko zaščito, ter za medicinsko opremo, pripomočke in druga sredstva, ki so namenjena za lajšanje ali zdravljenje okvare ali invalidnosti in so namenjena izključno za osebno uporabo, vključno z njihovim vzdrževanjem. Kateri izdelki se uvrščajo med izdelke iz 3. in 4. točke Priloge I k ZDDV-1, je natančneje določeno v Pravilniku, in sicer v 49. in 50. členu.

Kot izhaja iz dokumenta »Pojasnilo DURS, št. 4230-9715/2011-2« z dne 17. 7. 2012, ki ga je vlagatelj priložil k zahtevku za revizijo, sodijo vsi reagenti in aparature – kalibratorji med medicinske pripomočke in jih ni mogoče uvrstiti v kategorijo oskrbe s krvjo in krvnimi pripravki. Kot nadalje izhaja iz dokumenta »Pojasnilo MF, št. 423-149/2012/20« z dne 24. 1. 2013, ki ga je vlagatelj prav tako priložil k zahtevku za revizijo, se v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 49. člena Pravilnika davek na dodano vrednost obračunava po nižji stopnji pri diagnostičnih reagentih, ki se uvrščajo v tarifne oznake 3002, 3006 20 00 in 3822 00 00. Izdelki, ki se uvrstijo v te tarifne oznake, vendar so glede na njihove karakteristike namenjeni za uporabo kot laboratorijski reagenti ali kot izdelki za umerjanje aparatur, pa se ne obravnavajo kot diagnostični reagenti iz 3. alineje prvega odstavka 49. člena Pravilnika. V primeru izdelkov iz navedenih tarifnih oznak, ki se dobavljajo po posameznih komponentah (reagenti, kontrole, kalibratorji), se ti lahko uporabljajo bodisi za namene diagnostike bodisi za namen umerjanja in kalibriranja aparatur. Nižja stopnja davka na dodano vrednost se pri njih lahko uporabi le v primeru, če je iz opisa blaga proizvajalca razvidno, da se izdelek uporablja za namene diagnostike.

Iz mnenja Javne agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke z dne 23. 9. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija pridobila na podlagi drugega odstavka 33. člena ZPVPJN, je razvidno, da je treba postavke kalibratorjev in kontrol, ki so namenjeni za določitev delovanja pripomočka, obravnavati kot medicinske pripomočke oz. kot izdelke, ki so namenjeni diagnostiki. Odgovor, ki ga je dala Javna agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke, se ni nanašal konkretno na kontrole in kalibratorje, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, temveč splošno na izdelke, ki so namenjeni za določitev delovanja določenega pripomočka. Iz odgovora pa je razvidno, da kontrole in kalibratorji niso zdravila, temveč medicinski pripomočki, ki predstavljajo tako izdelke, ki so namenjeni za določitev delovanja pripomočka, kot tudi izdelke, ki so namenjeni diagnostiki.

Ker iz odgovora Javne agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke ni bilo jasno razvidno, kakšen je konkretno namen kontrol in kalibratorjev, ki jih je ponudil izbrani ponudnik (in posledično katera je pravilna stopnja davka na dodano vrednost), je Državna revizijska komisija za pojasnila zaprosila tudi Finančno upravo Republike Slovenije, pri čemer je v zahtevi navedla konkretne kontrole in kalibratorje ter naknadno predložila tudi dokumentacijo (navodila za uporabo oz. tehnično dokumentacijo).

Kot je razvidno iz pojasnila Finančne uprave Republike Slovenije z dne 4. 11. 2015, je ta na podlagi predložene dokumentacije ugotavljala, katera je pravilna stopnja davka na dodano vrednost pri artiklih, ki jih je ponudil izbrani ponudnik v postavki 02 Reagenti in ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja kot sporne:

- ISE standard low 10x3ML
- ISE standard high 10x3ML
- Cfas 12x3ML
- PreciControl ClinChem Multi1
- PreciControl ClinChem Multi2
- Cfas CK.MB 3x1ML
- Cfas Proteins
- Cfas Lipids 3x1ML
- Cfas Proteins U
- PRECINORM Proteins U
- PRECIPATH Proteins U
- Cfas PAC 3x1ML
- PRECISET RF
- Controlset RF II
- NH3/ETH/CO2 Calibrator
- NH3/ETH/CO2 Control N
- NH3/ETH/CO2 Control A
- Precimat FRUC 3x1ML
- PRECINORM FRUC
- PRECIPATH FRUC
- HITACHI PRECISET TDM1
- TDM Control Set

