018-207/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-207/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje storitev sistemske podpore, administriranja centralnega računalniškega sistema in svetovanja informacijskega ustroja javne uprave«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga skupaj vložili družbi INFORMATIKA, informacijske storitve in inženiring, d. d., Vetrinjska ulica 2, Maribor in UNISTAR LC, zastopstvo, izdelava in vzdrževanje računalniške opreme in računalniških aplikacij, d. o. o., Litostrojska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ju zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 11. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 11. 9. 2015, se zavrne kot neutemeljen.

2. Pritožba vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 22. 5. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN3279/2015, dne 27. 5. 2015 pa še v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod številko objave 2015/S 100-182702.

Vlagatelj je z vlogo z dne 11. 9. 2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je naročnik z določitvijo pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom onemogočil sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Ta pogoj določa, da ponudnik, skupina ponudnikov, podizvajalec ali gospodarski subjekt, na katerega kapacitete se sklicuje ponudnik, ki oddaja ponudbo za predmetno naročilo, v času od roka za predložitev ponudb do izteka veljavnosti pogodbe predmetnega naročila, naročniku ne sme zagotavljati dobave, garancijskega vzdrževanja ali najema licenčne programske opreme za infrastrukturo, ki je predmet sistemske podpore predmetnega naročila in tudi ne sme biti avtor, izvajalec vzdrževanja ali dopolnjevanja aplikacij ali informacijskih sistemov, ki gostujejo na naročnikovi infrastrukturi, katere sistemsko upravljanje (v procesu gostovanja in upravljanja sprememb) je predmet tega naročila. Vlagatelj navaja, da mu ta pogoj onemogoča sodelovanje v postopku, saj naročniku zagotavlja garancijsko vzdrževanje licenčne programske opreme za infrastrukturo, ki je predmet sistemske podpore predmetnega naročila. Po mnenju vlagatelja naročnik nima zakonske podlage za določitev takega pogoja niti v drugem odstavku 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) niti v osmem odstavku 41. člena ZJN-2, pogoj pa je po njegovem mnenju določen tudi v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Pogoj nedopustno izloča subjekte, ki so z naročnikom v določenem poslovnem razmerju, pri čemer sklenjeno poslovno razmerje ne more pomeniti, da določen subjekt javnega naročila ni sposoben izvesti. Predmet tega javnega naročila je izvajanje storitev sistemske podpore, administriranja centralnega računalniškega sistema in svetovanja. Če določen ponudnik naročniku zagotavlja dobavo ali garancijsko vzdrževanje ali najem licenčne programske opreme za infrastrukturo, ki je predmet sistemske podpore tega javnega naročila, to ne pomeni, da tak ponudnik ni usposobljen izvesti javnega naročila. Enako velja, če je ponudnik avtor, izvajalec vzdrževanja ali dopolnjevanja aplikacij ali informacijskih sistemov, ki gostujejo na naročnikovi infrastrukturi, katere sistemsko upravljanje (v procesu gostovanja in upravljanja sprememb) je predmet tega naročila. To je celo v izrecnem nasprotju s pravili, ki sicer veljajo za izkazovanje tehnične sposobnosti – reference, saj je predmet predmetnega naročila tudi sistemska administracija in vzdrževanje informacijskih sistemov, ki gostujejo na naročnikovi infrastrukturi. Naročnik zato določa pogoje, ki nimajo povezave s predmetom naročila in so celo v nasprotju z namenom izkazovanja usposobljenosti. Navedbe naročnika, da je pogoj določil glede na predmet in tveganje izvajanja naročila, so po mnenju vlagatelja neutemeljene, saj naročnik tveganj sploh ni opredelil. Če so mišljena tveganja tehnološke neodvisnosti, gre za nezakonit pogoj, ki zgolj hipotetično vzpostavlja tveganje, ki ga ni. Vlagatelj opozarja na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da preteklo poslovno sodelovanje z naročnikom ne more predstavljati ovire za sodelovanje v postopkih javnega naročanja. Naročnik sankcionira ponudnika, ki z naročnikom že sodeluje pri izvajanju storitev oz. dobavi blaga na področju infrastrukture, ki je predmet sistemske podpore. Navedeni pogoj je zato nesorazmeren in neutemeljen, saj dejstvo povezanosti ponudnika z naročnikom na področjih, ki se navezujejo na predmet naročila, ni povezano z usposobljenostjo ponudnika, določeno sodelovanje pa predstavlja avtomatično izključitev, ne da bi to vplivalo na izvedbo naročila. Gre za diskriminacijo subjektov, ki že poslujejo z naročnikom, saj neka potencialna in neopredeljena tveganja ne morejo predstavljati objektivno opravičljivih razlogov za izločitev ponudnikov. Vlagatelj opozarja tudi na časovni okvir, saj morajo ponudniki, če želijo sodelovati v postopku, odpovedati vse morebitne pogodbe z naročnikom, pri čemer ni nujno, da bodo izbrani kot najugodnejši, prav tako se ne smejo potegovati za druga javna naročila, ki bi pomenila poslovno sodelovanje z naročnikom. Vlagatelj bi s tem, ko bi podpisal izjavo o sprejemanju pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije, podal neresnično izjavo, s čimer bi tvegal uvedbo prekrškovnega postopka. Pogodba se sklepa za štiri leta in velja tako za ponudnika kot tudi za podizvajalca in gospodarske subjekte, na katere kapacitete se ponudnik sklicuje. Naročnik bi moral preverjati izpolnjevanje pogojev na dan oddaje ponudb, ne pa zavezovati ponudnikov za več kot štiri leta in jim onemogočati sodelovanje na predmetnem naročilu ter drugje. Ponudnik tudi ne more biti seznanjen, ali so prodane licence, ki jih vzdržuje, uporabljene na informacijski strukturi, na kateri se bodo izvajale storitve javnega naročanja. Ponudnik ne more vplivati na dejstvo, da bi naročniki, ki so uporabniki informacijske strukture, na kateri se bodo izvajale storitve, četudi v tem trenutku ne uporabljajo licenčne programske opreme, v bodoče prenesli programsko opremo in jo dejansko uporabljali na tej infrastrukturi. Naročnik je z odgovorom z dne 7. 9. 2015 vnesel še dodatno nejasnost, saj je najprej navedel, da bo pogoj veljal le za izbranega ponudnika, zatem pa se je ponovno skliceval na ponudnika, skupino ponudnikov, podizvajalca in gospodarski subjekt, na katerega kapacitete se sklicuje ponudnik. Ni jasno, kako lahko pogoj velja le za izbranega ponudnika oz. kako bo naročnik v tem primeru preverjal izpolnjevanje pogojev. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev predmetnega javnega naročila, podrejeno pa razveljavitev pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Z vlogo z dne 11. 9. 2015 je vlagatelj predlagal tudi zaustavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je dne 14. 9. 2015 sprejel sklep, s katerim je predmetni postopek oddaje javnega naročila zadržal do pravnomočnosti njegove odločitve oz. odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo.

