018-142/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-142/2015-16

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje informacijsko komunikacijske tehnologije«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelj SRC, d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in vlagatelj (1) Unistar LC, d.o.o., Litostrojska cesta 56, Ljubljana, (2) Agenda, d.o.o., Ulica Pohorskega bataljona 49, Maribor in (3) Genis, d.o.o., Likozarjeva ulica 1A, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesel, Zupančič & Devjak, o.p., d.o.o., Trg OF 13, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21.10.2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

5. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, katerega naročnik oddaja po odprtem postopku z uporabo elektronske dražbe, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 4.3.2015, pod št. objave JN1435/2015, in v Uradnem listu EU dne 6.3.2015, pod št. objave 2015/S 075-131926.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 21.7.2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo ponudnike s pisnim povabilom povabil k elektronski dražbi, pri čemer dražbe ne bo izvedel, če bo prejel le eno popolno ponudbo. Prvi vlagatelj je naročnikovo povabilo k sodelovanju na dražbi prejel dne 16.7.2015 in se s tem de facto seznanil, da je naročnik obe prejeti ponudbi ocenil kot primerni. Prvi vlagatelj sumi, da ponudba drugega vlagatelja ni pravilna in primerna oziroma da je drugi vlagatelj oddal variantno ponudbo, saj je drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zoper razpisno dokumentacijo (ki je bil zavrnjen kot neutemeljen) zatrjeval, da ni mogoče oblikovati ponudbene cene. Prvi vlagatelj je tudi seznanjen, da ima vsaj en član konkurenčnega konzorcija (tj. družba Astec, d.o.o., Ljubljana) neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost. Prvi vlagatelj navaja, da je takoj, ko je izvedel, da naročnik drugega vlagatelja ni izločil, zahteval vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, vendar je naročnik njegovo zahtevo zavrnil, zaradi česar mu je onemogočeno pravno varstvo. Prvi vlagatelj še navaja, da če bi naročnik že pred izvedbo dražbe ugotovil neprimernost ponudbe drugega vlagatelja, bi naročnik moral sprejeti ponudbo prvega vlagatelja s primarno podano ceno UTD, če pa bi naročnik prvega vlagatelja izločil šele naknadno, pa bi za naročnika obveljala končna podana cena. Če na dražbi sodeluje ponudnik, ki ni oddal primerne ponudbe, je ponudnik, ki je ravnal skladno z razpisnimi zahtevami, nedopustno prisiljen v lastno škodo nižati svojo ponudbo. Nedopustno je, da interes naročnika (čim več ponudnikov na dražbi in nižanje ponudbene cene) prevlada nad načelom zakonitosti postopka. Poleg tega naročnik z izborom orodij v okviru postopka neposredno sam vpliva, kako bodo ponudniki oblikovali ponudbeno ceno (npr. naročnik je javno naročilo za istovrstne storitve (JN3279/2015) oblikoval tako, da se naročilo izvede brez dražbe). Na podlagi navedenega prvi vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbo drugega vlagatelja in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. Prvi vlagatelj nadalje predlaga, da se ugotovi, da je naročnik prejel le eno popolno ponudbo, zato se dražba ne izvrši, in da se kot najugodnejšega ponudnika izbere prvega vlagatelja. Prvi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 21.7.2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo k elektronski dražbi povabil ponudnike, ki so oddali pravilne in primerne ponudbe, in da elektronske dražbe ne bo izvedel, če bo prejel le eno ponudbo. Naročnik je do roka za oddajo ponudb prejel dve ponudbi, drugi vlagatelj pa je prejel naročnikovo povabilo k izvedbi elektronske dražbe, kar pomeni, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja ocenil za pravilno in primerno. Drugi vlagatelj je zahteval vpogled v ponudbo prvega vlagatelja, vendar je naročnik njegovo zahtevo zavrnil. Nesprejemljiva je razlaga naročnika, da bo vpogled v ponudbo prvega vlagatelja možen šele po prejemu odločitve o oddaji naročala, saj je vpogled v konkurenčno ponudbo ključen in nujen predpogoj za učinkovito pravno varstvo. Po prejemu odločitve o oddaji naročila bo drugi vlagatelj že prekludiran glede možnosti vložitve zahtevka za revizijo, saj se je z dejstvom, da je bil k dražbi povabljen tudi prvi vlagatelj, seznanil z dnem prejema vabila k elektronski dražbi. Drugi vlagatelj dvomi, da je ponudba prvega vlagatelja pravilna in primerna, vendar bo svoje navedbe v tem delu konkretiziral in dokazal po opravljenem vpogledu. Drugi vlagatelj dvomi, da dva člana konkurenčnega konzorcija (tj. družba PRO Servis, d.o.o., Ljubljana in družba FMC, d.o.o., Ljubljana) izpolnjujeta pogoj v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov. Naročnik bi moral tudi preveriti, ali je ponudnik oddal REK obrazec, saj se sicer lahko ponudniki obveznemu pogoju izognejo tako, da navedenega obrazca sploh ne predložijo. Ker bi naročnik moral ponudbo prvega vlagatelja izločiti, pogoji za izvedbo elektronske dražbe, glede na določbe razpisne dokumentacije, niso bili izpolnjeni in bi naročnik moral naročilo oddati drugemu vlagatelju. Če bi pri elektronski dražbi sodeloval ponudnik, ki ni oddal pravilne in primerne ponudbe, bi bila takšna elektronska dražba nezakonita in neveljavna. V nasprotju z načelom zakonitosti je, da bi naročnik s kršitvijo določil razpisne dokumentacije dosegel znižanje ponudbene cene v postopku elektronske dražbe, za katero bi se izkazalo, da je bila protipravno izvedena. Naročnik s tem, ko na dražbi dopušča udeležbo ponudniku, ki bi moral biti izločen in kateremu naročilo ne more biti oddano, izkrivlja konkurenco. Dejstvo, da bi na dražbah lahko sodelovali t.i. »front runners«, torej dražitelji, ki bi imeli vlogo »zajčkov«, katerih ponudbe so nezavezujoče in jih naročnik ne more izbrati, je z vidika poštene dražbe nedopustno in bi bilo v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti. Poleg tega skladno z Obligacijskim zakonikom ponudbena cena dražitelja veže le, dokler drug dražitelj ne odda ugodnejše ponudbe. Drugi vlagatelj izpostavlja, da je izvedba elektronske dražbe v konkretnem primeru, glede na predmet javnega naročila, tudi nedopustna. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je naročnika z dopisom z dne 20.7.2015 pozval k podaljšanju roka za izvedbo elektronske dražbe, vendar je naročnik njegov predlog zavrnil. V roku petih delovnih dni se ni mogoče kvalitetno pripraviti na izvedbo elektronske dražbe, saj je čas letnih dopustov in je komunikacija s tujimi principali omejena, prav tako so zakoniti zastopniki partnerjev v skupni ponudbi in ključni strokovnjaki na letnih dopustih. Pri tem drugi vlagatelj poudarja, da se na oddajo ponudbe v elektronski dražbi ni mogoče vnaprej pripraviti, saj je oblikovanje ponudbene cene odvisno od številnih parametrov, ki se nenehno spreminjajo (npr. valutno razmerje med evrom/dolarjem, povpraševanje in ponudba na globalnem trgu, razpoložljivost kapacitet pri principalih). Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbo prvega vlagatelja in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. Drugi vlagatelj nadalje predlaga razveljavitev vabila na elektronsko dražbo in izbiro ponudbe drugega vlagatelja. Drugi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

S sklepom z dne 3.8.2015 je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter prvemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik navaja, da so preuranjene navedbe o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe drugega vlagatelja, saj bo naročnik šele po izvedbi elektronske dražbe sprejel odločitev o oddaji naročila, v kateri bo navedel vse sestavine, ki jih določa 79. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Naročnik se zato v tej fazi postopka do dejstev, za katere ni sprejel niti izdal odločitve, ne more opredeljevati. Poleg tega prvi vlagatelj ni izkazal, da domnevne kršitve naročnika vplivajo na njegov pravni položaj oziroma zakaj ne more sodelovati na elektronski dražbi. Naročnik nadalje zavrača očitke o kršitvi pravice do vpogleda in zatrjuje, da je ravnal v skladu z 22. členom ZJN-2. Prvemu vlagatelju je omogočeno učinkovito pravno varstvo, ni pa mu v tej fazi postopka omogočen vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, ki pa mu bo omogočen, skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2, po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Po prejemu odločitve o oddaji naročila bo prvi vlagatelj lahko v roku iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN uveljavljal tudi pravno varstvo. Poleg tega prvi vlagatelj ni izkazal, na kakšen način bi mu lahko zaradi uporabe elektronske dražbe nastala škoda, saj so gospodarski subjekti avtonomni pri določanju cen. Naročnik še poudarja, da v kolikor bi bila po sprejemu odločitve o oddaji naročila po vloženem zahtevku za revizijo ugotovljena nepravilnost ali neprimernost ponudb povabljenih ponudnikov na elektronsko dražbo, bi se skladno z ZPVPJN postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pred izvedbo elektronske dražbe in se cene iz le-te ne bi upoštevale.

Naročnik je s sklepom z dne 3.8.2015 zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter drugemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik zavrača očitke o kršitvi pravice do vpogleda in zatrjuje, da je ravnal v skladu z 22. členom ZJN-2. Drugemu vlagatelju je omogočeno učinkovito pravno varstvo, ni pa mu v tej fazi postopka omogočen vpogled v ponudbo prvega vlagatelja, ki mu bo omogočen, skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2, po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Po prejemu odločitve o oddaji naročila bo drugi vlagatelj lahko v roku iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN uveljavljal tudi pravno varstvo. Poleg tega drugi vlagatelj ni izkazal, da zaradi domnevnih kršitev naročnika ne more sodelovati na elektronski dražbi. Naročnik nadalje navaja, da so preuranjene navedbe o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe prvega vlagatelja, saj bo naročnik šele po izvedbi elektronske dražbe sprejel odločitev o oddaji naročila, v kateri bo navedel vse sestavine, ki jih določa 79. člen ZJN-2. Naročnik se zato v tej fazi postopka do dejstev, za katere ni sprejel niti izdal odločitve, ne more opredeljevati. Poleg tega drugi vlagatelj ni izkazal, da bi mu zaradi domnevne kršitve naročnika lahko nastala škoda. Naročnik še pojasnjuje, da v kolikor bi se po sprejemu odločitve o oddaji naročila na podlagi zahtevka za revizijo ugotovila nepravilnost ponudb povabljenih ponudnikov na elektronsko dražbo, bi se v skladu z ZPVPJN postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pred izvedbo elektronske dražbe in se cene iz le-te ne bi upoštevale. Naročnik se ne strinja z drugim vlagateljem, da z dnem prejema povabila k sodelovanju pri elektronski dražbi začne teči rok za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik v vabilu k sodelovanju na elektronski dražbi ponudnikov ni seznanil s tem, katere ponudnike je povabil k sodelovanju na elektronski dražbi, saj se bo o tem naročnik izrekel v odločitvi o oddaji naročila, se pa naročnik strinja, da je, glede na okoliščine konkretnega primera, drugi vlagatelj posredno izvedel, da je k dražbi povabljen tudi prvi vlagatelj. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da je nedopustno sodelovanje ponudnikov z navideznimi ali neresnimi ponudbami na dražbi, naročnik navaja, da je pred izvedbo elektronske dražbe ugotavljal pravilnost in primernost prejetih ponudb, vendar se bo o tem izrekel šele v odločitvi o oddaji naročila. Poleg tega drugi vlagatelj navaja zgolj hipotetično situacijo oddaje nezavezujočih ponudb v elektronski dražbi s strani ponudnikov, ponudniki pa so avtonomni pri določanju ponudbene cene. Naročnik še navaja, da rok za izvedbo elektronske dražbe ni bil prekratek, poleg tega je bil določen skladno z razpisno dokumentacijo, zaradi česar je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v tem delu prepozen.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 3.8.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 7.8.2014, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 7.8.2015, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Državna revizijska komisija je s Sklepom številka 018-142/2015-6 z dne 1.9.2015 (1) obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja združila v en revizijski postopek, (2) naložila naročniku, da prvemu vlagatelju in drugemu vlagatelju omogoči vpogled v ponudbo konkurenčnega ponudnika, (3) obema vlagateljema omogočila vložitev pripravljalne vloge v roku petih delovnih dni po opravljenem vpogledu ter (4) pridržala odločitev o stroških revizijskega postopka do končne odločitve o zahtevkih za revizijo.

Po vpogledu v ponudbo drugega vlagatelja je prvi vlagatelj vložil vlogo »Dopolnitev zahtevka za revizijo po vpogledu v dokumentacijo« z dne 21.9.2015, v kateri navaja, da mu je naročnik omogočil vpogled le v prvi del obrazca »Prijava«, medtem ko je s sklicevanjem na poslovno skrivnost ostalo dokumentacijo, vključno s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, prekril. Po mnenju prvega vlagatelja sklicevanje na poslovno skrivnost v konkretnem primeru ni utemeljeno. V ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja se nahaja zgolj en dokument, s katerim naj bi bili podatki označeni za poslovno skrivnost, čeprav na strani drugega vlagatelja sodeluje konzorcij štirih družb in bi zato morali biti predloženi štirje sklepi o določitvi poslovne skrivnosti. Konzorcij ni pravna oseba in poslovodeči partner ne more sprejeti sklepa o določitvi poslovne skrivnosti v imenu članov konzorcija. Prvi vlagatelj zatrjuje, da bi mu naročnik moral omogočiti vpogled v vsebino sklepa o poslovni skrivnosti, saj se drugače ne more seznaniti o (ne)zakonitosti naročnikovega zakrivanja podatkov iz ponudbe drugega vlagatelja. Prvi vlagatelj opozarja, da za določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju ni ustrezno pavšalno sklicevanje, da se kot poslovna skrivnost opredeli celotna ponudba, saj ponudba predstavlja zbirko podatkov (in ne samostojnega podatka), ki vključujejo tudi podatke, ki so javni že po zakonu. Državna revizijska komisija je že večkrat odločila, da obrazci, ki jih je naročnik predvidel v okviru razpisne dokumentacije in ki jih ponudniki, dodatno opremljene zgolj s svojim podpisom ali drugimi splošnimi in javno dostopnimi podatki, predložijo v okviru ponudbe, predstavljajo podatek, ki ne more biti opredeljen kot poslovna skrivnost. Poleg tega so certifikati listine, ki jih je kot javno potrdilo – priznanje kvalifikacije izdala neka druga oseba (certifikacijski organ) konkretni fizični osebi. Certifikati ne pripadajo pravni osebi in pravni osebi ne more nastati škoda, če bi zanje izvedela tretja oseba. Konkurenčno prednost predstavljajo kvečjemu imena zaposlenih, ki so nosilci teh certifikatov. Prvi vlagatelj nadalje navaja, da mu preprečitev vpogleda v javne razpisne obrazce ter v certifikate omejuje možnost priprave zahtevka za revizijo. Na podlagi navedenega prvi vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija odloči, v katerem delu se mu omogoči vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu.

Drugi vlagatelj je po opravljenem vpogledu v ponudbo prvega vlagatelja vložil vlogo »Druga pripravljalna vloga« z dne 21.9.2015, v kateri navaja, da mu je naročnik omogočil vpogled le v prvi del obrazca »Prijava«, vse ostale dokumente, ki se nahajajo v ponudbi prvega vlagatelja, pa je zakril. Naročnik je tako drugemu vlagatelju neupravičeno onemogočil vpogled v vse dele ponudbe, ki so izdelani na obrazcih naročnika, v nazive podizvajalcev, dokazila glede referenc in javno pridobljene certifikate. Drugi vlagatelj se tudi ne strinja z zakritjem zahteve za dopolnitev ponudbe, kot tudi same dopolnitve ponudbe, s katero je prvi vlagatelj opravljal domnevno formalno nepopolnost ponudbe. Dopolnitev ponudbe predstavlja del ponudbene dokumentacije, drugi vlagatelj pa ni bil niti seznanjen, kateri del ponudbene dokumentacije je bil dopolnjen. Skupaj z dopolnitvijo bi mu morala biti razkrita tudi zahteva za dopolnitev ponudbe, ki predstavlja pravno podlago za dopolnitev ponudbe ali morebitno izločitev ponudbe. Na podlagi navedenega drugi vlagatelj poziva Državno revizijsko komisijo, da naloži naročniku, da drugemu vlagatelju omogoči vpogled v izpostavljeni del ponudbene dokumentacije prvega vlagatelja in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik se je z vlogo z dne 28.9.2015 opredelil do navedb drugega vlagatelja v vlogi z dne 21.9.2015. Naročnik pojasnjuje, da je ponudba prvega vlagatelja (razen podatkov, ki so po drugem odstavku 22. člena ZJN-2 javni) s sklepom o poslovni skrivnosti označena za poslovno skrivnost. Naročnik je upošteval sklep o poslovni skrivnosti prvega vlagatelja in drugemu vlagatelju omogočil vpogled v vse dele ponudbe, ki so na podlagi drugega odstavka 22. člena ZJN-2 javni, v tisti del ponudbe, katere je prvi vlagatelj označil kot poslovna skrivnost, pa naročnik v skladu z veljavno zakonodajo vpogleda ni mogel in tudi ni omogočil. Pri tem naročnik izpostavlja, da so podatki o ponujeni ceni ponudnikom dostopni v aplikaciji e-Dražba, zato drugemu vlagatelju naročnik teh podatkov ni dajal na vpogled. Naročnik še dodaja, da tako kot je bil drugemu vlagatelju onemogočen vpogled v celotno ponudbo prvega vlagatelja, je bil tudi prvemu vlagatelju onemogočen vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, saj je tudi drugi vlagatelj dele ponudbe označil za poslovno skrivnost.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 28.9.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je dne 12.10.2015 naročniku posredovala vlogo »Dopolnitev zahtevka za revizijo po vpogledu v dokumentacijo« z dne 21.9.2015 prvega vlagatelja v izjasnitev in naročnika pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije.

Naročnik je z vlogo z dne 13.10.2015 odstopil manjkajočo dokumentacijo ter se opredelil do navedb prvega vlagatelja v vlogi z dne 21.9.2015. Naročnik pojasnjuje, da je celotna vsebina ponudbe drugega vlagatelja (razen dela, ki je po zakonu javen) s sklepom o poslovni skrivnosti označena za poslovno skrivnost. Naročnik je omogočil prvemu vlagatelj vpogled v ponudbo drugega vlagatelja ob upoštevanju sklepa o določitvi poslovne skrivnosti. Pri tem naročnik izpostavlja, da so podatki o ponujeni ceni ponudnikom dostopni v aplikaciji e-Dražba, zato prvemu vlagatelju naročnik teh podatkov ni dajal na vpogled. Naročnik še dodaja, da tako kot je bil prvemu vlagatelju onemogočen vpogled v celotno ponudbo drugemu vlagatelja (vključno s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti), je bil tudi drugemu vlagatelju onemogočen vpogled v ponudbo prvega vlagatelja, saj je tudi prvi vlagatelj dele ponudbe označil za poslovno skrivnost.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi navedb obeh vlagateljev ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Naročnik predmetno javno naročilo oddaja preko informacijskega sistema e-Dražba v okviru sistema Elektronsko javno naročanje Republike Slovenije, in sicer po odprtem postopku z uporabo elektronske dražbe (3. točka »Način oddaje javnega naročila« Navodil ponudnikom razpisne dokumentacije). Zoper posamezna določila razpisne dokumentacije je drugi vlagatelj do roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo, katerega je (naročnik in) Državna revizijska komisija (Sklep št. 018-90/2015-6 z dne 15.6.2015) zavrnila kot neutemeljenega. Naročnik je do roka za oddajo ponudb (Zapisnik o odpiranju ponudb z dne 6.5.2015) prejel dve pravočasni ponudbi, in sicer (1) skupno ponudbo ponudnikov SRC, d.o.o., Ljubljana, FMC, d.o.o., Ljubljana, PRO Servis, d.o.o., Ljubljana, Sofergee, d.o.o., Ljubljana in Marand, d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: ponudba prvega vlagatelja) ter (2) skupno ponudbo ponudnikov Unistar LC, d.o.o., Ljubljana, Genis, d.o.o., Kranj, Agenda, d.o.o., Maribor in Astec, d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: ponudba drugega vlagatelja). Naročnik je oba vlagatelja z dopisom »Vabilo za udeležbo na elektronski dražbi« z dne 16.7.2015 obvestil, da se bo elektronska dražba začela dne 22.7.2015 ob 10:00 uri. Po prejemu navedenega dopisa sta oba vlagatelja zahtevala vpogled v ponudbo konkurenčnega ponudnika, naročnik pa je obe zahtevi zavrnil. Oba vlagatelja sta (pred izvedbo elektronske dražbe) vložila predmetna zahtevka za revizijo zoper naročnikovo Vabilo za udeležbo na elektronski dražbi, prav tako sta oba vlagatelja vložila predloga za zadržanje postopka oddaje javnega naročila (Državna revizijska komisija je o obeh predlogih odločila s Sklepom številka 018-133/2015-3 z dne 28.7.2015). Naročnik je dne 22.7.2015 izvedel elektronsko dražbo (http://edrazbe.gov.si/edrazba/publicView.do?tid=56&archive=1).

V izogib nejasnostim Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je s Sklepom številka 018-142/2015-6 z dne 1.9.2015 vsebinsko že presojala nekatere revizijske očitke prvega in drugega vlagatelja. Oba vlagatelja v zahtevku za revizijo zatrjujeta, da, glede na predmet javnega naročila, uporaba elektronske dražbe v konkretnem postopku oddaje naročila ni zakonita, in da je konkurenčna ponudba nepravilna in neprimerna (prvi vlagatelj zatrjuje, da je ponudba drugega vlagatelja nepravilna in neprimerna, drugi vlagatelj zatrjuje, da je ponudba prvega vlagatelja nepravilna in neprimerna), zaradi česar naročnik, glede na določbe razpisne dokumentacije, elektronske dražbe ne sme izvesti. Oba vlagatelja zatrjujeta tudi kršitev pravice do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnega ponudnika. Drugi vlagatelj zatrjuje še, da je naročnik v vabilu na elektronsko dražbo določil nesorazmeren kratek rok za udeležbo na elektronski dražbi. Državna revizijska komisija je s Sklepom številka 018-142/2015-6 z dne 1.9.2015 že ugotovila neutemeljenost revizijskih navedb prvega in drugega vlagatelja v zvezi z (glede na predmet javnega naročila) nezakonito napovedjo uporabe elektronske dražbe. Državna revizijska komisija je nadalje (po presoji, da glede na okoliščine konkretne zadeve revizijske navedbe o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe prvega oziroma drugega vlagatelja niso preuranjene, kot je to zatrjeval naročnik) ugotovila, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj nista izkazala naročnikovih kršitev pri presoji ponudbe drugega oziroma prvega vlagatelja v zvezi z izpolnjevanjem pogoja, ki se nanaša na plačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov. Državna revizijska komisija je, nasprotno, ugotovila utemeljenost revizijskih navedb obeh vlagateljev v zvezi z naročnikovo kršitvijo pravice do vpogleda v ponudbo konkurenčnega ponudnika, zato je naročniku naložila, da prvemu vlagatelju (v okviru kot ga dopušča zakonodaja) omogoči vpogled v ponudbo drugega vlagatelja in da drugemu vlagatelja (v okviru kot ga dopušča zakonodaja) omogoči vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, vlagateljema pa je dovolila po opravljenem vpogledu dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki sta jih pridobila pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnega ponudnika.

Kot je razvidno iz vlog, ki sta jih vložila prvi vlagatelj in drugi vlagatelj po opravljenem vpogledu v ponudbo drugega oziroma prvega vlagatelja, vlagatelja ne navajata kršitev naročnika pri pregledu ponudbe drugega oziroma prvega vlagatelja, pač pa oba vlagatelja naročniku (ponovno) očitata kršitev pravice do vpogleda v konkurenčno ponudbo. Prvi vlagatelj zatrjuje, da naročnik neutemeljeno zakriva vsebino ponudbene dokumentacije drugega vlagatelja s sklicevanjem na oznako poslovna skrivnost ter da bi naročnik moral dopustiti vpogled v obrazce, ki jih je naročnik predvidel v okviru razpisne dokumentacije, in v certifikate, ki jih je drugi ponudnik predložil v ponudbeno dokumentacijo. Drugi vlagatelj zatrjuje, da mu je naročnik neupravičeno onemogočil vpogled v dele ponudbe, ki so izdelani na obrazcih naročnika, nazive podizvajalcev, dokazila glede referenc, javno pridobljene certifikate, v poziv naročnika prvemu vlagatelju na dopolnitev ponudbe in v dopolnitev ponudbe prvega vlagatelja.

Državna revizijska komisija je že v Sklepu številka 018-142/2015-6 z dne 9.9.2015 pojasnila, da je potrebno vprašanje vpogleda v dokumentacijo presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. Določba 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oz. na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo in postopek odpiranja ponudb, pa ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov drugačen status. Za ponudbeno dokumentacijo veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so varovani v skladu z zakonom. ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da varuje poslovne skrivnosti ponudnikov. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Prav tako tudi šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke iz 22. člena ZJN-2. To velja tudi v primeru uveljavljanja pravice do vpogleda v ponudbe, saj sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1). Na področju javnega naročanja so podatki, ki so po zakonu javni in jih ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost, določeni v drugem odstavku 22. člena ZJN-2 (količina iz specifikacij, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril). Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, vezan, razen če presodi, da gre za podatke, ki so po zakonu javni. Navedeno pomeni, da kot poslovno skrivnost ponudniki ne morejo označiti podatkov, za katere zakon določa, da so javni, če pa jih, mora naročnik takšno oznako spregledati.

Ob tem gre opozoriti, da je treba pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je torej v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal naročnikove kršitve, ki vplivajo na položaj vlagatelj v postopku oddaje naročila (glej 14. člen ZPVPJN). Primarni interes prvega vlagatelja in drugega vlagatelja v konkretnem postopku pravnega varstva je razveljavitev naročnikovega vabila za udeležbo na elektronski dražbi (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN) in ne vpogled v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnega ponudnika.

Iz spisovne dokumentacije (Zaznamek o vpogledu v postopku oddaje javnega naročila, z dne 14.9.2015) je razvidno, da je naročnik na vpogledu, katerega je organiziral dne 14.9.2015 in katerega sta se udeležila oba vlagatelja, prvemu vlagatelju omogočil vpogled v del obrazca »Prijava«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja, prav tako je drugemu vlagatelju omogočil vpogled v del obrazca »Prijava«, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji prvega vlagatelja. Iz Zaznamka o vpogledu v postopku oddaje javnega naročila z dne 14.9.2015 je razvidno, da naročnik v ostale podatke, ki se nahajajo v ponudbi prvega oziroma drugega vlagatelja, ni omogočil vpogleda, ker sta obe ponudbi s sklepom o poslovni skrivnosti označeni kot poslovna skrivnost (razen podatkov, ki so po zakonu javni – navedba ponudnikov in podatki o ceni).

Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo predložil pet Sklepov o določitvi ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost, ki so jih sprejeli posamezni skupni ponudniki, ki nastopajo v ponudbi prvega vlagatelja. Iz navedenih dokumentov je razvidno, da je prvi vlagatelj kot poslovno skrivnost označil podatke o kadrih, kopije potrdil/dokazil, reference in certifikate. Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja nahaja Sklep o določitvi ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost, katerega je sprejel eden izmed skupnih ponudnikov, ki nastopa kot skupni ponudniki v ponudbi drugega vlagatelja. Iz navedenega dokumenta izhaja, da je celotna vsebina ponudbe, razen dela, ki je po zakonu javen (navedba ponudnikov in delov, ki se nanašajo na merilo), označena kot poslovna skrivnost.

Navedbam prvega vlagatelja, da bi naročnik moral, ob upoštevanju dejstva, da je sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja, sprejel le eden izmed skupnih ponudnikov, prvemu vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbene podatke ostalih skupnih ponudnikov, ki nastopajo v ponudbi drugega vlagatelja, ni mogoče pritrditi. Potrebno je poudariti, da skupna ponudba predstavlja celoto, pri čemer je treba odločitev, kateri podatki iz skupne ponudbe predstavljajo poslovno skrivnost, prepustiti notranjemu dogovoru skupnih ponudnikov. Iz ponudbene dokumentacije drugega vlagatelja je razvidno, da vsi sodelujoči skupni ponudniki v ponudbi drugega vlagatelja za podpis ponudbene dokumentacije pooblaščajo enega izmed skupnih ponudnikov. Kot je razvidno iz sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja, je sporni sklep sprejel in podpisal skupni ponudnik, ki je imel izrecno pooblastilo za podpisovanje ponudbene dokumentacije, katere del je tudi sklep o določitvi poslovne skrivnosti. Poleg tega pa ne gre prezreti, da je drugi vlagatelj na vsako stran ponudbene dokumentacije (razen na tri obrazce »Izjava kadra o izobrazbi s pooblastilom za preveritev podatkov« in dva obrazca »Izjava o dolžnosti varovanja podatkov«, ki so jih izpolnili nominirani kadri, in na eno dokazilo o izpolnjevanju pogojev za nominirane kadre, pri čemer so vsi ti kadri del zaposlitvene strukture skupnega ponudnika, ki je podpisal sklep o določitvi poslovne skrivnosti) odtisnil žig »Zaupno«, iz česar jasno izhaja, da vsi skupni ponudniki, ki nastopajo v ponudbi drugega vlagatelja, vse podatke, ki predstavljajo ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja, ocenjujejo kot poslovno skrivnost.

Pritrditi pa gre navedbam prvega vlagatelja, da celotna ponudba ne more biti opredeljena kot poslovna skrivnost, saj ponudba vključuje tudi podatke, ki so javni že po zakonu (npr. podatki določeni v drugem odstavku 22. člena ZJN-2). Vendar navedeno ne pomeni, da naročnik sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, v katerem je drugi vlagatelj kot poslovno skrivnost označil celotno ponudbo, sploh ne sme upoštevati, pač pa naročnik takšnega sklepa oziroma oznake poslovna skrivnost ne upošteva samo v zvezi s podatki, ki jih je drugi vlagatelj označil kot poslovno skrivnost, čeprav teh podatkov ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD- ne more določiti za poslovno skrivnost. Pri tem pa gre še dodati, da zgolj drugačen način določitve poslovne skrivnosti (tj. če bi drugi vlagatelj v sklepu o določitvi poslovne skrivnosti izrecno navedel podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost) še ne pomeni, da bi se položaj prvega vlagatelja v zvezi z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja spremenil. V kolikor bi namreč v sklepu o določitvi poslovne skrivnosti drugi vlagatelj navedel prav vse podatke, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja, prvemu vlagatelju ne bi bil omogočen vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja v večjem obsegu, kot mu je bil.

Prvi vlagatelj zatrjuje tudi, da bi mu naročnik moral omogočiti vpogled v sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja, saj se drugače prvi vlagatelj ne more seznaniti z vsebinsko in časovno komponento spornega sklepa, ter se s tem seznaniti, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vse podatke iz ponudbe drugega vlagatelja prekril. Med strankama ni sporno, da naročnik vpogleda v sporni sklep prvemu vlagatelju ni omogočil. Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik prvega vlagatelja z dopisom Obvestilo o vpogledu z dne 10.9.2015 med drugim obvestil »da je ponudbi drugega vlagatelja predložen sklep o določitvi ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost, na podlagi katerega je kot poslovna skrivnost določena celotna vsebina ponudbe razen dela, ki je po zakonu javen (navedba ponudnika in delov, ki se nanašajo na merila – končna ponudbena cena in struktura cene)«. Iz navedenega je razvidno, da je naročnik prvega vlagatelja (že pred izvedbo vpogleda) seznanil z vsebino spornega sklepa, oziroma z dejstvom, da je drugi vlagatelj celotno vsebino ponudbe opredelil kot poslovno skrivnost, kot tudi z dejstvom, da je bil sporni sklep o določitvi poslovne skrivnosti predložen že v ponudbeni dokumentaciji. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da morebitna naročnikova kršitev pravice do vpogleda v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja predložen sklep o določitvi poslovne skrivnosti ni vplivala na pravni položaj prvega vlagatelja v konkretnem postopku pravnega varstva, saj je naročnik prvega vlagatelja z vsebino spornega sklepa seznanil že s citiranim dopisom. Posledično Državna revizijska komisija ni presojala, ali bi naročnik prvemu vlagatelju moral omogočiti vpogled s sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga je drugi vlagatelj predložil v ponudbeno dokumentacijo.

Prvi vlagatelj in drugi vlagatelj nadalje zatrjujeta, da bi jima naročnik moral kljub oznaki poslovna skrivnost omogočiti vpogled v obrazce, ki jih je naročnik pripravil v okviru razpisne dokumentacije, pri čemer prvi vlagatelj ne konkretizira obrazcev, v katere bi mu naročnik moral omogočiti vpogled, drugi vlagatelj pa navaja vse obrazce, predložitev katerih je naročnik zahteval od ponudnikov. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da bi mu naročnik moral omogočiti vpogled v »vse dele ponudbe, ki so izdelani na obrazcih naročnika«, gre pojasniti, da so sicer obrazci, ki jih v okviru razpisne dokumentacije naročnik pripravi in objavi na Portalu javnih naročil, javni (glej prvi odstavek 72. člena ZJN-2), vendar statusa javnih podatkov ne pridobijo sami po sebi tudi vsi podatki, ki jih ponudniki vpišejo v take obrazce, temveč se javnost teh podatkov ugotavlja kazuistično po posameznih podatkih (gl. prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2). Pritrditi pa gre navedbam prvega vlagatelja, da obrazci, ki jih je naročnik predvidel v okviru razpisne dokumentacije in ki jih ponudniki, dodatno opremljene zgolj s svojim podpisom ali drugimi splošnimi in javno dostopnimi podatki, predložijo v okviru svoje ponudbe, predstavljajo podatek, ki je po zakonu javen. Narave javnosti obrazcev, ki jih naročnik v okviru razpisne dokumentacije pripravi in objavi na Portalu javnih naročil, v ničemer ne spreminjajo zgoraj predstavljene dopolnitve, ki jih izvede ponudnik ob njihovi umestitvi v svojo ponudbo.

Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju, ob upoštevanju narave podatkov, ki so jih ponudniki vpisali na v razpisni dokumentaciji pripravljene obrazce, presojala, ali bi naročnik moral prvemu vlagatelju in drugemu vlagatelju omogočiti vpogled v izpolnjene obrazce, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji drugega oziroma prvega vlagatelja.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji (glej tudi točko 9 »Sestava razpisne dokumentacije« Navodil ponudnikom) pripravil naslednje obrazce :
- »Prijava«,
- »Izjava za ponudnika«,
- »Izjava za fizične osebe«,
- »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za ponudnika«,
- »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za fizične osebe«,
- »Izjava in soglasje za podizvajalca«,
- »Izjava referenčnega naročnika«,
- »Izjava principala/proizvajalca«,
- »Izjava kadra o izobrazbi s pooblastilom za preverite podatkov«,
- »Izjava o dolžnosti varovanja podatkov«,
- vzorec krovne in neposredne pogodbe,
- vzorec finančnega zavarovanja za resnost ponudbe in za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji predvidel, da ponudniki v obrazcu »Prijava« vpišejo, ali nastopajo samostojno ali s skupno ponudbo (točka 1), podatke o ponudniku (točka 2), podatke o podizvajalcih (točka 3), podatke o predloženih certifikatih (točka 4), podatke o nominiranemu kadru (točka 5) in podatke o skrbniku pogodbe na strani ponudnika (točka 6). Glede točke 1 obrazca »Prijava« Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj seznanjena, da drugi vlagatelj oziroma prvi vlagatelj nastopa s skupno ponudbo, zato bi, ne glede na dejstvo, da jima naročnik vpogled v podatek pod točko 1 obrazca »Prijava« ni omogočil, lahko prvi vlagatelj in drugi vlagatelj v pripravljalni vlogi (oziroma že v zahtevku za revizijo) navajala domnevne kršitve naročnika v povezavi z navedenim podatkom. Državna revizijska komisija ugotavlja, da morebitna naročnikova kršitev pravice do vpogleda v izpostavljeni podatek ni vplivala na pravni položaj prvega vlagatelja in drugega vlagatelja v konkretnem postopku pravnega varstva, zato v nadaljevanju ni presojala, ali bi naročnik moral omogočiti vpogled v podatke navedene pod točko 1 obrazca »Prijava«.

Kot je razvidno iz navedb prvega vlagatelja in drugega vlagatelja ter iz Zaznamka o vpogledu v postopku oddaje javnega naročila z dne 14.9.2015 je naročnik vlagateljema omogočil vpogled v podatke navedene pod točko 2 obrazca »Prijava«.

Pod točko 3 obrazca »Prijava« so ponudniki vpisali podatke o podizvajalcih, ki so jih priglasili v ponudbi. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja in v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja ugotavlja, da ne prvi vlagatelj ne drugi vlagatelj v ponudbi nista priglasila podizvajalcev. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da onemogočitev vpogleda v (neobstoječe) podatke navedene pod točko 3 obrazca »Prijava« ni vplivala na pravni položaj prvega vlagatelja in drugega vlagatelja v konkretnem postopku pravnega varstva. Že na tem mestu Državna revizijska komisija v zvezi z obrazcem »Izjava in soglasje za podizvajalca«, katerega je naročnik pripravil v razpisni dokumentaciji, ugotavlja, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo nista predložila navedenega obrazca, saj so ponudniki, skladno z razpisno dokumentacijo (točka 12.1. »Ponudbena dokumentacija« Navodil ponudnikom), v ponudbeno dokumentacijo predložili navedeni obrazec le, če so prijavili sodelovanje podizvajalcev. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitev pravice do vpogleda, ker prvemu vlagatelju oziroma drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v neobstoječe podatke oziroma dokumente.

Očitke o kršitvi pravice do vpogleda v podatke navedene pod točko 4 in pod točko 5 obrazca »Prijava«, v podatke, navedene v predloženih certifikatih, in v podatke, katere so ponudniki morali navesti v obrazcu »Izjava kadra o izobrazbi s pooblastilom za preverite podatkov« ter obrazcu »Izjava o dolžnosti varovanja podatkov«, je Državna revizijska komisija presojala skupaj, saj so ti podatki neločljivo povezani. Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji (točka 10.1.3 »Kadrovski pogoji oziroma sposobnost« Navodil ponudnikom) zahteval, da imajo ponudniki na voljo najmanj 30 kadrov (točka 10.1.3.1), ki imajo (1) najmanj V. raven izobrazbe (točka 10.1.3.2), (2) najmanj dve leti delovnih izkušenj na področju storitev podpore uporabnikom in/ali vzdrževanja lokalne informacijske infrastrukture (točka 10.1.3.3) in (3) znajo slovenski jezik (točka 10.1.3.6). Naročnik je zahteval, da ima prijavljeni kader skupaj minimalno število veljavnih (glede na leto pridobitve) certifikatov za področje programske opreme (naročnik je vrsto, število in veljavnost certifikatov za področje programske opreme določil v točki 10.1.3.4. Navodil ponudnikom) in da ima prijavljeni kader skupaj minimalno število certifikatov za področje stojne opreme (naročnik je zahtevane certifikate določil v točki 10.1.3.5 Navodil ponudnikom), pri čemer je naročnik določil, da lahko en kader prispeva največ 4 različne certifikate za področje programske opreme in 4 različne certifikate za področje strojne opreme.

Za izkazovanje navedenih zahtev so ponudniki pod točko 5 obrazca »Prijava« vpisali ime in priimek nominiranega kadra, pri čemer so za vsak nominirani kader vpisali njegovega delodajalca (v kolikor nominirani kader ni zaposlen pri ponudniku, so ponudniki morali predložiti dokazilo o sodelovanju, iz katerega je razvidno, da bo kader s ponudnikom sodeloval pri izvajanje predmeta naročila), delovne izkušnje (obdobje in opis izkušenj), s katerimi zahtevanimi certifikati razpolaga in na katerem področju storitev bo delal. Ponudniki so za vsak nominirani kader morali predložiti obrazec »Izjava kadra o izobrazbi s pooblastilom za preveritev podatkov«, katerega je izpolnil (vsak) nominirani kader z navedbo imena in priimka, stopnjo izobrazbe, strokovnim nazivom, datumom rojstva, številko spričevala oziroma potrdila, datumom izdaje listine in institucije, ki je listino izdala, s podpisom navedenega obrazca pa je nominirani kader dovolil, da naročnik podatek v zvezi s pridobljeno izobrazbo preveri pri pristojni instituciji. Ponudniki so za vsak nominirani kader morali predložiti javnoveljavno listino o znanju slovenščine, razen v primeru, če je nominirani kader zahtevano stopnjo izobrazbe dosegel na slovenski šoli. Naročnik je v razpisni dokumentaciji pripravil tudi obrazec »Izjava o dolžnosti varovanja podatkov«, katerega je izpolnil vsak izmed nominiranih kadrov z navedbo imena in priimka ter EMŠO, s podpisom navedenega obrazca pa je nominirani kader izjavil, da je seznanjen z dolžnostjo varovanja vseh podatkov naročnika, s katerimi bo prišel v stik pri izvajanju predmeta naročila. Pod točko 4 obrazca »Prijava« so ponudniki vpisali certifikate, s katerimi razpolaga nominirani kader in s katerimi ponudniki izkazujejo izpolnjevanje naročnikovih zahtev iz točke 10.1.3.4. in točke 10.1.3.5. Ponudniki so certifikate, ki so jih navedli pod točko 4 obrazca »Prijava«, morali tudi predložiti v ponudbeno dokumentacijo. Kot je razvidno iz ponudbe prvega vlagatelja in ponudbe drugega vlagatelja, so v vseh predloženih certifikatih navedena imena fizičnih oseb.

Iz navedenega je razvidno, da se v izpostavljenih obrazcih (razen pod točko 4 obrazca »Prijava«) in predloženih certifikatih nahajajo osebni podatki fizičnih oseb. Ker kadrovski podatki niso služili ocenjevanju ponudbe (edino merilo za ocenjevanje ponudb je v obravnavanem primeru najnižja cena za univerzalno točko dela) in ker sta oba vlagatelja izpostavljene podatke označila za poslovno skrivnost, ter zlasti tudi iz razloga, ker sodijo podatki o kadrih, skladno z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov, med osebne podatke, naročniku ni mogoče očitati kršitve 8. in 22. člena ZJN-2, ker ni omogočil vpogleda v te podatke. Ker sta oba vlagatelja kot poslovno skrivnost označila tudi podatke, navedene pod točko 4 obrazca »Prijava«, in ker ni najti razlogov, zaradi katerih bi naročnik moral oznako poslovne skrivnosti v tem delu spregledati, naročniku tudi v tem delu ni mogoče očitati kršitev pravice do vpogleda. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe prvega vlagatelja, da zaradi vpogleda v predložene certifikate drugemu vlagatelju ne more nastati škoda. Kot že navedeno, je naročnik vezan na ponudnikovo subjektivno oznako poslovne skrivnosti drugega vlagatelja in ne more presojati, ali bi razkritje podatka oziroma certifikatov lahko vplivalo na položaj drugega vlagatelja na trgu ali mu povzročilo škodo. V kolikor pa gre navedbe vlagatelja razumeti v smislu, da drugi vlagatelj ne more označiti certifikatov kot poslovno skrivnost, ker le-ti ne pripadajo drugemu vlagatelju, ampak fizičnim osebam, pa gre ponoviti, da so iz predloženih certifikatov razvidna imena in priimki nominiranega kadra.

Ne glede na navedeno pa je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja, pri čemer je ugotovila, da je prvi vlagatelj pod točko 5 obrazca »Prijava« navedel več kot 30 (različnih) fizičnih oseb, za katere je prvi vlagatelj:
- vpisal, da so bodisi zaposleni pri prvemu vlagatelju bodisi je zanje predložil dokazilo o sodelovanju,
- vpisal podatke, iz katerih izhaja, da imajo več kot dve leti delovnih izkušenj na področju storitev podpore uporabnikom in/ali vzdrževanja lokalne informacijske infrastrukture,
- predložil izpolnjene in podpisane obrazce »Izjava kadra o izobrazbi s pooblastilom za preverite podatkov«, v katerih je nominirani kader vpisal najmanj V. stopnjo izobrazbe, pridobljeno na slovenski šoli,
- predložil izpolnjene in podpisane obrazce »Izjava o dolžnosti varovanja podatkov«,
- predložil vsaj en certifikat, ki ga je prvi vlagatelj vpisal pod točko 4 obrazca »Prijava«,
- predložil certifikate, iz katerih je izhaja izpolnjevanje zahteve, da lahko nominirani kader prispeva največ 4 različne (veljavne) certifikate za področje programske opreme in 4 različne certifikate za področje strojne opreme.
Iz podatkov, ki jih je prvi vlagatelj navedel pod točko 4 obrazca »Prijava«, v povezavi s predloženimi certifikati in v povezavi s podatki, navedenimi pod točko 5 obrazca »Prijava«, izhaja, da imajo vsi nominirani kadri skupaj minimalno število veljavnih zahtevanih certifikatov. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi podatkov, ki jih je prvi vlagatelj navedel v ponudbeni dokumentaciji, presodil, da prvi vlagatelj izkazuje izpolnjevanje kadrovskega pogoja.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja, pri čemer je ugotovila, da je drugi vlagatelj pod točko 5 obrazca »Prijava« navedel več kot 30 (različnih) fizičnih oseb, za katere je drugi vlagatelj:
- vpisal da so zaposleni pri drugemu vlagatelju,
- vpisal podatke, iz katerih je izhaja, da imajo več kot dve leti delovnih izkušenj na področju storitev podpore uporabnikom in/ali vzdrževanja lokalne informacijske infrastrukture,
- predložil izpolnjene in podpisane obrazce »Izjava kadra o izobrazbi s pooblastilom za preverite podatkov«, v katerih je nominirani kader vpisal najmanj V. stopnjo izobrazbe, pri čemer so izobrazbo pridobili na slovenski šoli ali pa je drugi vlagatelj predložil dokazilo o znanju slovenskega jezika,
- predložil izpolnjene in podpisane obrazce »Izjava o dolžnosti varovanja podatkov«,
- predložil vsaj en certifikat, ki ga je drugi vlagatelj vpisal pod točko 4 obrazca »Prijava«,
- predložil certifikate, iz katerih je izhaja izpolnjevanje zahteve, da lahko nominirani kader prispeva največ 4 različne (veljavne) certifikate za področje programske opreme in 4 različne certifikate za področje strojne opreme.
Iz podatkov, ki jih je drugi vlagatelj navedel pod točko 4 obrazca »Prijava«, v povezavi s predloženimi certifikati in v povezavi s podatki navedenimi pod točko 5 obrazca »Prijava«, izhaja, da imajo vsi nominirani kadri skupaj minimalno število veljavnih zahtevanih certifikatov. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi podatkov, ki jih je drugi vlagatelj navedel v ponudbeni dokumentaciji, presodil, da drugi vlagatelj izkazuje izpolnjevanje kadrovskega pogoja.

Podatka navedenega pod točko 6 obrazca »Prijava«, kjer so ponudniki navedli ime in priimek
osebe, ki bo nastopala kot skrbnik pogodbe na strani ponudnika, po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče opredeliti kot javno dostopnega podatka, pač pa kot osebni podatek, katerega mora naročnik varovati ne le na podlagi predloženih sklepov o določitvi poslovne skrivnosti, pač pa tudi na podlagi zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelja nista izkazala naročnikovih kršitev, ko prvemu vlagatelju in drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v podatek, naveden pod točko 6 obrazca »Prijava«.

Državna revizijska komisija pa pritrjuje prvemu vlagatelju in drugemu vlagatelju, da bi jima naročnik moral omogočiti vpogled v obrazce »Izjava za ponudnika« in v obrazce »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za ponudnika«, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji drugega oziroma prvega vlagatelja. Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji predvidel, da ponudniki v obrazec »Izjava za ponudnika« vpišejo naziv in sedež ponudnika, ter s podpisom izjavijo (1) da sprejemajo vse pogoje, (2) da so vsi podani podatki resnični, (3) da niso bili pravnomočno obsojeni za določena kazniva dejanja, (4) da niso uvrščeni v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami, (5) da na dan oddaje ponudbe niso imeli zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali z zvezi z davki v vrednosti 50 EUR ali več, (6) da niso v postopku prisilne poravnave, itd., (7) da bodo v primeru sklenitve pogodbe imeli na razpolago zahtevano število kadrov in da bodo o spremembah kadrov naročnika obveščali, (8) da bodo v primeru izbire na poziv naročnika posredovali podatke o ustanoviteljih, družbenikih, itd. V obrazec »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za ponudnika« so ponudniki vpisali naziv ponudnika, sedež ponudnika, občino sedeža in matično številko, s podpisom navedenega obrazca pa so ponudniki pooblastili naročnika za pridobitev potrdila iz kazenske evidence. Navedena obrazca so torej ponudniki poleg podpisa izpolnili zgolj s podatki, kateri so razvidni iz spletne strani AJPESA za ponudnika (naziv ponudnika, sedež ponudnika, občina sedeža ponudnika, matična številka ponudnika) in tudi iz podatkov, navedenih pod točke 2 obrazca »Prijava«, v katere je naročnik vpogled obema vlagateljema omogočil.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija zahtevi prvega vlagatelja in zahtevi drugega vlagatelja, da se jima v tem delu omogoči vpogled v ponudbo drugega oziroma drugega vlagatelja, ni ugodila. Ob upoštevanju, da je v konkretnem postopku pravnega varstva primarni interes prvega in drugega vlagatelja razveljavitev naročnikovega vabila za udeležbo na elektronski dražbi (in ne vpogled v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnega ponudnika) in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN) je Državna revizijska komisija sama vpogledala v obrazce »Izjava za ponudnika« in v obrazce »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za ponudnika«, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji prvega vlagatelja in v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja ugotavlja, da se v ponudbeni dokumentaciji prvega vlagatelja za vsakega izmed skupnih ponudnikov, ki sodelujejo v ponudbi prvega vlagatelja (skladno z razpisno dokumentacijo je sporna obrazca moral predložiti vsak skupni ponudnik, ki sodeluje v skupni ponudbi), nahaja izpolnjen in podpisan obrazec »Izjava za ponudnika« ter izpolnjen in podpisan obrazec »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za ponudnika«. Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v ponudbeni dokumentaciji prvega vlagatelja za vsakega izmed skupnih ponudnikov, ki sodelujejo v ponudbi drugega vlagatelja, nahaja izpolnjen in podpisan obrazec »Izjava za ponudnika« ter izpolnjen in podpisan obrazec »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za ponudnika«. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da naročniku v izpostavljenem delu ni mogoče očitati kršitev pri presoji pravilnosti ponudbe prvega vlagatelja in pravilnosti ponudbe drugega vlagatelja.

Naročnik je nadalje v razpisni dokumentaciji predvidel, da ponudniki v obrazec »Izjava za fizične osebe« vpišejo ime in priimek ter EMŠO zakonitih zastopnikov ponudnika, s podpisom navedenega obrazca pa so zakoniti zastopniki ponudnika izjavili, da niso bili pravnomočno obsojeni za v obrazcu našteta kazniva dejanja. Obrazec »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence – za fizične osebe« so ponudniki izpolnili z osebnimi podatki zakonitih zastopnikov (ime, priimek EMŠO, kraj rojstva, naslov), s podpisom navedenega obrazca pa so zakoniti zastopniki pooblastili naročnika za pridobitev potrdila iz kazenske evidence. Ob upoštevanju dejstva, da se v navedenih obrazcih nahajajo podatki, ki jih ni mogoče opredeliti kot javne podatke (EMŠO in kraj rojstva nista javen podatek), pač pa kot osebne podatke, in ob upoštevanju dejstva, da sta oba vlagatelja navedena obrazca označila kot poslovno skrivnost, Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj nista izkazala kršitev naročnika s tem, ko prvemu vlagatelju in drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v obrazce »Izjava za fizične osebe« in obrazce »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence – za fizične osebe«, ki so predloženi v ponudbeni dokumentaciji drugega oziroma prvega vlagatelja. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da se v ponudbi prvega vlagatelja nahajajo izpolnjeni obrazci »Izjava za fizične osebe« in obrazci »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence – za fizične osebe« za vse zakonite zastopnike, ki jih je prvi vlagatelj navedel v točki 2 obrazca »Prijava«, v ta del obrazca »Prijava« pa je bil drugemu vlagatelju vpogled omogočen. Prav tako se v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja nahajajo izpolnjeni obrazci »Izjava za fizične osebe« in obrazci »Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence – za fizične osebe« za vse zakonite zastopnike, ki jih je drugi vlagatelj navedel v točki 2 obrazca »Prijava«, v ta del obrazca »Prijava« pa je bil prvemu vlagatelju vpogled omogočen.

Za izkazovanje referenčnega pogoja, katerega je naročnik določil v razpisni dokumentaciji v točki 10.1.2.1 Navodil ponudnikom in se glasi »Ponudnik je izvajal storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje lokalne informacijske infrastrukture najmanj 2 leti v obdobju zadnjih 3 let od dneva objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil za vsako področje navedeno v specifikacijah (datotečni strežniki, namenski strežniki, delovne postaje, poštni in aplikacijski strežniki, virtualizirano strežniško okolje, aktivna mrežna oprema, strojna oprema (točka 2 Specifikacij), opomba Državne revizijske komisije). Ponudnik je moral storitve izvajati za vsako področje najmanj za 500 uporabnikov (lahko pri različnih naročnikih). V primeru, če za zahtevano skupno število uporabnikov za posamezno področje ne zadostuje ena sama referenca, lahko ponudnik zadosti pogoju z največ tremi referencami pri različnih naročnikih«, je naročnik v razpisni dokumentaciji pripravil obrazec »Izjava referenčnega naročnika«, v katerega so ponudniki vpisali podatke, ki se nanašajo na njihove pretekle posle, in katerega je potrdil referenčni naročnik. Že glede na navedeno ni mogoče zatrjevati, da so sporni obrazec ponudniki izpolnili zgolj s svojim podpisom ter drugimi splošnimi in javno dostopnimi podatki.

Ne glede na navedeno in ne glede na vprašanje, ali bi naročnik v obrazce »Izjava referenčnega naročnika«, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji prvega vlagatelja in v ponudbeni dokumentaciji drugega vlagatelja, moral omogočiti vpogled iz drugih razlogov, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju primarnega interesa obeh vlagateljev in ob upoštevanju načela hitrosti, v izpostavljenem delu sama vpogledala v ponudbeno dokumentacijo prvega in drugega vlagatelja. Prvi vlagatelj je v ponudbeno dokumentacijo predložil več s strani različnih referenčnih naročnikov potrjenih obrazcev »Izjava referenčnega naročnika«, iz katerih izhaja, da je prvi vlagatelj v zahtevanem obdobju (v zadnjih treh letih, šteto od dneva objave obvestila) najmanj zahtevani čas (dve leti) izvajal storitve za vsa zahtevana področja (datotečni strežniki, namenski strežniki, delovne postaje, poštni in aplikacijski strežniki, virtualizirano strežniško okolje, aktivna mrežna oprema in strojna oprema), pri čemer je izvajal storitve za vsako zahtevano področje najmanj za 500 uporabnikov. Glede na navedeno naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi podatkov, ki jih je prvi vlagatelj navedel v ponudbeni dokumentaciji, presodil, da prvi vlagatelj izkazuje izpolnjevanje referenčnega pogoja. Drugi vlagatelj je v ponudbeno dokumentacijo predložil več s strani različnih referenčnih naročnikov potrjenih obrazcev »Izjava referenčnega naročnika«, iz katerih izhaja, da je drugi vlagatelj v zahtevanem obdobju (v zadnjih treh letih, šteto od dneva objave obvestila) najmanj zahtevani čas (dve leti) izvajal storitve za vsa zahtevana področja (datotečni strežniki, namenski strežniki, delovne postaje, poštni in aplikacijski strežniki, virtualizirano strežniško okolje, aktivna mrežna oprema in stojna oprema), pri čemer je izvajal storitve za vsako zahtevano področje najmanj za 500 uporabnikov. Glede na navedeno naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi podatkov, ki jih je drugi vlagatelj navedel v ponudbeni dokumentaciji, presodil, da drugi vlagatelj izkazuje izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Za izkazovanje tehničnega pogoja, katerega je naročnik določil v razpisni dokumentaciji v točki 10.1.2. Navodil ponudnikom in se glasi »Ponudnik mora imeti v času oddaje ponudbe povezavo s principalom/proizvajalcem za naslednje tehnologije: Microsoft, IBM (programska oprema), Novell, Linux (Red Hat ali SUSE). Povezavo izkaže z dokazilom o vsaj minimalnem statusu, ki ga mora imeti pri principalu/proizvajalcu te tehnologije«, je naročnik v razpisni dokumentaciji pripravil obrazec »Izjava principala/proizvajalca«, v katerega so ponudniki vpisali povezavo med njimi in (v razpisni dokumentaciji določenimi) proizvajalci oziroma principali, slednji pa so navedeni obrazec potrdili. Ob upoštevanju, da je iz spornega obrazca razvidna poslovna povezava med ponudniki in drugimi gospodarskimi subjekti, in ob upoštevanju, da navedeni obrazec ni služil kot merilo, naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je pri vpogledu upošteval predložene sklepe o določitvi poslovne skrivnosti ter prvemu vlagatelju in drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v sporne podatke, ki se nahajajo v ponudbi drugega oziroma v ponudbi prvega vlagatelja.

Državna revizijska komisija je tudi v tem delu vpogledala v ponudbo prvega vlagatelja, pri čemer je ugotovila, da je prvi vlagatelj predložil izpolnjen(e) in potrjen(e) obrazec »Izjava principala/proizvajalca« oziroma izjave principala/proizvajalca v drugačni obliki, ki pa vsebinsko bistveno ne odstopajo od spornega obrazca (naročnik je v točki 10.1. Navodil ponudnikom razpisne dokumentacije dopustil, da ponudniki izjave predložijo na ponudnikovih obrazcih, ki vsebinsko bistveno ne odstopajo od preloženih obrazcev). Iz predloženih dokazil je razvidna povezava med prvim vlagateljem in vsemi v razpisni dokumentaciji zahtevanimi principali oziroma proizvajalci. Tudi drugi vlagatelj je v ponudbeno dokumentacijo predložil izpolnjen(e) in potrjen(e) obrazec »Izjava principala/proizvajalca« oziroma izjave principala/proizvajalca v drugačni obliki, ki pa vsebinsko bistveno ne odstopajo od spornega obrazca (naročnik je navedeno dopustil v točki 10.1. Navodil ponudnikom razpisne dokumentacije). Iz predloženih dokazil je razvidna povezava med drugim vlagateljem in vsemi v razpisni dokumentaciji zahtevanimi principali oziroma proizvajalci.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji pripravil še obrazec »Vzorec zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti po EPGP-758«, vzorec »Krovna pogodbe« in vzorec »Neposredna pogodbe«, za katere pa naročnik v razpisni dokumentaciji (točka 12.1. »Ponudbena dokumentacija« Navodil ponudnikom) ni predvidel, da jih ponudniki (izpolnjene in) podpisane predložijo v ponudbeno dokumentacijo. Ob upoštevanju, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo navedenih obrazcev nista predložila, naročniku ni mogoče očitati kršitev pravice do vpogleda, ker prvemu vlagatelju oziroma drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v neobstoječe podatke oziroma dokumente.

V zvezi z vzorcem za finančno zavarovanje za resnost ponudbe gre ugotoviti, da je iz zavarovanja za resnost ponudbe razviden garant (torej naziv banke oziroma zavarovalnice) ponudnika, zato že na podlagi tega podatka ni mogoče zavarovanja za resnost ponudbe šteti kot javnega podatka in naročniku ni mogoče očitati kršitev pravice do vpogleda, ker je v zvezi z finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe upošteval predložene sklepe o določitvi poslovne skrivnosti. Državna revizijska komisija še dodaja, da se v ponudbeni dokumentaciji prvega in drugega vlagatelja nahaja finančno zavarovanje za resnost ponudbe.

Drugi vlagatelj še zatrjuje, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v zahtevo za dopolnitev ponudbe, katero je naročnik naslovil na prvega vlagatelja, in v dopolnitev ponudbe prvega vlagatelja. Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik z dopisom z dne 7.7.2015 pozval prvega vlagatelja na dopolnitev oziroma spremembo ponudbe in da je vlagatelj (do določenega roka) dopolnil ponudbo. V zvezi z izpostavljenimi očitki, gre najprej ugotoviti, da vlagatelj šele v vlogi z dne 21.9.2015 navaja domnevne kršitve naročnika pri vpogledu v spisovno dokumentacijo naročnika. Državna revizijska komisija je s Sklepom številka 018-142/2015-6 z dne 9.9.2015, ob upoštevanju, da je drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo z dne 21.7.2015 zatrjeval naročnikove kršitve pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja, ob upoštevanju, da je drugi vlagatelj zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja, in ob upoštevanju prvega odstavka 38. člena ZPVPJN, naročniku naložila zgolj, da drugemu vlagatelju omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja, ne pa tudi vpogled v spisovno dokumentacijo naročnika (glej stran 12 tretji odstavek navedene odločitve Državne revizijske komisije). Drugi vlagatelj očitka o kršitvi pravice do vpogleda zato ne more utemeljiti s tem, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v spisovno dokumentacijo, ki presega obseg dokumentacije, v katero je zahteval vpogled z zahtevkom za revizijo in v katero je bil naročnik, skladno s sklepom Državne revizijske komisije, dolžan omogočiti vpogled. Pritrditi pa gre drugemu vlagatelju, da del ponudbene dokumentacije predstavlja tudi dopolnitve ponudbe oziroma spremembe ponudbe po roku za oddajo ponudb. Vendar, kot je razvidno iz odstopljene dokumentacije, je prvi vlagatelj dopolnjeval ponudbo v delu, ki se nanaša na zahtevane certifikate in na dokazovanje zahtev, ki so jih morali izpolnjevati nominirani kadri. Ker je prvi vlagatelj podatke o kadrih in certifikate označil kot poslovno skrivnost, dopolnitev ponudbe pa je del ponudbene dokumentacije prvega vlagatelja, gre ugotoviti, da je prvi vlagatelj tudi podatke, ki jih je predložil kot dopolnitev ponudbe označil kot poslovno skrivnost. Ob upoštevanju, da je Državna revizijska komisija že presodila, da naročniku ni mogoče očitati kršitev pravice do vpogleda zaradi onemogočenega vpogleda v podatke, ki se nanašajo na certifikate in na kadre, gre ugotoviti, da drugi vlagatelj v izpostavljenem delu ni izkazal naročnikovih kršitev pri vpogledu.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni ugodila zahtevi prvega vlagatelja in zahtevi drugega vlagatelja, da se jima omogoči dodaten vpogled v ponudbo drugega oziroma prvega vlagatelja.

Kot že navedeno, je s Sklepom številka 018-142/2015-6 z dne 1.9.2015 Državna revizijska komisija že ugotovila neutemeljenost konkretiziranih revizijskih očitkov prvega vlagatelja v zvezi z naročnikovo presojo pravilnosti in primernosti ponudbe drugega vlagatelja. Ker prvi vlagatelj v pripravljalni vlogi, vloženi po opravljenem vpogledu v ponudbo drugega vlagatelja, ni navajal naročnikovih kršitev pri presoji pravilnosti in primernosti ponudbe drugega vlagatelja, takšnih kršitev pa, po opravljenem vpogledu v dele ponudbene dokumentacije, v katere je, kot obrazloženo v predhodnem besedilu, vpogledala sama, ni ugotovila niti Državna revizijska komisija, Državna revizijska komisija zaključuje, da prvi vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ni izkazal naročnikovih kršitev pri presoji pravilnosti in primernosti ponudbe drugega vlagatelja.

Državna revizijska komisija je s Sklepom številka 018-142/2015-6 z dne 1.9.2015 ugotovila tudi neutemeljenost konkretiziranih revizijskih očitkov drugega vlagatelja v zvezi z naročnikovo presojo pravilnosti in primernosti ponudbe prvega vlagatelja. Ker drugi vlagatelj v pripravljalni vlogi, vloženi po opravljenem vpogledu v ponudbo prvega vlagatelja, ni navajal naročnikovih kršitev pri presoji pravilnosti in primernosti ponudbe prvega vlagatelja, takšnih kršitev pa, po opravljenem vpogledu v dele ponudbene dokumentacije, v katere je, kot obrazloženo v predhodnem besedilu, vpogledala sama, ni ugotovila niti Državna revizijska komisija, Državna revizijska komisija zaključuje, da drugi vlagatelj v predmetnem postopku ni izkazal naročnikovih kršitev pri presoji pravilnosti in primernosti ponudbe prvega vlagatelja.

Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo nista izkazala, da naročnik (glede na določbe razpisne dokumentacije, da naročnik elektronske dražbe ne bo izvedel, če bo prejel le eno pravilno in primerno ponudbo) nima podlage za izvedbo napovedane elektronske dražbe. Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo tako, ob upoštevanju določbe razpisne dokumentacije, da bo naročnik k sodelovanju na elektronski dražbi povabil ponudnike, ki bodo oddali pravilno in primerno ponudbo, ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je naročnik z dopisom »Vabilo za udeležbo na elektronski dražbi« z dne 16.7.2015 drugega vlagatelja povabil k sodelovanju na elektronski dražbi. Prav tako tudi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo, ob upoštevanju določbe razpisne dokumentacije, da bo naročnik k sodelovanju na elektronski dražbi povabil ponudnike, ki bodo oddali pravilno in primerno ponudbo, ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je naročnik z dopisom »Vabilo za udeležbo na elektronski dražbi« z dne 16.7.2015 prvega vlagatelja povabil k sodelovanju na elektronski dražbi.

Ker vlagatelja v predmetnem postopku pravnega varstva nista izkazala, da bo na elektronski dražbi sodeloval ponudnik, ki je oddal nepravilno in/ali neprimerno ponudbo, so navedbe prvega vlagatelja, da bi bil prvi vlagatelj na elektronski dražbi nedopustno prisiljen v lastno škodo nižati svojo ponudbo zaradi sodelovanja ponudnika, ki ni oddal pravilne in primerne ponudbe, in navedbe drugega vlagatelja, da naročnik z dopuščanjem sodelovanja na elektronski dražbi ponudnikom, ki so oddali pravilne in/ali nepravilne ponudbe, izkrivlja konkurenco, ravna v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti, za presojo konkretnega spora pravno nerelevantne. Ker vlagatelja navajata hipotetično situacijo, ki ni relevantna za konkretno zadevo, se Državna revizijska komisija do izpostavljenih navedb prvega in drugega vlagatelja ni opredeljevala.
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo še zatrjuje, da je naročnik določil nesorazmerno kratek rok za udeležbo na elektronski dražbi, saj se v roku 5 dni ni mogoče kvalitetno pripraviti na izvedbo elektronske dražbe, ker je čas letnih dopustov, ko so zakoniti zastopniki ponudnikov, ključni strokovnjaki na letnih dopustih, prav tako so nedosegljivi odločevalci pri tujih principalih. Drugi vlagatelj še navaja, da se na oddajo ponudbe na elektronski dražbi ni mogoče vnaprej pripraviti, saj je oblikovanje ponudbene cene odvisno od številnih parametrov, ki se nenehno spreminjajo.

Naročnik je razpisni dokumentaciji v točki 6 »Informacije v zvezi s postopkom elektronske dražbe« Navodil ponudnikom med drugim zapisal »V povabilu k sodelovanju na elektronski dražbi bosta navedena datum in čas začetka elektronske dražbe. Ponudniki bodo povabilo prejeli predvidoma v roku 14 dni po poteku roka za odpiranje ponudb, najkasneje pa najmanj dva delovna dneva pred pričetkom elektronske dražbe«. Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v vabilu za udeležbo na elektronski dražbi, katerega je posredoval dne 16.7.2015, navedel, da se bo elektronska dražba začela dne 22.7.2015.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega najprej izpostavlja, da je naročnik v zvezi z določitvijo roka za izvedbo elektronske dražbe ravnal skladno z vnaprej v razpisni dokumentaciji določenim postopkom elektronske dražbe. Naročnik je namreč že z razpisno dokumentacijo določil, da bo ponudnike o začetku elektronske dražbe obvestil najmanj dva delovna dni pred začetkom elektronske dražbe, kot pa je razvidno iz spornega vabila za udeležbo na elektronski dražbi, je naročnik drugega vlagatelja o začetku elektronske dražbe obvestil več kot dva delovna dni pred začetkom elektronske dražbe.

Navedbam drugega vlagatelja, da je rok za izvedbo elektronske dražbe prekratek, ker so zakoniti zastopniki, ključni strokovnjaki in odločevalci pri principalih na letnih dopustih, ni mogoče slediti. Na kakšen način ima drugi vlagatelj organizirano poslovanje je popolnoma odvisno od njegove poslovne politike in je v izključno v njegovi pristojnosti ter (posledic) tega po presoji Državne revizijske komisije ne more prevaliti na naročnika. Državna revizijska komisija se tudi ne strinja z navedbami drugega vlagatelja, da se na oddajo ponudbe na elektronski dražbi ni mogoče vnaprej pripraviti. Poudariti je potrebno, da sodelovanje na elektronski dražbi ne pomeni priprave in oddaje celotne ponudbene dokumentacije, ampak v konkretnem primeru pomeni možnost nižanja ponudbene cene, torej določitev končne ponudbene cene. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje drugemu vlagatelju, da je določitev končne ponudbene cene odvisna od različnih dejavnikov, ki se (lahko) spreminjajo, vendar v konkretnem primeru ne gre spregledati dejstva, da bo izbrani ponudnik, skladno s Krovno pogodbo, predmet javnega naročila izvajal tri leta (28. člen Krovne pogodbe), pri čemer je cena z DDV fiksna ves čas trajanja pogodbe (12. člen Krovne pogodbe). Iz navedenega izhaja, da ima drugi vlagatelj v ponudbeno ceno ponujeno na elektronski dražbi možnost vkalkulirati tudi tveganje, ki se nanaša na dejavnike, ki se nenehno spreminjajo. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat navedla (npr. v zadevi 018-090/2015-6 z dne 15. 6. 2015, v kateri je drugi vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije), je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Drugi vlagatelj se torej sam, poznavajoč zahteve iz razpisne dokumentacije in relevantni trg, prosto odloči za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer nase prevzame tudi določeno poslovno tveganje. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da drugi vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev pri določitvi roka za izvedbo elektronske dražbe.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj z revizijskimi navedbami nista uspela izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljene odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj in drugi vlagatelja sta zahtevala tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelja z zahtevkoma za revizijo nista uspela, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji in deveti odstavek 70. člena ZPVPJN, zahtevo prvega vlagatelja in zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov
zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. in 4. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je s sklepom, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, odločil, da mu mora prvi vlagatelj povrniti stroške v višini 159,30 EUR. Prav tako je naročnik s sklepom, s katerim odločil o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, odločil, da mu mora drugi vlagatelj povrniti stroške v višini 159,30 EUR. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovi odločitvi o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je ugotovila, da je drugi vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, saj je plačal takso v višini 3.500,00 EUR. Drugi odstavek 71. člena ZPVPJN določa, da znaša taksa v primerih, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500,00 EUR in ne več kot 25.000,00 EUR. 73.a člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (ZIPRS1415-C) (Uradni list RS, št. 95/2014), ki določa izjemo od ureditve takse za predrevizijski in revizijski postopek, pa določa, da ne glede na drugi odstavek 71. člena ZPVPJN znaša taksa v letu 2015 v primeru, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, 1.000,00 EUR.

V obravnavanem primeru se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, ampak na naročnikovo vabilo k sodelovanju pri elektronski dražbi, zato bi moral drugi vlagatelj za zahtevek za revizijo plačati 1.000,00 EUR takse in ne 3.500,00 EUR, kot je dejansko plačal. Državna revizijska komisija bo zato na podlagi 2. alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v znesku 2.500,00 EUR.


V Ljubljani, 21.10.2015


Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Odvetniška družba Vesel, Zupančič & Devjak, o.p., d.o.o., Trg OF 13, 1000 Ljubljana,
- SRC, d.o.o., Tržaška cesta 116, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

V vednost:
- finančno-računovodska služba Državne revizijske komisije, tu.
Vložiti:
- v spis zadeve.