Finančna uprave Republike Slovenije je na podlagi navedbe konkretnih artiklov in posredovane tehnične dokumentacije ugotovila, da so v naštetih postavkah vsebovani izdelki, ki so namenjeni bodisi za izdelavo kalibracijske krivulje v poskusu bodisi za preverjanje točnosti postopka meritev v poskusu. Gre torej za izdelke, ki so namenjeni bodisi za kontrolo ali preverjanje pravilnosti meritev v analiznih postopkih bodisi za umerjanje aparature, zaradi česar je pravilna stopnja davka na dodano vrednost, ki jo je treba obračunati, 22 %.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pravilna stopnja davka na dodano vrednost v konkretnem primeru posameznih postavk kontrol in kalibratorjev, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, 22 %. Ni torej mogoče slediti izbranemu ponudniku, ki navaja, da so kalibratorji in kontrole namenjeni diagnostiki in da je posledično pravilna davčna stopnja davka na dodano vrednost 9,5 %. Kot utemeljeno opozarja vlagatelj, so določeni kalibratorji in kontrole lahko namenjeni tudi za diagnostiko, vendar mora biti to iz opisa izdelka jasno razvidno. Dejstvo je, da je namen kalibratorjev in kontrol umerjanje in preverjanje pravilnosti delovanja biokemijskega analizatorja, ki ga naročnik uporablja na namene diagnostike, vendar to še ne pomeni, da tudi kontrole in kalibratorji predstavljajo izdelke, namenjene diagnostiki. Gre za izdelke, ki so sicer nujno potrebni za pravilno delovanje analizatorja, vendar niso neposredno namenjeni diagnostiki, temveč umerjanju same diagnostične naprave. Iz mnenja Finančne uprave Republike Slovenije je razvidno, da so kontrole in kalibratorji, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, namenjeni bodisi za izdelavo kalibracijske krivulje v poskusu bodisi za preverjanje točnosti postopka meritev v poskusu in da gre za izdelke, ki so namenjeni za kontrolo ali preverjanje pravilnosti meritev v analiznih postopkih oz. za umerjanje aparature. Izbrani ponudnik, ki je v postavki ponudbe 02 Reagenti pri naštetih artiklih obračunal davek na dodano vrednost po stopnji 9,5 %, je torej pri teh artiklih obračunal napačno oz. prenizko stopnjo davka na dodano vrednost, posledično pa je prikazal tudi napačno oz. prenizko skupno ponudbeno ceno.

V nadaljevanju je treba, glede na zgornjo ugotovitev, odgovoriti na vprašanje, kakšen vpliv ima ugotovljena napaka na popolnost ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo, v 2. točki 3. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, zahteval, da ponudniki v ponudbi priložijo tudi izpolnjene obrazce predračuna, in sicer obrazce OBR-4, OBR-4/1 in OBR-4/2. V 10. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil, da morajo ponudniki navesti končno vrednost ponudbe v EUR z DDV ter da morajo biti v končni ponudbeni ceni vsebovani vsi stroški (prevozni stroški, zavarovanja, carine in podobno), popusti, rabati in DDV. V skladu z navodili iz obrazca ponudbenega predračuna OBR-4/2, v katerega so morali ponudniki vpisati specifikacijo potrošnega materiala za posamezno vrsto preiskave, so morali ponudniki v posamezne vrstice stolpcev vpisati artikel, opis – naziv artikla, ceno na enoto brez DDV, količino, potrebno za izvedbo testa, vrednost v EUR brez DDV, stopnjo (v %) DDV ter vrednost v EUR z DDV. Za vsako vrsto preiskav so morali vpisati tudi seštevek in vrednost potrošnega materiala za eno leto v EUR brez DDV ter skupaj vrednost potrošnega materiala za eno leto v EUR z DDV. Tako pridobljene vrednosti so bile podlaga za izpolnitev obrazca ponudbenega predračuna OBR-4/1, v katerega so morali ponudniki vpisati skupno vrednost potrošnega materiala za vse preiskave iz OBR-4/2 za eno leto v EUR brez DDV, skupno vrednost DDV za eno leto za vse preiskave iz OBR-4/2, skupno vrednost potrošnega materiala za vse preiskave iz OBR-4/2 za pet let v EUR z DDV, skupno vrednost DDV za pet let za vse preiskave iz OBR-4/2 ter skupno vrednost potrošnega materiala za vse preiskave iz OBR-4/2 za pet let v EUR brez DDV.

Skladno z 11. členom Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik ocenjeval ponudbe na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer je največ 70 točk predvidel za celotno vrednost naročila (skupno vrednost potrošnega materiala za vse preiskave iz OBR-4/2 za pet let) v EUR z DDV, največ 30 točk pa za tehnične prednosti. Naročnik je torej v razpisni dokumentaciji kot merilo z največjo utežjo določil skupno vrednost potrošnega materiala z vključenim davkom na dodano vrednost.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik ni sledil naročnikovim zahtevam v zvezi z izpolnjevanjem ponudbenega predračuna, saj je naročnik jasno zahteval, da mora ponudnik pri posameznih postavkah obrazca OBR-4/2 vpisati tako stopnje davka na dodano vrednost v odstotku, kot tudi vrednosti z vključenim davkom na dodano vrednost. Ker naročnik pri posameznih postavkah ni vnaprej določil stopnje davka na dodano vrednost, je bila dolžnost ponudnikov, da stopnje pravilno navedejo in ustrezno obračunajo pri skupni vrednosti ponudbe, ki je predstavljala eno izmed meril za ocenjevanje ponudb.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2)). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, naročnik pa jo je dolžan izločiti iz postopka (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopustnih dopolnitvah in spremembah ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je pomanjkljivost ponudbe takšna, da lahko govorimo o formalni nepopolnosti, mora naročnik, ob omejitvah, ki so določene v tretjem odstavku 78. člena ZJN-2, omogočiti njeno dopolnitev oz. spremembo (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Podobno mora naročnik ravnati tudi v primeru, če pri pregledu ponudbe ugotovi računske napake (četrti odstavek 78. člena ZJN-2). V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je torej treba ugotoviti, ali napaka v ponudbi izbranega ponudnika pri obračunu davka na dodano vrednost pri posameznih postavkah kontrol in kalibratorjev pomeni formalno nepopolnost ponudbe oz. ali predstavlja računsko napako, ki bi jo bilo dopustno odpraviti.

Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definirana kot ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja. Če je ponudba formalno nepopolna, ZJN-2 dovoljuje, da jo ponudnik, če so izpolnjeni pogoji, določeni v ZJN-2, dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti.

Ravnanje s formalno nepopolno ponudbo je določeno v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati:

- svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Četrti odstavek 78. člena ZJN-2 določa, da sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb. Pri tem se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovljenega dejanskega stanja in pravne podlage ocenjuje, da ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče označiti niti za formalno nepopolno niti ni mogoče govoriti o računski napaki, ki bi jo bilo v skladu z določbami ZJN-2 dopustno odpraviti. Iz ponudbe izbranega ponudnika je jasno razvidno, da je izbrani ponudnik pri artiklih v postavki ponudbe 02 Reagenti upošteval davek na dodano vrednost v višini 9,5 % in je to vrednost obračunal tudi pri seštevkih oz. končnih ponudbenih vrednostih. Izbrani ponudnik je v obrazce vnesel vse podatke, ki jih je glede sestave ponudbene cene moral, vendar ti podatki pri artiklih v postavki ponudbe 02 Reagenti niso ustrezali pravilni davčni stopnji. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (npr. v zadevah št. 018-296/2009-3 in 018-334/2013-6), napačno obračunane višine davka na dodano vrednost ni mogoče šteti za formalno pomanjkljivost, temveč gre za vsebinsko neustreznost ponudbe. V primeru, če bi izbrani ponudnik odpravil napako pri obračunu davka na dodano vrednost, bi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nujno prišlo do spremembe cene na enoto, spremembe vrednosti posameznih postavk, spremembe skupne vrednosti ponudbe in s tem spremembe ponudbe v okviru meril, to pa tretji odstavek 78. člena ZJN-2 izrecno prepoveduje.

Prav tako v konkretnem primeru ni prišlo do nobenih računskih napak, ki bi jih bilo v skladu z določbami ZJN-2 dopustno odpraviti. Vrednost 9,5 % davka na dodano vrednost je bila pri spornih artiklih jasno prikazana in tudi (glede na osnovo) pravilno izračunana ter všteta v skupno ponudbeno vrednost, ki je bila merilo za izbiro najugodnejše ponudbe. Izbrani ponudnik je ponudbeno vrednost z napačno stopnjo davka na dodano vrednost prikazal tako v posameznih postavkah kot tudi v seštevkih posameznih postavk, zato ne gre za napako pri osnovnih računskih operacijah in posledično ni mogoče govoriti o računski napaki v smislu definicije iz četrtega odstavka 78. člena ZJN-2. Morebitna odprava te napake bi pomenila tudi spremembo cen na enoto, kar četrti odstavek 78. člena ZJN-2 izrecno prepoveduje.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da obravnavana napaka v ponudbenem predračunu ne predstavlja niti formalne nepopolnosti ponudbe, ki bi jo bilo dopustno odpraviti, niti računske napake v smislu četrtega odstavka 78. člena ZJN-2, zato ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče obravnavati kot popolno, temveč bi jo moral naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka. Državna revizijska komisija je zato, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javna naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« z dne 27. 7. 2015.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ravnati skladno z ZJN-2 in izbrati ponudbo, ki je popolna. Ponudba, ki nima pravilno prikazanega in obračunanega davka na dodano vrednost, ni popolna, zato je naročnik ne sme izbrati kot najugodnejšo, temveč jo mora izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer 6.913,49 EUR za plačilo takse, 200,00 EUR za stroške priprave zahtevka za revizijo, ki vključujejo stroške dela dveh delavcev pri zbiranju gradiva, preučitvi zakonodaje ter pisanjem zahtevka za revizijo v skupnem obsegu 10 delovnih ur pri urnem bruto strošku delavca 20,00 EUR, in 20,00 EUR za materialne stroške za tiskanje in pošiljanje.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskim, revizijskim in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške, ki jih je imel s plačilom zakonsko določene takse, in sicer v višini 6.913,49 EUR (potrdilo o plačilu takse v navedeni višini je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo).

V zvezi s stroški dela, katerih povrnitev zahteva vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne ZPVPJN ne Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe, v nadaljevanju: ZPP), ki se uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja (prvi odstavek 13. člena ZPVPJN), ne določata, kateri stroški so potrebni za pravno varstvo, zato je treba v vsakem posameznem primeru, ob skrbni presoji vseh okoliščin, odločiti, kateri vlagateljevi stroški so bili potrebni ter koliko znašajo (155. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93 in spremembe, v nadaljevanju: ZOdv) v 20. členu določa, da sodišča in drugi organi o določitvi plačila in povračilu stroškov odvetniškega zastopanja v postopkih uporabljajo odvetniško tarifo. Skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) je vlagatelj, ki je zastopan po odvetniku, upravičen do povračila stroškov odvetniških storitev, in sicer do povračila nagrade (oziroma plačila) za sestavo zahtevka za revizijo, ki zajema tudi povračilo nagrade (oziroma plačila) za zastopanje vlagatelja v postopku pravnega varstva. Zato gre vlagatelju, ki je imel takega pooblaščenca, v primeru uspeha v revizijskem postopku znesek, določen v Odvetniški tarifi, ki zajema oboje, tj. tako plačilo za delo odvetnika za sestavo zahtevka za revizijo kot plačilo za zastopanje. Vlagatelj, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam (oziroma ni zastopan po odvetniku), ni upravičen do plačila za zastopanje (vlagatelj že po naravi stvari ne more zastopati samega sebe). Poleg tega vlagatelj, ki nastopa sam, ni upravičen do plačila (nagrade) za svoje delo (sestavo zahtevka za revizijo), ampak je upravičen zgolj do povračila stroškov, ki jih je imel s sestavo zahtevka za revizijo. Zato je po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije vlagatelju, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam, kot potrebne stroške dela mogoče priznati petino zneska, ki bi mu pripadal, če bi bil v postopku pravnega varstva zastopan po odvetniku.

Na podlagi navedenega in ob upoštevanju dejstva, da bi v konkretnem primeru, če bi vlagatelj nastopal z odvetnikom, vrednost odvetniške storitve (ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta, prve točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife in vrednosti točke v višini 0,459 EUR) znašala 1.193,40 EUR, bi Državna revizijska komisija vlagatelju kot potrebne priznala stroške dela v višini 238,68 EUR. Ker je vlagatelj priglasil nižje stroške dela, in sicer 200,00 EUR, mu je Državna revizijska komisija priznala stroške v zahtevani višini, in sicer 200,00 EUR.

Vlagatelj je zahteval tudi 20,00 EUR za materialne stroške (tiskanje, pošiljanje). Na podlagi petega odstavka 70. člena ZPVPJN mora vlagatelj materialne stroške, za katere zahteva povračilo, opredeljeno navesti. Vlagatelj je materialne stroške opredelil le z navedbo »tiskanje, pošiljanje«, s čemer ni zadostil zahtevi omenjene zakonske določbe, prav tako pa iz poštne nalepke na ovojnici ni razviden znesek pošiljanja revizijskega zahtevka, saj je navedeno le »Pogodba«. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo po povračilu materialnih stroškov zavrnila.

Naročnik je tako vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.113,49 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 17. 8. 2015, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

Ker izbrani ponudnik zahteva, da mu stroške postopka pravnega varstva povrne vlagatelj, vlagatelj pa mora izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, le v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila že ob upoštevanju navedene pravne podlage. Tudi sicer je treba ugotoviti, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Posledično stroški v konkretnem primeru tudi niso bili potrebni (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s tretjim in petim odstavkom istega člena, oziroma prvi odstavek 155. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 11. 10. 2015


predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:

- SPLOŠNA BOLNIŠNICA CELJE, Oblakova ulica 5, 3000 Celje
- HERMES ANALITICA, d. o. o., Verovškova 58, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zupančič & Mauhler, Mala ulica 5, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve