018-220/2015 Mestna občina Novo mesto

Številka: 018-220/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Obnova strehe na OŠ Šmihel in obnova strehe na objektu občinske uprave na Seidlovi cesti 1 v Novem mestu« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Strehca d.o.o., Bršljin 41, Novo mesto, ki jo zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 02.11.2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 14.08.2015 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave NMV 5062/2015. Naročnik je dne 09.09.2015 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila za sklop A (Obnova strehe na OŠ Šmihel) št. 430-21/2015 (405) in istega dne Odločitev o oddaji javnega naročila za sklop B (Obnova strehe na objektu občinske uprave na Seidlovi cesti 1 v Novem mestu) z isto številko, s katerima je javno naročilo v obeh sklopih oddal v izvedbo družbi Malkom Novo mesto, d.o.o., Košenica 86, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je ponudba izbranega ponudnika popolna in (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena) v obeh sklopih tudi najugodnejša.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 23.08.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se naročnikovi odločitvi v obeh sklopih razveljavita, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da je naročnik ponudnike na pogajanja povabil po elektronski pošti. Vlagatelj načinu vabljenja ne oporeka, pač pa očita naročniku, da mu povabilo na pogajanja ni bilo vročeno pravočasno, oziroma da naročnik ni zagotovil, da bi povabilo dejansko prejel. Pojasnjuje, da mu je naročnik dne 03.09.2015 ob 9.42 uri poslal elektronsko pošto, kateri je predložil Povabilo na pogajanja. Vlagatelj je elektronsko sporočilo prejel šele dne 07.09.2015 ob 6.58 uri, takrat pa je bilo že prepozno, da bi se pogajanj udeležil, saj so bila izvedena že dne 04.09.2015 ob 9.30 uri. Vlagatelj zatrjuje, da mora biti komuniciranje naročnika takšno, da se ponudnik s pisanjem, ki mu ga naročnik pošilja, lahko seznani. Naročnik je torej dolžan pri komuniciranju zagotoviti dejansko vročitev in ne zgolj pošiljanje dokumentacije. Naslovnik se z dokumentom seznani šele v trenutku, ko se mu dokument vroči, to pa se je v obravnavanemu primeru zgodilo dne 07.09.2015 ob 6.58 uri. Če naslovnik elektronskega sporočila ne odpre, se ne more seznaniti z njegovo vsebino, zato je v tem primeru potrebno šteti, da se je z njim seznanil v trenutku, ko je sporočilo odprl. Pri uporabi elektronskega sporočanja morajo naročniki, povsem enako kot pri uporabi ostalih sredstev sporočanja, zagotoviti, da ponudniki dokument prejmejo. Vlagatelj opozarja na Pravilnik o elektronskem poslovanju v civilnih sodnih postopkih (Uradni list RS, št. 64/2010 s spremembami) in pojasnjuje, da v skladu z določili navedenega pravilnika, pošiljka prispe v informacijski sistem za varno elektronsko vročanje naslovnika, nato pa ima naslovnik možnost, da pošiljko prevzame v petnajstdnevnem roku od dne, ko je prejel obvestilo o prispeli pošiljki. V konkretnem primeru se je naročnik odločil za uporabo nekakšnih pravil o fikciji vročanja, ne da bo za to obstajala dejanska in pravna podlaga. Naročniku je bilo namreč znano, da vlagatelj ni vedel, da se bodo (v roku manj kot 24 ur od poslanega povabila) izvedla pogajanja, a je to okoliščino zanemaril in se odločil, da bo pogajanja kljub temu izvedel. Vlagatelj še poudarja, da je dokazno breme o tem, da je bil pravočasno povabljen na pogajanja, na naročniku. Kadar naročnik preko elektronske pošte ponudnike povabi k določenemu dejanju v postopku oddaje javnega naročila (še posebej, če jih povabi na pogajanja o ceni), mora razpolagati s potrdilom o tem, da je bilo ponudnikom povabilo vročeno pravočasno, torej pred izvedbo pogajanj. Navedeno stališče je zavzela tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-162/2013. V konkretnem primeru naročnik s takšnim potrdilom ne razpolaga, pač pa razpolaga s potrdilom o tem, da je vlagatelj povabilo na pogajanja prejel po izvedenih pogajanjih. Vlagatelj še navaja, da je naročnik ravnal nezakonito tudi s tem, ko je določil, da se pogajanja izvedejo v manj kot v 24 urah od trenutka, ko je odposlal povabilo na pogajanja. S takšnim ravnanjem izvedbe pogajanj ni zagotovil v razumnem roku. Ker predstavljajo pogajanja bistveno aktivnost v postopku oddaje javnega naročila, ki vpliva na oblikovanje končnih ponudbenih cen (in s tem na odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika), morajo biti vsi ponudniki o pogajanjih obveščeni pravočasno oziroma tako, da se lahko na pogajanja pripravijo in se jih tudi udeležijo. Naročnikov rok ne omogoča vsem ponudnikom, da se na pogajanja pripravijo in zagotovijo prisotnost svojih predstavnikov, ter za njih uredijo pooblastila in jim dajo ustrezna navodila. V konkretnem primeru tudi ne obstajajo razlogi nujnosti, četudi bi takšni razlogi obstajali, pa še vedno velja, da je potrebno ponudnike obravnavati enakopravno in jim z razumnim rokom omogočiti, da se pogajanj udeležijo. Vlagatelj navaja, da je ravnal skrbno, saj je elektronsko pošto pregledal zjutraj, dne 03.09.2015 ob 7.00 uri, preden je odšel na službeno pot. Ker do odhoda ni prejel nobene elektronske pošte od naročnika, je sklepal, da pogajanj v naslednjih dneh (kaj šele naslednji dan) ne bo. Zakoniti zastopnik vlagatelja, ki je imel edini pooblastilo za pogajanja, je namreč dne 03.09.2015 odšel službeno na Kosovo, kar vlagatelj dokazuje s potrdilom poslovnega partnerja. Vlagatelj še navaja, da je na Kosovu zaradi pomanjkanja signala sprejemanje klicev omejeno, zato tudi naročnikovega klica ni prejel. Četudi bi klic prejel, pa takšno telefonsko vročanje ne bi bilo skladno z naročnikovo razpisno dokumentacijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 30.09.2015, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da bo ponudnike na pogajanja povabil po elektronski pošti, kar je tudi storil. Zatrjuje, da morajo ponudniki v postopku oddaje javnega naročila ravnati skrbno. Ker vlagatelj ni ravnal dovolj skrbno, mora sam nositi nastale posledice. Vlagatelj je v konkretnem primeru očitno dal prednost drugim poslovnim obveznostim, potrdilo o odsotnosti ponudnika in njegovega zakonitega zastopnika pa prav tako ne more biti razlog za razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj bi moral svojo notranjo organizacijo poslovanja urediti tako, da bi lahko njegovo podjetje normalno poslovalo tudi ob odsotnosti direktorja. Ker vlagatelj ni ravnal dovolj skrbno, so njegovi očitki o tem, da je naročnik za udeležbo na pogajanjih določil prekratek rok, brezpredmetni.

Naročnik je dne 06.10.2015 prejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je vlagatelj povabilo na pogajanja dejansko prejel dne 03.09.2015 ob 9:42 uri. Dne 07.09.2015 ob 6:58 uri je vlagatelj le potrdil, da je v njegov elektronski predal prispela elektronska pošta. To pa ne pomeni, da vlagatelj ni imel možnosti prebrati sporočila že pred tem - tega ni storil bodisi zato, ker to ni želel, ali pa zato, ker zaradi slabe organizacije poslovanja ni zagotovil osebe, ki bi redno spremljala elektronsko pošto. Naročnik zatrjuje, da je potrdilo o tem, da je bila v vlagateljev elektronski opredal oddana pošta, zadosten dokaz, da je vlagatelj sporočilo prejel. Naročnik namreč nima vpliva na to, kdaj se bo ponudnik odločil prejem tudi potrditi. Vlagatelj tudi ne zatrjuje, da elektronsko sporočilo v njegov elektronski predal ni prispelo, zatrjuje le, da ga je prejel šele takrat, ko je potrdil prejem povabila. Tudi pri komuniciranju mora naročnik ravnati z vsemi ponudniki enako. V konkretnem primeru so bili vsi ponudniki vnaprej obveščeni o načinu komuniciranja po elektronski pošti. Vsem ponudnikom je bilo povabilo na pogajanja posredovano isti dan in ob isti uri, kar pomeni, da so imeli vsi ponudniki na razpolago enako oziroma dovolj časa, da se na pogajanja tudi pripravijo. Naročnik izvedbe postopka oddaje javnega naročila ne more prilagajati poslovnim obveznostim zgolj enega ponudnika (vlagatelja), tudi sicer je šest preostalih ponudnikov brez težav sledilo vnaprej znanim zahtevam naročnika. Iz Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) tudi ne izhaja naročnikova dolžnost, da bi moral vročanje opraviti z varnim elektronskih predalom (takšno stališče izhaja tudi iz sklepa Državne revizijske komisije št. 018-162/2013), zakon pa tudi ne določa, da bi moral naročnik ravnati v skladu s Pravilnikom o elektronskem poslovanju v civilnih sodnih postopkih. Naročnik navaja, da pozna način dela gradbenih subjektov in se strinja, da direktor ne more neprestano dosegljiv. Kljub temu je dolžnost ponudnika, ki sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, v katerem je naročnik napovedal, da bo vsa komunikacija potekala po elektronski pošti, da zagotovi osebo, ki bo redno preverjala elektronsko pošto. Vlagatelj je sam navedel, da dne 03.09.2015 po sedmi uri zjutraj in dne 04.09.2015 nihče ni preverjal elektronske pošte, s čimer ni izkazal potrebne skrbnosti. Naročnik še navaja, da je povabilo na pogajanja posredoval v ustaljenem delovnem času, pri čemer poudarja, da gre za dva delovna dneva, v katerih bi se od vlagatelja pričakovalo, da bo elektronsko pošto prebral oziroma zaprosil, da se pogajanja prestavijo. Naročnik še navaja, da gre pri predmetnem naročilu za ponovljen postopek, ki ga je potrebno nemudoma izvesti. Razpisani sta sanaciji dotrajanih streh, ki ju je potrebno obnoviti pred zimo. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil kdaj bo izvedel pogajanja, za pristop k pogajanjem pa tudi niso potrebne posebne priprave. Na pogajanjih je bilo potrebno zgolj pisno ponuditi morebitni popust na ponudbeno ceno. Na to pa bi se lahko skrbni ponudnik pripravil, zlasti, če je vedel, da bo nekaj dni poslovno odsoten, lahko pa bi vlagatelj za izvedbo pogajanj pooblastil tudi drugo osebo. Nenazadnje bi lahko vlagatelj naročnika že vnaprej obvestil, da bo poslovno odstoten ter ga obvestil o morebitnem drugem kontaktnem naslovu. Naročnik še navaja, da je s telefonskimi klici zgolj preveril, ali so naslovniki povabilo na pogajanja prejeli.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 13.10.2015, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da povabila na pogajanja ni prejel dne 03.09.2015 on 9:42 uri, pač pa šele dne 07.09.2015 ob 6:58 uri. Zatrjuje, da je funkcija pošiljanja potrdila o prejemu namenjena naročniku, da se seznani o tem, kdaj je naslovnik povabilo na pogajanja prejel. Naročnik je z namenom, da bi imel dokazilo o prejemu povabila na pogajanja, pri pošiljanju slednjega vklopil funkcijo pošiljanja potrdila o prejemu. Ko naslovnik elektronske pošte pisanje prejme in ga odpre, se funkcija »potrdilo o prejemu« avtomatično pošlje. Vlagatelj navaja, da je naročnik seznanjen z dejstvom, da je vlagatelj manjše podjetje, ki nima zaposlenega osebja, ki bi opravljalo le administrativne naloge, poleg tega naročnik od ponudnikov ni zahteval stalne dosegljivosti po elektronski pošti. Četudi bi to zahteval, bi bil vlagatelj, glede na število zaposlenih in notranjo organiziranost podjetja, neenakopravno obravnavan. Naročnik bi se vsem zapletom lahko izognil tako, da bi ponudnike na pogajanja povabil pravočasno in ne manj kot 24 ur pred izvedbo pogajanj. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni predvidel možnosti, da bodo ponudniki v tako kratkem času povabljeni na pogajanja, vlagatelj pa tudi ni bil seznanjen, da je naročnik že opravil fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, in bi tako lahko pričakoval pogajanja. Vlagatelj še navaja, da je elektronski naslov »strehca@siol.net«, njegov edini elektronski naslov, pošto na njem pa pregleduje najmanj enkrat dnevno. To je storil tudi dne 03.09.2015, preden je odšel na službeno pot. Ob upoštevanju, da je naročnik za isti predmet predhodno že izvedel postopek oddaje javnega naročila, od katerega je odstopil (čeprav je bila vlagateljeva ponudba popolna), vlagatelj domneva, da je naročnik vedel, da je njegov zakoniti zastopnik dne 03.09.2015 na službeni poti, in je zato pogajanja namerno izvedel naslednji dan. Vlagatelj ponovno poudarja, da je naročnik dolžan spoštovati vsa temeljna načela ter določiti takšne razumne in primerne roke, ki omogočajo vsem ponudnikom, da so o pogajanjih obveščeni, in se lahko na povabilo tudi ustrezno odzovejo. V obravnavanem primeru tudi niso izpolnjeni razlogi nujnosti, ki bi utemeljevali hitrejšo izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Tudi ne drži, da za pristop k pogajanjem niso potrebne posebne priprave. Poslovna odločitev vsakega ponudnika je, ali se bo pogajanj udeležil njegov zakoniti zastopnik ali pooblaščenec. Zato je potrebno priskrbeti ustrezna pooblastila, preučiti cenovno politiko ter ravnanja na pogajanjih. Vlagatelj tudi navaja, da o svoji odsotnosti ni bil dolžan obveščati naročnika, zlasti tudi zato, ker je njegova odsotnost trajala le od 03.09.2015 do 06.09.2015. Od naročnika bi se pričakovalo, da svoja ravnanja načrtuje pravočasno, tako da vsem vpletenim omogoči, da so pravočasno seznanjeni z aktivnostmi in se nanje tudi pripravijo.

Državna revizijska komisija je dne 20.10.2015 prejela naročnikov dopis, s katerim je odgovoril na vlagateljevo vlogo. Navaja, da pozna poslovanje gospodarskih subjektov in se zaveda, da zakoniti zastopniki niso vedno prisotni, vendar meni, da je bil vlagatelj v obravnavanem primeru dolžan zagotoviti pravočasno odzivanje na prejeta sporočila. Naročnik še navaja, da je sistem elektronskega komuniciranja takšen, da je prispela pošta v elektronskem predalu vidna takoj in jo je mogoče tudi prebrati, ne da bi prejemnik branje tudi potrdil. Potrditev branja je torej odvisna od prejemnika pošte, ki pa lahko to tudi zlorabi, na kar naročnik nima vpliva. Naročnik navaja, da v kolikor bi ga vlagatelj seznanil z odsotnostjo in ga zaprosil za preložitev pogajanj, bi njegovi prošnji lahko ugodil. Ker pa naročnik o tem ni bil obveščen, je zaključil, da vlagatelj ne želi odgovoriti ter da se pogajanj ne želi udeležiti. Naročnik zavrača vlagateljeve očitke o tem, da naj bila pogajanja izvedenega naslednji dan zato, ker je bil z odsotnostjo vlagatelja seznanjen. Naročnik prilaga fotografijo, iz katere je razvidno zamakanje na stropu, ki je posledica dotrajane strehe na Osnovni šoli Šmihel, in ponovno zatrjuje, da se z razpisanimi deli zelo mudi.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da mu povabila na pogajanje ni vročil pravočasno, zato se pogajanj ni udeležil. Poleg tega vlagatelj tudi zatrjuje, da naročnik pogajanj ni zagotovil v razumnem roku, saj je določil, da se pogajanja izvedejo v manj kot 24 urah od trenutka, ko je odposlal povabilo na pogajanja. Takšen (pre)kratek rok pa ne omogoča, da bi se na pogajanja lahko pripravil.

Vlagateljeve navedbe o pravilnosti vročanja je potrebno obravnavati z vidika 65. člena ZJN-2. Prvi in drugi odstavek 65. člena ZJN-2 določata, da lahko naročnik v postopku javnega naročanja vsa sporočila in informacije pošilja po pošti, telefaksu ali z elektronskimi sredstvi. V primeru pošiljanja prijav se lahko prenašajo sporočila in informacije tudi po telefonu. Naročnik mora izbrati tak način ali načine sporočanja, ki so dostopni vsem gospodarskim subjektom in jih ne smejo omejevati pri vključevanju v postopek javnega naročanja. V skladu s četrtim odstavkom 65. člena ZJN-2 morajo biti v primeru sporočanja podatkov na elektronski način sredstva in tehnične lastnosti take, da je zagotovljena enakopravnost, splošna dostopnost in povezljivost z informacijskimi in komunikacijskimi sredstvi v splošni rabi.

Iz zgoraj citiranih določil ZJN-2 je razvidno, da zakon naročniku omogoča relativno široko izbiro načina oziroma sredstev sporočanja v postopku oddaje javnega naročila. Gre za komunikacijo med naročnikom in (že znanimi) udeleženci postopka oddaje javnega naročila. Ob tem, ko zakon izbiro sredstva komunikacije prepušča naročniku, ga hkrati zavezuje, da ponudnike obravnava enakopravno in da izbere tiste načine komuniciranja, ki so v splošni oz. običajni uporabi med gospodarskimi subjekti

Predmet obravnavanega javnega naročila je obnova dveh streh v dveh sklopih. V sklopu A je razpisana obnova strehe na Osnovni šoli Šmihel v Novem mestu, v sklopu B pa obnova strehe na objektu občinske uprave na Seidlovi cesti 1 v Novem mestu. Ponudniki so lahko ponudbo oddali za en ali oba sklopa, vendar so morali v okviru posameznega sklopa oddati ponudbo za vsa razpisana dela (točka 2.6 točke 2 razpisne dokumentacije - Predmet javnega razpisa). Naročnik predmetno javno naročilo izvaja po postopku oddaje naročila male vrednosti. Naročnik je v postopek oddaje naročila male vrednosti, skladno z drugim odstavkom 30. a člena ZJN-2, vključil tudi pogajanja (10. točka razpisne dokumentacije - Merilo za izbor in postopek s pogajanji), in sicer:

»Za izbor najugodnejšega ponudnika bo uporabljeno merilo najnižja cena ponudbenega predračuna z DDV (gradnja po klavzuli fiksne cene na enoto) po izvedenem postopku pogajanj.

Naročnik bo v skladu z drugim odstavkom 30.a člena ZJN-2 v postopek javnega naročanja vključil pogajanja.

Naročnik bo po javnem odpiranju ponudb vse pravočasno prejete ponudbe pregledal in preveril, ali izpolnjujejo vse zahtevane pogoje. Po tako opravljenem pregledu ponudb bo naročnik izvedel še neposredna pogajanja, in sicer en krog pogajanj s tistimi ponudniki, ki bodo izpolnjevali vse zahtevane pogoje. Pogajanja bodo tekla glede ponujene cene, na način, da bodo ponudniki ponudili dodatni popust na ponudbeno vrednost iz predložene ponudbe. Izbrani izvajalec bo moral naročniku pred podpisom pogodbe izročiti predračun z upoštevanim popustom pri vsaki postavki predračuna. Natančnejši protokol pogajanj bo naročnik ponudnikom posredoval hkrati z vabilom na pogajanja.

V pogajanjih ponudniki ne smejo ponuditi višje cene glede na prvotno ponudbo.

O datumu pogajanj in podrobnejših navodilih bodo ponudniki iz tretjega odstavka obveščeni naknadno po e-pošti na naslov kontaktne osebe, navedene v ponudbi.

Predstavniki ponudnikov na pogajanjih se bodo morali pred začetkom pogajanj izkazati s pooblastilom zakonitega zastopnika ponudnika, da se, v imenu in za račun ponudnika, lahko pogajajo o ponudbeni ceni, zakoniti zastopnik ponudnika pa bodo izkazali svojo istovetnost z osebnim dokumentom.

Za ponudnike, ki se postopka pogajanj ne bodo udeležili, bo naročnik razumel, da je ponudbena cena iz predložene ponudbe, končna.«

Naročnik je v razpisno dokumentacijo predložil Obrazec št. 1 (Ponudba), v katerega je bilo potrebno vpisati vrednost ponudbe (ceni za oba razpisana sklopa) ter zahtevane podatke o ponudniku, med drugim številko telefona in naslov elektronske pošte. Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da je v obrazec vpisal vse zahtevane podatke, med drugim je vpisal tudi telefonsko številko in naslov elektronske pošte (»strehca@siol.net«).

Naročnik je v citiranem delu razpisne dokumentacije napovedal, da bo po pregledu ponudb izvedel en krog pogajanj s tistimi ponudniki, ki bodo izpolnili vse pogoje iz razpisne dokumentacije in/ali oddali popolno ponudbo. Predmet pogajanj bodo zgolj ponujene cene, oziroma naj bi ponudniki na pogajanjih ponudili dodatni popust na ponudbeno vrednost iz (že) predložene ponudbe. Naročnik je navedel še, da bodo ponudniki na pogajanja povabljeni po elektronski pošti, pri čemer ni pojasnil, kdaj bo izvedel pogajanja in tudi ni določil, v kolikšnem času od posredovanja povabila na pogajanja bodo pogajanja dejansko izvedena.

Med naročnikom in vlagateljem ni spora o tem (kar potrjuje tudi predložena dokumentacija), da je dne 03.09.2015 ob 9.42 na vlagateljev elektronski naslov prispela elektronska pošta, ki ji je bil priloženo Povabilo na pogajanja (dokument št. 430-21/2015(405), z dne 03.09.2015). Dokazilo o uspešni dostavi elektronske pošte v vlagateljev elektronski predal (»Dostavljeno« oziroma »Successful Mail Delivery Report«) se nahaja v naročnikovi razpisni dokumentaciji (dokument št. 57). Vlagatelj zatrjuje, da je bil naročnik dolžan zagotoviti dejansko vročitev in ne zgolj pošiljanja dokumentacije. Ker se naslovnik z dokumentacijo seznani šele v trenutku, ko elektronsko pošto odpre, zatrjuje vlagatelj, je v tem primeru potrebno šteti, da je povabilo na pogajanja dejansko prejel šele dne 07.09.2015 ob 6.58. Takrat pa je bilo že prepozno, ker so bila pogajanja že izvedena. Naročnik se z vlagateljem ne strinja in navaja, da je vlagatelj povabilo na pogajanja dejansko prejel dne 03.09.2015 ob 9.42, torej takrat, ko ga je prejelo tudi vseh preostalih šest sodelujočih ponudnikov.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je vlagatelj prejel povabilo na pogajanja dne 03.09.2015 ob 9.42 uri in ne (kot trdi vlagatelj) dne 07.09.2015 ob 6.58. Dne 07.09.2015 je vlagatelj le potrdil, da je v njegov elektronski predal prispela elektronska pošta. To pa ne pomeni, da vlagatelj ni imel možnosti prebrati sporočila že pred potrditvijo. Sistem elektronskega komuniciranja namreč omogoča, da je prispela pošta v elektronskem predalu vidna takoj, in jo je možno v celoti tudi prebrati, četudi prejemnik pošte branja ne potrdi. Potrdilo o tem, da je bila pošta prebrana (»Prebrano« ali »Read«), pa sistem pošlje, ko prejemnik pošte klikne na okno »Pošlji povratnico«, lahko se tudi odloči, da »Zavrne zahtevo«, ali pa ne stori ničesar. Navedeno je torej odvisno o volje prejemnika pošte. Če torej prejemnik elektronskega sporočila ne želi, da bi bil pošiljatelj pošte obveščen o tem, kdaj se je seznanil s pošto, prejema pošiljke ne potrdi.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov ni izrecno zahteval stalne dosegljivosti po elektronski pošti, ravno tako tudi ni zahteval od ponudnikov, da ga morajo o morebitni odsotnosti obvestiti. Ker pa je naročnik v razpisni dokumentaciji napovedal, da bodo ponudniki na pogajanja povabljeni po elektronski pošti, in ker ob tem ni navedel, kdaj bo to storil (niti v kolikšnem času od prejema povabila, naj bi bila pogajanja izvedena), so morali ponudniki v konkretnem primeru upoštevati, da bo naročnik povabilo na pogajanja poslal kadarkoli, oziroma zagotoviti sprotno preverjanje elektronskih sporočil.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem tudi v tem, da je njegovo (gradbeno) podjetje majhno, in da direktor ne more biti ves čas dosegljiv. Ker pa je naročnik jasno in izrecno navedel, da bodo ponudniki povabila na pogajanja prejeli po elektronski pošti, je bila dolžnost vlagatelja, da bi v konkretnem organiziral svoje poslovanje tako, da bi zagotovil osebo, ki bo redno preverjala elektronsko pošto na naslovu, ki ga je vlagatelj v ponudbi navedel kot kontaktni naslov, lahko pa bi naročniku (pravočasno) posredoval drugi kontaktni naslov. Ker je vlagatelj vedel, da bo nekaj dni poslovno odstoten, bi njegov zakoniti zastopnik za pristop na pogajanja lahko že vnaprej pooblastil drugo osebo, poleg tega bi lahko naročnika seznanil s tem, da bo odsoten, in ga zaprosil za preložitev pogajanj. Tudi naročnik je v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevemu zahtevku za revizijo, navedel, da bi vlagatelju, v kolikor bi ga iz objektivnih razlogov in pravočasno zaprosil, da se pogajanja preložijo, ugodil. Glede na to, da naročnik ni prejel nobenega odziva s strani vlagatelja, je utemeljeno sklepal, da vlagatelj ne želi odgovoriti na njegovo povabilo na pogajanja in da se (posledično) pogajanj ne želi udeležiti. Kot namreč izhaja iz zgoraj citirane razpisne dokumentacije, je naročnik predvidel, da se ponudniku, ki se pogajanj ne bo udeležil, upošteva cena iz predložene ponudbe.

Vlagatelj je imel torej na razpolago več možnosti, s katerimi bi se lahko izognil nastali situaciji. Ker tega ni storil, oziroma iz razloga, ker se vlagatelj ni pravočasno in ustrezno pripravil na vnaprej znane zahteve naročnika, Državna revizijska komisija njegovim očitkom ni mogla slediti. Takšno stališče je Državna revizijska komisija zavzela tudi v sklepu št. 018-162/2013 (na katerega se sklicujeta vlagatelj in naročnik). Tudi v tej revizijski zadevi je iz navedb takratnega vlagatelja nedvoumno izhajalo, kdaj je elektronska pošta takratnega naročnika dejansko prispela na njegov elektronski naslov (takratni naročnik je takratnega vlagatelja pozval k obrazložitvi neobičajno nizke ponudbe). Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo takratnega vlagatelja zavrnila, pri čemer je (med drugim) navedla, da notranja organizacija poslovanja vlagatelja ne more biti upoštevna kot opravičljiv razlog za to, da se njegova odgovorna oseba ni pravočasno seznanila z dokumentom (ki je bil poslan po elektronski pošti).

Pri komuniciranju mora naročnik, kot izhaja iz zgoraj citiranih zakonskih določil, ravnati z vsemi ponudniki enako. V konkretnem primeru so bili, kot že izhaja iz te obrazložitve, vsi ponudniki vnaprej obveščeni o načinu komuniciranja, prav tako je bilo vsem ponudnikom povabilo na pogajanja posredovano isti dan ob isti uri. Vsi ponudniki so imeli tako na razpolago enako časa za pripravo na pogajanja. Naročnik izvedbe postopka javnega naročanja ne more prilagajati velikosti, poslovnim obveznostim in zasebnimi interesom zgolj enega ponudnika (vlagatelja), medtem ko je vseh šest preostalih ponudnikov v celoti sledilo zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj pravilno ugotavlja, da so pogajanja pomembna in bistvena aktivnost v postopku oddaje javnega naročila, saj vplivajo na oblikovanje končnih ponudbenih cen in s tem na izbiro najugodnejšega ponudnika (edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika je v konkretnem primeru zgolj najnižja cena - 10. točka razpisne dokumentacije). Ker pa za pristop na pogajanja v konkretnem primeru niso bile potrebne nobene posebne priprave (kot na primer pridobitev ali priprava dokumentacije), Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku o tem, da pogajanja niso bila izvedena v razumnem roku, ni mogla slediti. Naročnik je namreč vnaprej napovedal, da bodo pogajanja tekla zgolj o morebitno ponujenih popustih na ponujene cene iz predloženih ponudb. Kot pravilno ugotavlja naročnik, so lahko ponudniki svojo odločitev o tem, kakšen (in če sploh) popust na ponujeno ceno lahko še ponudijo, sprejeli takoj po javnem odpiranje ponudb, kjer so se seznanili s ponujenimi cenami preostalih konkurentov, za to pa je bilo na voljo kar šest dni. Naročnik je v konkretnem primeru zahteval le, da na pogajanja pristopi zakoniti zastopnik ponudnika (ali njegov pooblaščeni predstavnik) in pisno ponudi morebiten popust na ponujeno ceno iz predložene ponudbe.

Vsi ostali ponudniki so pravočasno pristopili na pogajanja, nihče izmed njih tudi ni kakorkoli ugovarjal postavljenemu roku. Poleg tega je naročnik prepričljivo pojasnil, da se z izvedbo javnega naročila mudi in da je potrebno dotrajani strehi sanirati še pred zimo. Naročnik je priložil dve fotografiji učilnice za glasbeno in likovno umetnost na OŠ Šmihel, iz katerih je razvidno zamakanje, ki je posledica dotrajane strehe. Iz predloženega dopisa ravnateljice OŠ Šmihel tudi izhaja, da se v osnovni šoli pojavljajo zamakanja, ki povzročajo škodo na objektu in pohištvu, poleg tega so tudi nevarna, saj se pojavljajo tudi na električnih instalacijah (dokument št. 60302/1-2015-7, z dne 12.10.2015).

V obravnavanem primeru tudi ni šlo (kot navaja vlagatelj) »za telefonsko vročanje povabila na pogajanja«. Kot namreč izhaja iz razpisne dokumentacije (Uradni zaznamek, z dne 04.09.2015), je naročnik dne 03.09.2015 pri vseh sodelujočih ponudnikih po telefonu preveril, ali so prejeli povabilo na pogajana. Vsi ponudniki, razen vlagatelja, so se na telefonski klic odzvali in potrdili prejem elektronske pošte. Pri vlagatelju je to storil (neuspešno) dvakrat (dne 09.09.2015 ob 1.55 uri in istega dne ob 1.57 uri) na številko vlagateljevega stacionarnega telefona, ki jo je navedel v ponudbi. Poleg tega je vlagatelja (dne 03.09.2015 ob 2.55 uri) neuspešno kontaktiral tudi na njegovi gsm številki (podatek o tej številki je objavljen na vlagateljevi internetni strani).

Ob opisanem dejanskem stanju je potrebno ugotoviti, da naročnik s poslanim povabilom na pogajanja po elektronski pošti ni kršil pravil ZJN-2 ter tudi ni ravnal v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Ker vlagatelj tudi ni uspel izkazati, da naročnik pogajanj ni zagotovil v razumnem roku, je Državna revizijska komisija, skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 02.11.2015


predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:

- Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana
- Malkom Novo mesto, d.o.o., Košenica 86, Novo mesto
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu