018-221/2015 Občina Brežice

Številka: 018-221/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Ureditev kotlovnice na nogometnem stadionu v Brežicah«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TAMES d.o.o., Ormoška cesta 14, Ptuj, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 10. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Ureditev kotlovnice na nogometnem stadionu v Brežicah«, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila«, št. 434-4/2015-8, z dne 11. 9. 2015.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.266,27 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14. 8. 2015 sprejel sklep št. 434-4/2015-12 o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 21. 8. 2015, pod št. objave NMV5222/2015.

Naročnik je dne 11. 9. 2015 sprejel dokument »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila«, št. 434-4/2015-8, s katerim je javno naročilo oddal ponudniku INSTALATERSTVO GORENC d.o.o., Jelše 5, Leskovec pri Krškem (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je po opravljenem vpogledu dne 22. 9. 2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Ponudba naj bi vsebovala neustrezno finančno zavarovanje za resnost ponudbe, ker izbrani ponudnik ni predložil menice z vključeno klavzulo »brez protesta« oz. menične izjave, ki bi vsebovala tako klavzulo. Še dodatno naj bi bila ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi iz razloga, ker v ponudbi ni opredeljeno, kateri tip toplotne črpalke je ponujen – iz priloženih tehničnih listov naj bi izhajalo skupno devet različnih tipov toplotnih črpalk proizvajalca Kronoterm. Vlagatelj pri tem dodaja, da navedeni pomanjkljivosti ponudbe ne moreta biti sanirani v okviru instituta dopolnjevanja in spreminjanja ponudbe iz 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), neopredelitev predmeta pa ne more biti sanirana niti preko pojasnjevanja ponudbe. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in povrnitev priglašenih stroškov.

Izbrani ponudnik se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 28. 9. 2015. Pojasnjuje, da je za zavarovanje resnosti ponudbe predložil bianco menico z menično izjavo, kakršna je bila navedena v razpisni dokumentaciji. Meni, da menična izjava, s katero je naročnik pooblaščen izpolniti bianco menico z bistvenimi in opcijskimi sestavinami in klavzulami, vključuje tudi klavzulo »brez protesta«. V zvezi s ponujeno toplotno črpalko pojasnjuje, da je bila v razpisni dokumentaciji navedena črpalka Kronoterm TČ ZV 31 VT, ki pa glede na pojasnilo proizvajalca ni več v proizvodnji (jo je pa mogoče dobaviti), nadomestila pa jo je črpalka tipa WPL 31-K1 HT. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da je predložil tehnične liste obeh teh črpalk, pri čemer ne gre za dve različni črpalki, ampak za starejšo in novejšo izvedbo iste črpalke – predložitev obeh karakteristik pomeni to, da bi lahko zagotovili starejši ali novejši model.

Naročnik je revizijski zahtevek zavrnil s sklepom št. 434-4/2015-28 z dne 28. 9. 2015. Ugotavlja, da je ponudnik predložil ustrezno izpolnjeno menično izjavo ter bianco menico, kot je bilo zahtevano v obrazcu OBR-6 razpisne dokumentacije. Menica je ustrezno izpolnjena, saj je morala glede na zahteve vsebovati le podpis zastopnika izdajatelja menice, vsakršno dodatno dopisovanje pa bi pomenilo neupoštevanje razpisnih pogojev. Naročnik navaja, da je v fazi pregleda ustreznosti in popolnosti ponudb pridobil mnenje projektanta, ki je izdelal PZI dokumentacijo za ureditev kotlovnice. Projektant je pojasnil, da gre v primeru toplotnih črpalk TČ ZV(R) 31 VT in WPL-31-K1 HT za isto toplotno črpalko proizvajalca Kronoterm, ki je v času med izdelavo projektov in razpisa spremenil komercialno ime naprave. Naročnik ocenjuje, da je iz priloženih tehničnih listov nedvoumno razvidno, da izbrani ponudnik ponuja toplotno črpalko WPL-31-K1 HT, ki po vseh kriterijih ustreza zahtevam.

Vlagatelj se je v z vlogo z dne 5. 10. 2015 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri svojem zahtevku in v celoti prereka navedbe naročnika. Iz določb razpisne dokumentacije naj ne bi izhajalo, da mora biti priložena bianco menica izpolnjena zgolj s podpisom zastopnika izdajatelja menice. Izpostavlja, da je bila zahtevana predložitev menice (in menične izjave) z vključeno odredbo »brez protesta«, ki spada med nebistvene sestavine menice, na menico pa jo lahko zapiše le trasant (izbrani ponudnik). Meni, da naročnik ni uspel pojasniti, na kakšni podlagi iz ponudbe izbranega ponudnika, ki vključuje devet različnih možnih tipov opreme, izhaja opredelitev ponujenega predmeta. Meni tudi, da iz besedila elektronskega sporočila projektanta ne izhaja, da gre pri navedenih dveh toplotnih črpalkah za isto toplotno črpalko, saj projektant jasno opredeljuje tehnične razlike med posameznima modeloma (priključni kabel in varovalke). Dejstvo, da gre za dve različni napravi, naj bi izhajalo tudi iz vpogleda v uradno evidenco Eko sklada, kjer ima vsak od navedenih modelov podeljen svoj certifikat. Obe toplotni črpalki naj bi bili še dobavljivi. Iz navedb izbranega ponudnika naj bi izhajalo, da je imel namen prepustiti naročniku končno odločitev o izboru ponujenega modela, kar pa ni skladno z zahtevami in veljavno zakonodajo.

Naročnik je z vlogo z dne 7. 10. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot neprimerno in nepopolno iz razloga, ker naj iz ponudbe tega ponudnika ne bi bilo razvidno, katero toplotno črpalko in s kakšnimi tehničnimi specifikacijami sploh ponuja, zaradi česar ni mogoče preveriti skladnosti ponujene opreme z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

V postopku oddaje naročila male vrednosti naročnik odda javno naročilo potem, ko razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna (drugi odstavek 41. člena ZJN-2). Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji, je neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično nepopolna ponudba (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zato jo mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar mora pred izločitvijo katere od ponudb upoštevati še pravila o dopustnih dopolnitvah in spremembah ponudbe iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev ali spremembo (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Vendar naročnik v okviru dopolnjevanja in spreminjanja ponudb ne sme dopustiti dopolnitve ali spremembe cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, ali tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (tretji odstavek 78. člena ZJN-2).

Skladno z določilom točke k) poglavja III.3. »Vsebina ponudbe« Navodil za izdelavo ponudbe so morali ponudniki v ponudbi predložiti »[t]ehnični list oz. drug[o] tehničn[o] dokumentacij[o], iz katere so razvidne karakteristike ponujene opreme, za:
Visokotemperaturna toplotna črpalka zrak/voda za zunanjo postavitev s sledečimi karakteristikami:
- Grelna moč: 29,8 kW
- Električna moč: 10,2 kW
- Maksimalna temperatura izstopne vode: 65 °C
- Električno napajanje: 3x400 V/50 Hz
- Ekološko hladivo: R407c
- Temperaturno območje delovanja: -25 °C (35 °C)
- Hrup uparjalnika: 53 dB«.

V ponudbo sicer ni bilo potrebno izrecno vpisati proizvajalca in naziva (modela) toplotne črpalke, ki jo je ponudnik predvidel za dobavo in vgradnjo, vendar se je glede na citirano določilo razpisne dokumentacije morala tehnična dokumentacija nanašati na ponujen predmet in torej določno opredeliti ponujen predmet. Le tako lahko naročnik sploh preveri ustreznost ponujene naprave s postavljenimi tehničnimi zahtevami. Obenem je naročnik glede na določilo točke i) poglavja VII.1. »Priznanje sposobnosti« skladnost ponujene opreme z ustreznimi karakteristikami navedel tudi kot pogoj za priznanje sposobnosti ponudnika.

Državna revizijska komisija po pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotavlja, da so v njej predloženi trije dokumenti s tehničnimi specifikacijami skupno devetih (po nazivu in specifikacijah) različnih toplotnih črpalk proizvajalca Kronoterm: WPL-08-K2 NT, WPL-09-K1 HT, WPL-11-K1 NT, WPL-13-K1 HT, WPL-16-K1 NT, WPL-18-K1 HT, WPL-23-K1 HT, WPL-31-K1 HT in TČ ZV(R) 31 VT. Nesporno je, da vse od navedenih toplotnih črpalk ne ustrezajo tehničnim zahtevam iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj pri tem navaja, da zahteve izpolnjujeta dve toplotni črpalki (TČ ZV(R) 31 VT in WPL-31-K1 HT), naročnik pa navaja, da je ponujena toplotna črpalka WPL-31-K1 HT, ki naj bi po vseh kriterijih ustrezala zahtevam iz razpisne dokumentacije. Vendar Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da iz navedb naročnika niti ni mogoče razbrati, na podlagi česa je mogoč zaključek, da je ponujen ravno ta model toplotne črpalke. Izbrani ponudnik namreč ni označil ali kako drugače identificiral modela črpalke, ki ga ponuja, takšna opredelitev pa ne izhaja niti iz kateregakoli drugega dela ponudbe. Ker glede na navedeno v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ni mogoče ugotoviti, kateri izdelek proizvajalca Kronoterm je izbrani ponudnik v svoji ponudbi sploh ponudil, naročnik zato po presoji Državne revizijske komisije niti ni imel podlage za ugotovitev, da je ponujena toplotna črpalka WPL-31-K1 HT, kot to navaja v sklepu z dne 28. 9. 2015.

Državna revizijska komisija tudi pritrjuje vlagatelju, da podpisana splošna izjava izbranega ponudnika tem, da vsa ponujena oprema izpolnjuje vse karakteristike in zahteve (v konkretnem primeru kot del obrazca OBR-3), ne more sanirati ugotovljene pomanjkljivosti v ponudbi. Sprejeti stališče, v skladu s katerim bi takšna podpisana izjava pri izbranem ponudniku nadomeščala izpolnjevanje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije (tudi tistih, ki se nanašajo na predmet javnega naročila), bi pomenilo ne le kršitev zahtev iz razpisne dokumentacije, temveč tudi kršitev prvega odstavka 80. člena ZJN-2 in poseg v načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), katero od naročnika zahteva, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja ni razlikovanja. Naročnik je tisti, ki določi in opiše predmet javnega naročila, zato mora ponudbe presojati zgolj ob doslednem upoštevanju vseh postavljenih zahtev, česar pa v konkretnem primeru naročnik ni storil.

V spornem delu ponudbe izbranega ponudnika gre za del ponudbe, ki se nanaša na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, zato naročnik v konkretnem primeru v nima ustrezne pravne podlage v ZJN-2, da bi izbranega ponudnika pozval na dopolnitev njegove ponudbe oz. da bi upošteval morebitno pojasnilo o tem, kateri izdelek je sploh ponujen. Naknadno določanje konkretne vsebine ponujenemu predmetu bi lahko tudi pomenilo, da ponudnik spreminja tisti del ponudbe, ki ga ni dovoljeno spremeniti (drugi odstavek 78. člena ZJN-2) in se nanaša na njen ključni del (predmet). Dopustiti, da bi naročnik izbranemu ponudniku smel dovoliti tako ravnanje, bi bilo v konkretnih okoliščinah v nasprotju z načelom transparentnosti (8. člen ZJN-2) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Po prejemu morebitne dopolnitve ponudbe oz. pojasnila izbranega ponudnika namreč ne bi bilo mogoče ustrezno preveriti, ali je izbrani ponudnik že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, dejansko ponujal tak izdelek, kot bi jih navedel po poteku roka za prejem ponudb. Pri vsem doslej navedenem pa kot temeljnega ne gre prezreti niti dejstva, da je nastali položaj zgolj posledica neizpolnitve dolžnosti skrbnega ravnanja izbranega ponudnika pri pripravi svoje ponudbe, ki ga (kot razumno obveščenega in povprečno skrbnega ponudnika) zavezuje tako kot vse ostale ponudnike.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel dokazati, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika ni označil za neprimerno (v posledici pa nepopolno) in je ni izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2 (v povezavi s 16. in 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), pa tudi določbe razpisne dokumentacije. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in je razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN 2). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje zadevnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. V kolikor se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ravnati skladno z ZJN-2 in izbrati ponudbo, ki je popolna.

Ker je Državna revizijska komisija svojo odločitev o razveljavitvi izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila sprejela že na podlagi obravnavanih revizijskih navedb, v okviru revizijskega postopka ni obravnavala navedb, ki se nanašajo na preostale zatrjevane kršitve naročnika v zvezi z vprašanjem (ne)ustreznosti finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Obravnava teh navedb na vlagateljev položaj v predmetnem postopku namreč ne bi mogla v ničemer več vplivati.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 5. 10. 2015 zahteval povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, v višini 900 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za zahtevek za revizijo, 450 točk za pripravljalno vlogo, skupno 27 točk za materialne stroške, vse povečano za 22 % DDV, ter 752,21 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 413,10 EUR (900 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40, povečan za 22% davek na dodano vrednost;
- izdatke v pavšalnem znesku 8,26 EUR (18 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife, povečane za 22% DDV (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku);
- strošek vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 752,21 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 1.266,27 EUR. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ne priznava priglašenih stroškov odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, ki v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 5. 10. 2015 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 30. 10. 2015

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Klara Kunovar – odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice
- INSTALATERSTVO GORENC d.o.o., Jelše 5, 8273 Leskovec pri Krškem
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.