Naročnik je dne 23. 9. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je v izreku zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, hkrati pa je vlagatelju naložil, da mu mora povrniti stroške postopka. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je pogoj, določen v točki 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, dodatno pojasnil tudi na portalu javnih naročil. V predhodnih naročilih za enak predmet naročila je naročnik določil, da ponudnik, ki oddaja ponudbo, ne sme naročniku zagotavljati dobave, konfiguracije, namestitev in garancijskega vzdrževanja standardne računalniške strojne opreme za delovna mesta, mrežne, komunikacijske in druge računalniške strojne opreme za delovna mesta, mrežne, komunikacijske in druge računalniške strojne opreme, licenčne programske opreme ali izvajati storitve planiranja in razvoja informacijskih sistemov, ki so predmet tehničnih specifikacij naročila, prav tako pa ne sme biti s takimi izvajalci kapitalsko ali lastniško povezan, in sicer v času objave naročila ter ves čas trajanja pogodbe, v primeru, da bo kot najugodnejši ponudnik z naročnikom sklenil pogodbo. Naročnik se strinja, da je pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikov omejujoč, prav zato pa ga je v primerjavi z ostalimi naročili omejil in ga vezal na minimalen del predmeta naročila. Pogoj se nanaša le na dva predmeta, in sicer na licenčno programsko opremo za infrastrukturo, ki je predmet sistemske podpore, ter na aplikacije in informacijske sisteme, ki gostujejo na naročnikovi infrastrukturi, katere sistemsko upravljanje je predmet tega naročila. Naročnik navaja, da se predmet nanaša na sistemsko upravljanje skupne infrastrukture državnih organov, glavni proces, ki ga naročniku uresničuje storitev sistemske podpore, pa se nanaša na izvajanje storitev gostovanja aplikacij in informacijskih sistemov. Razvoj, dopolnilno vzdrževanje in operativno vzdrževanje aplikacij in informacijskih sistemov naročajo ministrstva in organi v sestavi pri zunanjih ponudnikih. V teh naročilih je predvideno, da se aplikacije nameščajo na skupno informacijsko strukturo naročnika. Naročnik v okviru predmetnega naročila naroča storitev izvajanja sistemske podpore, s čimer zagotavlja gostovanje aplikacij in informacijskih sistemov v okviru centralne informacijske strukture, ki je v domeni upravljanja državnega računskega centra. Državni podatkovni center (v nadaljevanju: PDC) deluje v skladu z dobrimi praksami COBIT, ITIL, ki določajo razdelitev vlog (segregacijo vlog, programerji ne nameščajo svojih aplikacij) in pristojnosti deležnikov, ki sodelujejo v procesu obratovanja PDC. Dobre prakse, povzete po COBIT in ITIL, so vgrajene v navodila za izvajanje sistemske podpore in v navodila za razvoj aplikacij – Generične tehnološke zahteve (GTZ), ki se prilagajo javnim naročilom za razvoj informacijskih sistemov kot del obveznih tehničnih specifikacij. V tem dokumentu je opredeljeno, kako se izdelki razvoja programske opreme predajo v proces gostovanja informacijskih sistemov, ki je glavna storitev predmetnega naročila. Prevladujoč obseg sistemske podpore predstavlja podporo procesu gostovanja aplikacij in informacijskih sistemov državnih organov na naročnikovi centralni informacijski infrastrukturi. Proces gostovanja aplikacij poteka tako, da pogodbeni izvajalci razvoja aplikacij in informacijskih sistemov predajo svoje izdelke (programske pakete, izvorne datoteke in tehnično dokumentacijo) v repozitorij izvorne kode naročnika. Sistemska podpora v okviru procesa gostovanja aplikacij in informacijskih sistemov izdelke iz repozitorija namešča na testna, uvajalna in produkcijska okolja. Izvajalec sistemske podpore ima dostop do izvorne kode in programskih paketov vseh projektov, aplikacij in informacijskih sistemov, ki so nameščeni na centralni infrastrukturi PDC. Če izvajalec sistemske podpore hkrati izvaja tudi storitve razvoja aplikacij in informacijskih sistemov, bi imel dostop do izvorne kode in tehnične dokumentacije vseh sistemov, ki gostujejo na naročnikovi infrastrukturi, s čimer bi imel nesorazmerno veliko prednost na tržišču razvoja programske opreme za državno upravo. Prišlo bi do konflikta interesov, naročnik pa bi izgubil zaupanje v neodvisnost delovanja računalniškega centra. Naročnik opozarja, da je vlagatelj napačno povzel pomen specifikacij predmetnega naročila, saj gre za sistemsko administracijo in sistemsko vzdrževanje, torej opravila, povezana z infrastrukturo, na kateri delujejo aplikacije in informacijski sistemi. Ne gre za vzdrževanje informacijskih sistemov kot takih, zaradi česar je naročnik tudi določil pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, saj ga sicer ne bi bilo treba določiti. Naročnik je na podlagi Zakona o državni upravi pristojen za upravljanje in financiranje centralne informacijske infrastrukture. Aplikacije in informacijski sistemi so razviti za račun posameznih ministrstev kot sektorski projekti. Če bi isti izvajalec nastopal kot izvajalec razvoja aplikacij in informacijskih sistemov in kot upravljalec centralne informacijske infrastrukture, naročnik ne bi mogel odločati v skladu s pristojnostmi, saj ne bi bil deležen enake storitve v razmerju do drugih ponudnikov. Izvajalec bi lahko z licenčno programsko opremo vplival tudi na obseg in način sistemske administracije. Sistemska podpora obsega delo približno 40 zaposlenih pri izvajalcu in naročnik ne more vzpostaviti tako obsežnega nadzora, saj bi bilo to nesorazmerno. Sistemska administracija in sistemsko vzdrževanje pomeni nadzorni element, ki naročniku zagotavlja, da so izdelki, ki bodo delovali na njegovi infrastrukturi, kvalitetni, varnostno preverjeni in preizkušeni, da bodo lahko optimalno in varno delovali. Funkcija razvoja aplikacij in funkcija vzdrževanja informacijskih sistemov mora biti ločena od sistemske administracije in sistemskega vzdrževanja. Namen storitev sistemske podpore je zagotavljati izvajanje procesa aplikacij in informacijskih sistemov za potrebe državne uprave. V okviru postopkov nameščanja na okolja podatkovnih zbirk in aplikacijskih okolij, ki delujejo v centralni informacijski infrastrukturi, je pričakovano, da se izdelki tehnično preverijo. V nasprotnem primeru bi lahko prihajalo do konflikta interesov, saj bi izvajalec tega naročila preverjal lastne izdelke. Naročnik bi v tem primeru tudi težko določal potreben obseg dela sistemske administracije, saj bi lahko izvajalec ugotovil, da njegov izdelek ustreza vsem zahtevam, čeprav temu ne bi bilo tako. Naročnik ima z izvajalcem sklenjeno pogodbo ravno zato, da izvajalec opravi presojo ustreznosti aplikacije ali sistema. Naročnik opozarja tudi na nevarnost dvojnega zaračunavanja storitev in navaja, da obstajajo določena tveganja, da bi izvajalec zaračunaval tudi stroške, v katere skrbnik pogodbe nima vpogleda, oz. tveganja v zvezi s konfiguriranjem sistema. Naročnik bo izvajal nadzor nad konfiguriranjem, vendar ga je nemogoče opravljati na enak način kot pri svetovanju. Naročnik poudarja, da pri konfiguriranju ne gre za svetovanje, ki ga je v predhodnem revizijskem postopku napadal obstoječi izvajalec in v zvezi s katerim je naročnik takrat tudi zapisal, da bo izvajalca ustrezno nadziral in sankcioniral v primeru izvajanja pogodbe na način, ki bi kršil pogodbena določila. Naročnik mora strokovno oceniti izvajalčev izdelek svetovanja, ne more pa enako ravnati glede konfiguriranja. Nevtralen način izvajanja lahko naročnik zagotovi le tako, da storitve tega naročila izvaja izvajalec, ki ne prodaja, daje v najem ali vzdržuje programske opreme. Naročnik opozarja na pomen in občutljivost informacijskega sistema in navaja, da je z odgovorom na portalu javnih naročil dodatno pojasnil, da predmetni pogoj vse potencialne ponudnike že v času objave naročila seznanja in zavezuje izbranega ponudnika, da bo določilo spoštoval v času izvajanja naročila. Gre za pogoj, ki se nanaša oz. velja za izbranega ponudnika. Pojasnilo je bilo po mnenju naročnika jasno in ne dopušča drugačnega sklepanja, kot da se nanaša na izbranega ponudnika ter vse podizvajalce ali druge osebe, na katere bi se ta skliceval. Vlagatelj v zahtevku navaja, da pogoj velja za vse ponudnike, takšno sklepanje pa glede na naročnikovo pojasnilo ni dopustno. Naročnik meni, da ima zadostne razloge, da med pogoje usposobljenosti oz. sodelovanja uvrsti pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom. Pogoj je povezan s predmetom naročila, saj se nanaša na izvajanje sistemskih del, ki se izvajajo na centralni infrastrukturi PDC in so predmet tega naročila. Prav tako je sorazmeren s predmetom naročila, saj je nezmožnost sodelovanja omejena le na programsko opremo in aplikacije in informacijske sisteme v zvezi z izvajanjem sistemskih del. V obeh alinejah pogoja je določeno, da se nanaša le na del izvajanja, ki je predmet sistemske podpore predmetnega naročila in le na tisti del, ki gostuje na naročnikovi infrastrukturi, katere sistemsko upravljanje je predmet tega naročila. Naročnik razpisne dokumentacije ne more prilagoditi posameznemu ponudniku ter njegovim zmožnostim. Zahteve mora določiti avtonomno, objektivno in na podlagi svojih potreb. Enako je avtonomen tudi ponudnik pri odločitvi, v katero smer bo razvijal svoje poslovanje oz. katera tveganja bo prevzel. Naročnik meni, da mu ZJN-2 omogoča določitev takšnega pogoja, če bi tak pogoj zapisal le v vzorcu pogodbe, pa bi bile posledice enake. Tudi tveganje ob izvedbi predmeta naročila je po mnenju naročnika mogoče upoštevati pri določitvi pogojev, saj vsak pogoj predstavlja izničenje tveganja za izvedbo naročila. Naročnik navaja, da je v prejšnjem revizijskem postopku šlo za navajanje o storitvah svetovanja, ne pa za storitve konfiguriranja in preverjanja aplikacij. Naročnik poudarja, da gre za občutljivo naročilo, pri izvajanju katerega ponudnik, ki že izvaja določene aktivnosti za naročnika, prihaja v konflikt z izvajanjem naročila, saj nadzoruje samega sebe. V drugih postopkih naročnik ne določa takega pogoja. Naročnik navaja, da ne sankcionira ponudnika, ki z naročnikom že sodeluje ali bi v prihodnosti sodeloval, želi le zagotoviti, da bo storitev izvedena kakovostno, ponudniki pa se morajo odločiti, kam bodo usmerili svoje poslovanje. V zvezi z navedbami, da bodo morali ponudniki odpovedati vse pogodbe, naročnik navaja, da je časovni okvir jasno določen, in sicer v času od roka za predložitev ponudb do izteka veljavnosti pogodbe. Ker pogoj zavezuje le izbranega ponudnika, bo morebitna odpoved potrebna le z njegove strani, ne pa tudi s strani ostalih ponudnikov, ki bodo v postopku predložili ponudbe. V izjavi, ki jo morajo podpisati ponudniki, predmetni pogoj ni naveden, pogoj pa morajo kljub temu sprejeti, saj bo veljal za izbranega ponudnika. Zato ne obstaja možnost, da bi vlagatelj podal lažno izjavo, razen če bi imel namen, da tega pogoja v času izvajanja pogodbe ne bi spoštoval. V zvezi z nejasnostmi glede licenc naročnik navaja, da bi vlagatelj lahko zastavil vprašanje, pa ga ni, lahko pa bi to preveril tudi pri pogodbenih strankah. Naročnik ponavlja, da predmetni pogoj velja le za izbranega ponudnika in da ga bo moral spoštovati v času izvajanja naročila, in zaključuje, da je izbrani ponudnik tisti, ki bo moral poskrbeti, da tudi njegovi podizvajalci ali gospodarski subjekti, na katerih kapacitete se sklicuje, izpolnjujejo ta pogoj.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 24. 9. 2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 9. 2015 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj ponavlja revizijske navedbe in se opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik zahtevo, zapisano v točki 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, določil v skladu z določbami ZJN-2. Zahteva iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom (ki jo je naročnik v razpisno dokumentacijo vključil s spremembo z dne 27. 8. 2015) je bila določena na naslednji način:

»Ponudnik, skupina ponudnikov, podizvajalec ali gospodarski subjekt, na katerega kapacitete se sklicuje ponudnik, ki oddaja ponudbo za predmetno naročilo, v času od roka za predložitev ponudb do izteka veljavnosti pogodbe predmetnega naročila, ne sme:

- naročniku zagotavljati dobave, garancijskega vzdrževanja ali najema licenčne programske opreme za infrastrukturo, ki je predmet sistemske podpore predmetnega naročila,
- biti avtor, izvajalec vzdrževanja ali dopolnjevanja aplikacij ali informacijskih sistemov, ki gostujejo na naročnikovi infrastrukturi, katere sistemsko upravljanje (v procesu gostovanja in upravljanja sprememb) je predmet tega naročila.«

V zvezi z vsebino navedene zahteve je naročnik na portalu javnih naročil pojasnil, da je »predmetni pogoj določil glede na predmet in tveganja izvajanja naročila. Naročnik ob tem še dodaja, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-132/2015-6 v zvezi s predmetnim pogojem zapisala, da pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom ni zakonsko obvezen pogoj, ki bi bil določen v ZJN-2; da gre za fakultativen pogoj, ki ga lahko naročnik določi, če presodi, da je potreben za ugotavljanje usposobljenosti ponudnikov v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, in pod pogojem, da ga določi v skladu s temeljnimi načeli ZJN-2 (in nadaljevanje obrazložitve v tem delu).«

Na opozorilo potencialnega ponudnika na portalu javnih naročil, da s pogojem iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom oži konkurenco in pogoje prilagaja obstoječemu izvajalcu, je naročnik dodatno pojasnil, da je »pogoj določil glede na predmet in tveganja izvajanja naročila. Navedbe naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo pri predmetnem naročilu in o katerem je Državna revizijska komisija odločila s sklepom št. 018-132/2015-6 so nespremenjene – naročnikova dolžnost je, da bo izvajalca ustrezno nadziral in tudi sankcioniral v primeru izvajanja pogodbe na način, ki bi kršil pogodbena določila. Predmetni pogoj pa vse potencialne ponudnike že v času objave naročila seznanja in zavezuje izbranega ponudnika, da bo določilo spoštoval v času izvajanja naročila. Gre za pogoj, ki se nanaša oziroma velja za izbranega ponudnika.«

Naročnik je v odgovorih še pojasnil, da se pogoj ne nanaša na prodajo monitorjev, tiskalnikov in njihovo vzdrževanje, temveč le na predmete, ki so v pogoju izrecno navedeni. Na nadaljnja posamezna vprašanja v zvezi z obravnavanim pogojem je naročnik odgovoril, da se pogoj ne nanaša na dobavo strojne opreme in da javno naročilo ne predvideva storitev, ki se ne dotikajo Državnega podatkovnega centra. Naročnik je pojasnil, da bo upošteval dobave licenčne programske opreme, ki bo dobavljena in uporabljena na informacijski infrastrukturi, na kateri se bodo izvajale storitve javnega naročila, kar velja za dobavo neposredno naročniku in pa licence, ki jih nabavijo drugi naročniki, ki so uporabniki informacijske infrastrukture, na kateri se bo izvajale razpisane storitve. V zvezi s časovnim obdobjem je naročnik še pojasnil, da se pogoj nanaša na obdobje od roka za predložitev ponudb do izteka veljavnosti pogodbe predmetnega naročila.

Ob upoštevanju vsebine točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom in pojasnil, ki jih je naročnik dal na portalu javnih naročil, je treba najprej ugotoviti, da točka 9.1.2.3 Navodil ponudnikom predstavlja pogoj, ki ga bo moral izpolniti izbrani ponudnik, ko bo začel izvajati predmetno javno naročilo. Pogoj se torej nanaša na fazo izvajanja pogodbe, ne pa neposredno na fazo ugotavljanja usposobljenosti ponudnikov – kot je razvidno iz naročnikovega pojasnila, objavljenega na portalu javnih naročil, določilo točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom vse potencialne ponudnike v času objave naročila seznanja z okoliščino, da bo izbrani ponudnik v času izvajanja naročila moral spoštovati določilo, v skladu s katerim naročniku ne bo smel zagotavljati dobave, garancijskega vzdrževanja ali najema licenčne programske opreme za infrastrukturo, ki je predmet sistemske podpore predmetnega naročila, oz. ne bo smel biti avtor, izvajalec vzdrževanja ali dopolnjevanja aplikacij ali informacijskih sistemov, ki gostujejo na naročnikovi infrastrukturi, katere sistemsko upravljanje (v procesu gostovanja in upravljanja sprememb) je predmet tega naročila. Gre torej, kot pojasnjuje naročnik, za pogoj, ki se nanaša oziroma velja le za izbranega ponudnika.

Čeprav se določilo točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom nanaša na fazo izvajanja predmetnega naročila in naročnik na njeni podlagi ne bo neposredno ugotavljal usposobljenosti vseh ponudnikov za izvedbo naročila (kot je mogoče razumeti naročnika, lahko v postopku oddaje predmetnega javnega naročila sodeluje tudi ponudnik, ki naročniku zagotavlja dobavo, garancijsko vzdrževanje ali najem licenčne programske opreme oz. ki je avtor, izvajalec vzdrževanja ali dopolnjevanja aplikacij ali informacijskih sistemov, bo pa moral tak ponudnik, če bo izbran kot najugodnejši, poskrbeti, da bo izvajanje v točki 9.1.2.3 Navodil ponudnikom določenih poslov prekinil), je treba vendarle ugotoviti, da je naročnik določil izključujočo zahtevo oz. pogoj, ki določenemu številu ponudnikov omejuje možnosti za pridobitev in izvedbo predmetnega naročila in s tem omejuje njihovo sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. To priznava tudi naročnik, ko v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je pogoj v točki 9.1.2.3 Navodil ponudnikom omejujoč in da prepoveduje sodelovanje določenim ponudnikom pri predmetnem naročilu. Kot pravilno ugotavlja naročnik, dejstvo, da z določeno zahtevo omejuje število potencialnih ponudnikov, ni samo po sebi sporno, saj je bistvo vsakega pogoja, da ponudnike razdeli na tiste, ki ga izpolnjujejo, in tiste, ki ga ne. Je pa seveda treba v vsakem primeru ugotoviti, ali je posamezen pogoj oz. posamezna zahteva, s katero naročnik omejuje sodelovanje ponudnikov, določena v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja in ostalimi določili ZJN-2.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je določilo točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom nezakonito že zato, ker ZJN-2 take zahteve ne predvideva oz. ker je ni mogoče uvrstiti med pogoje za ugotavljanje ponudnikove ekonomsko – finančne ali tehnično – kadrovske usposobljenosti. Z vlagateljem se ni mogoče strinjati. Že iz 44. in 45. člena ZJN-2, ki urejata vprašanje ekonomsko – finančne ter tehnično – kadrovske sposobnosti ponudnikov, je razvidno, da ne določata posameznih vsebinskih pogojev, temveč naštevata le dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za ugotavljanje sposobnosti. Naročnik lahko npr. v skladu z 2. alinejo točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 za izkazovanje tehnične usposobljenosti predpiše predložitev seznama najpomembnejših opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gre za predložitev referenc kot dokazil o preteklih poslih, ki so res prvenstveno namenjene preverjanju znanja in izkušenj ponudnika, torej njegove tehnične usposobljenosti. Vendar ni izključeno, da bi naročnik na podlagi predloženega seznama preteklih poslov sklepal tudi o drugih lastnostih ponudnika, npr. o njegovi tehnološki nevtralnosti ali morebitnih konfliktih interesov. Navsezadnje peti odstavek 45. člena ZJN-2 določa, da se lahko v postopkih javnega naročanja, katerih predmet so (med drugim) storitve, sposobnost gospodarskih subjektov, da opravijo storitev, oceni zlasti glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost, kot jih je naročnik opredelil v razpisni dokumentaciji. Naročnik lahko torej na podlagi seznama referenc sklepa o različnih tehničnih lastnostih ponudnika, tako o njegovih izkušnjah in znanju kot tudi o okoliščinah, ki bi lahko negativno vplivale na zmožnost ponudnika izvesti javno naročilo.

Določitev vsebinskih pogojev, ki izkazujejo ponudnikovo usposobljenost, je tako dolžnost naročnika, ki mora v vsakem konkretnem primeru določiti, katere kriterije morajo izpolnjevati posamezni ponudniki, upoštevajoč pri tem specifičnosti predmeta javnega naročila. V konkretnem primeru bo naročnik upošteval okoliščino, ali bo (izbrani) ponudnik v trenutku izvajanja naročila v določenih poslovnih povezavah, za katere ocenjuje, da bi lahko vplivale na kakovost izvedbe predmetnega naročila. Z drugimi besedami: naročnik ocenjuje, da bi izvajalec, ki že izvaja določene informacijske storitve, lahko predmet naročila izvedel slabše kot izvajalec, ki takšnih storitev ne izvaja. V tem smislu lahko govorimo o pogoju, ki se nanaša na tehnično usposobljenost ponudnikov, to pa izhaja tudi iz razpisne dokumentacije, saj je naročnik točko 9.1.2.3 Navodil ponudnikom umestil v poglavje »Tehnični pogoji oziroma sposobnost«. Ne glede na to, katere pogoje zapiše v razpisno dokumentacijo, pa mora naročnik pri določanju njihove vsebine upoštevati osmi odstavek 41. člena ZJN-2, ki določa, da lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu.

Z vidika določb ZJN-2 torej ni najti zadržkov, da naročnik ne bi smel določiti tudi drugih zahtev, ki se nanašajo bodisi na osebo ponudnika bodisi na predmet oz. izvajanje javnega naročila, pod pogojem seveda, da so te zahteve določene v skladu z določili ZJN-2. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala v zadevi št. 018-132/2015-6, pogoj, s katerim naročnik zasleduje t. im. tehnološko nevtralnost izvajalca, ni zakonsko obvezen pogoj, ki bi bil določen v ZJN-2. Gre za fakultativen pogoj, ki ga lahko naročnik določi, če presodi, da je potreben za ugotavljanje usposobljenosti ponudnikov v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, in pod pogojem, da ga določi v skladu s temeljnimi načeli ZJN-2. Na tem mestu je treba poudariti, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-132/2015-6 presojala podoben pogoj, vendar pa je bil spor med takratnim vlagateljem in naročnikom povsem drugačen in je temeljil na drugačnih revizijskih navedbah in drugačnem dejanskem stanju. Takratni vlagatelj je namreč po tem, ko je naročnik iz razpisne dokumentacije umaknil (drugačen) pogoj tehnološke nevtralnosti, v zahtevku za revizijo zatrjeval, da je določitev takega pogoja nujna. Šlo je torej za vprašanje, ali je naročnik dolžan v razpisno dokumentacijo vključiti pogoj tehnološke nevtralnosti. Bistveni razlog, zaradi katerega je Državna revizijska komisija zavrnila takratni zahtevek za revizijo, je bil ta, da ponudnik nima pravice od naročnika zahtevati vključitev strožjega pogoja, ki ga sam izpolnjuje in ki ga zakon ne določa kot obveznega, in sicer z namenom zožiti krog potencialnih ponudnikov. Zaradi navedenega razloga do vsebinske obravnave pogoja tehnološke nevtralnosti (izven povzemanja naročnikovih navedb, da bo tehnološko nevtralnost izvajalca zagotavljal in nadziral v pogodbeni fazi) v zadevi št. 018-132/2015-6 sploh ni prišlo.

V predmetnem postopku pravnega varstva gre za vprašanje, ali naročnik sme določiti pogoj tehnološke nevtralnosti, kot ga je zapisal v točki 9.1.2.3 Navodil ponudnikom. Gre za drugačen spor, ki zahteva vsebinsko presojo spornega pogoja in odgovor na vprašanje, ali je naročnik pogoj določil v skladu z določili ZJN-2. Ob tem je treba opozoriti, da je pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, ki je predmet tega postopka pravnega varstva, tudi drugačen oz. širši od pogoja, ki je bil predmet obravnave v zadevi št. 018-132/2015-6, saj se je poleg programske opreme za infrastrukturo oz. aplikacij nanašal tudi na dobavo in garancijsko vzdrževanje standardne računalniške strojne opreme za delovna mesta, mrežne, komunikacijske in druge računalniške strojne opreme.

Glede na navedena izhodišča je torej treba v predmetnem postopku pravnega varstva odgovoriti na vprašanje, ali ima naročnik za določitev pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom objektivno opravičljive razloge ter ali je pogoj povezan in sorazmeren s predmetom naročila.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je predmet tega javnega naročila izvajanje storitev sistemske podpore, administriranja centralnega računalniškega sistema in svetovanja informacijskega ustroja javne uprave. V poglavju »Tehnične specifikacije za javno naročilo z oznako ODSSP-1/2015« je javno naročilo razdeljeno na postavke 1.1 Nameščanje, administracija, migracija in vzdrževanje, 1.2 Svetovanje, 1.3 Delo z uporabniškimi informacijskimi sistemi in sistemskimi podsistemi in 1.4 Spremljanje delovanja sistema in priprava poročil ter obveščanje. Kot navaja naročnik, se glavni proces, ki uresničuje storitev sistemske podpore, nanaša na izvajanje storitev gostovanja aplikacij in informacijskih sistemov. Same aplikacije in informacijske sisteme naročajo posamezna ministrstva in organi v sestavi od zunanjih izvajalcev oz. ponudnikov informacijskih storitev. Te aplikacije in informacijske sisteme je treba namestiti na skupno informacijsko infrastrukturo, ki jo upravlja naročnik. S pomočjo sistemske podpore, ki je predmet tega naročila, naročnik zagotavlja eno od glavnih storitev, in sicer gostovanje aplikacij in informacijskih sistemov v okviru centralne informacijske strukture, ki je v domeni upravljanja državnega računskega centra.

Kot je razvidno iz navedb naročnika, Državni podatkovni center, ki je v njegovem upravljanju, deluje na podlagi določenih pravil in standardov (COBIT, ITIL), ki določajo delitev vlog v tem smislu, da programerji ne nameščajo svojih aplikacij. Pravila, ki so vsebovana v standardih, so vgrajena tudi v navodila za izvajanje sistemske podpore in v navodila za razvoj aplikacij – Generične tehnološke zahteve, te pa so del obveznih tehničnih specifikacij pri razvoju informacijskih sistemov. V Generičnih tehnoloških zahtevah je tudi določeno, kako se izdelki razvoja programske opreme predajo v proces gostovanja informacijskih sistemov, ki je glavna storitev predmetnega naročila. Kot pojasnjuje naročnik, proces gostovanja poteka tako, da izvajalci razvoja aplikacij in informacijskih sistemov predajo svoje izdelke (programske pakete, izvorne datoteke in tehnično dokumentacijo) v repozitorij izvorne kode naročnika. Sistemska podpora v okviru procesa gostovanja aplikacij in informacijskih sistemov izdelke iz repozitorija namešča na testna, uvajalna in produkcijska okolja. Izvajalec sistemske podpore ima tako dostop do izvorne kode in programskih paketov vseh projektov, aplikacij in informacijskih sistemov, ki so nameščeni na centralni infrastrukturi PDC. Namen storitev sistemske podpore je tako zagotavljanje izvajanje procesa aplikacij in informacijskih sistemov za potrebe državne uprave. Naročnik od izvajalca predmetnih storitev pričakuje, da v okviru postopkov nameščanja na okolja podatkovnih zbirk in aplikacijskih okolij, ki delujejo v centralni informacijski infrastrukturi, te ustrezno tehnično preveri. Sistemska administracija in sistemsko vzdrževanje pomeni nadzorni element, ki naročniku zagotavlja, da so izdelki, ki bodo delovali na njegovi infrastrukturi, kvalitetni, varnostno preverjeni in preizkušeni, da bodo lahko optimalno in varno delovali.

Na podlagi preučitve revizijskih navedb in naročnikovih pojasnil Državna revizijska komisija ugotavlja, da se predmetne storitve nanašajo na sistemsko podporo in sistemsko administracijo centralnega računalniškega sistema. Strinjati se je mogoče z naročnikom, ki opozarja na pomen in občutljivost centralnega informacijskega sistema ter njegovo nemoteno delovanje, zaradi česar je treba ugotoviti, da je izvajanje sistemske podpore in sistemske administracije zelo kompleksna in pomembna informacijska storitev. Njen namen je med drugim tudi nameščanje aplikacij in informacijskih sistemov, ki jih za potrebe naročnikov razvijejo zunanji izvajalci, v procesu nameščanja pa naročnik od izvajalca razumljivo pričakuje ustrezen nadzor, preizkušanje in opozarjanje na napake, ki bi lahko imele posledice za delovanje informacijskega sistema. Namen sklenitve pogodbe o izvajanju predmetnih storitev je med drugim prav ta, da izvajalec opravi presojo ustreznosti aplikacije ali sistema, ki ga razvije drug zunanji izvajalec, in da naročnika opozori na morebitna tveganja za delovanje informacijskega sistema kot celote. Naročnik zato ima objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ko od izvajalca zahteva posebno tehnično usposobljenost, ki se ne nanaša le na znanje in izkušnje, temveč tudi na tehnološko nevtralnost.

Izvajalec, katerega naloga je strokovno in objektivno preizkušanje zunanjih aplikacij in informacijskih sistemov, mora biti neodvisen in strokovno nevtralen, da lahko učinkovito in temeljito izvaja svoje naloge in da mu lahko naročnik zaupa sistemsko podporo in administracijo tako kompleksnega informacijskega sistema, za delovanje katerega je tudi odgovoren. Treba se je strinjati z naročnikom, ki navaja, da v primeru preizkušanja in nadzora lastnih izdelkov izvajalec ne bi zmogel izvajati predmetnih storitev po enakih strokovnih in tehničnih standardih. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno navaja, da gre le za hipotetične situacije oz. hipotetična tveganja, čemur ni mogoče pritrditi. Čeprav je res, da je lahko tudi izvajalec, ki naročniku zagotavlja dobavo programske opreme oz. je avtor aplikacij in informacijskih sistemov, ustrezno strokovno usposobljen za sistemsko podporo in administracijo naročnikovega informacijskega sistema, po mnenju Državne revizijske komisije obstajajo v primeru konflikta interesov tveganja, ki niso zgolj hipotetična temveč dejanska in ki jih naročnik zgolj z mehanizmi nadzora izvajanja in pogodbenih sankcij ne more v celoti obvladovati. Pri tem je treba poudariti, da v tem postopku pravnega varstva ne gre zgolj za presojo izvajanja storitev svetovanja, ki predstavljajo le del predmetnega naročila (do tega se je, glede na takratne revizijske trditve, Državna revizijska komisija opredeljevala v zadevi št. 018-132/2015-6), temveč za presojo izvajanja storitev sistemske podpore in sistemske administracije oz. konfiguriranja sistema kot celote.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja tudi na nejasnost in nesorazmernost obravnavanega pogoja. Po mnenju Državne revizijske komisije je naročnik s pojasnilom na portalu javnih naročil ustrezno pojasnil, da se pogoj nanaša le na izbranega ponudnika in da bo le ta moral zagotoviti, da ob sklenitvi pogodbe ne bo udeležen v poslih, ki so navedeni v točki 9.1.2.3 Navodil ponudnikom. Ponudniki, ki bodo sodelovali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, torej niso dolžni že v času tega naročila odpovedovati pogodb ali se odreči sodelovanju v drugih postopkih javnega naročanja, zaradi česar za obravnavani pogoj tudi ni mogoče ugotoviti, da bi bil nesorazmeren. Ponudnik, ki sodeluje v postopku, se mora le zavezati, da bo v primeru pridobitve naročila izpolnil zahtevo iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, zaradi česar ni mogoče govoriti o nevarnosti podajanja lažne izjave in uvedbi prekrškovnega postopka. Kot opozarja naročnik, pa se mora seveda vsak ponudnik na podlagi lastne poslovne presoje sam odločiti, ali se bo potegoval za predmetno naročilo ali pa bo sodeloval v poslih, v okviru katerih bo naročniku zagotavljal dobavo programske opreme oz. bo avtor aplikacij in informacijskih sistemov, ki bodo nameščeni na naročnikovem informacijskem omrežju.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljenega.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je z vlogo z dne 29. 9. 2015, glede na naročnikov pravni pouk, vložil tudi pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku.

Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, saj je odvisna od odločitve o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

Kolikor se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku in vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe, oziroma je le-ta brezpredmetna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika. Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o vseh stroških, ki so bili priglašeni v predrevizijskem postopku, je bilo potrebno pritožbo zavreči.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 5. 11. 2015


predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



























Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve