018-202/2015 Občina Ljubno

Številka: 018-202/2015-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prevozi šolskih otrok«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Rajko Škrubej, s. p., Praprotnikova ulica 16, Mozirje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Ljubno, Cesta v Rastke 12, Ljubno ob Savinji (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 10. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 27. 8. 2015, se zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 3. 7. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN4432/2015. Dne 17. 8. 2015 je naročnik izdal dokument št. 430-030/2015 »Obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila«, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo v sklopu 1 »Prevozi z avtobusom« dodelil ponudniku Alojz Klemenčič, s. p., Planina 12, Ljubno ob Savinji (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 27. 8. 2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je aktivno legitimiran za vložitev zahtevka, saj ima interes za dodelitev naročila, ki je izkazan s predložitvijo pravočasne ponudbe, in mu bo zaradi oddaje naročila izbranemu ponudniku nastala škoda. Vlagatelj navaja, da je pri naročniku vložil tudi zahtevo za vpogled v drugo uvrščeno ponudbo ponudnika Izletnik Celje, d. d., z namenom dokazovanja nepopolnosti njegove ponudbe, za ugoditev kateri pa še ni potekel zakonski rok. Glede na to bi lahko bila vlagateljeva ponudba v ponovljenem postopku izbrana kot najugodnejša. Vlagatelj je prepričan, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika izbral nezakonito, v upravičenih dvomih pa je tudi glede prave ocene drugo uvrščene ponudbe, zato mu mora biti aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo priznana, ne glede na to, da ne more zatrjevati konkretnih kršitev pri določitvi njene popolnosti. Državna revizijska komisija lahko dovoli dopolnitev zahteve po opravljenem vpogledu ali pa sama vpogleda in preveri, če je naročnik upošteval vse zahteve iz razpisne dokumentacije pri oceni popolnosti drugo uvrščene ponudbe. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, ki mu je bil omogočen dne 25. 8. 2015, naročnik pa je pri tem kršil pravico do vpogleda, saj mu ni dovolil vpogleda v zahtevane dele ponudbe. Vlagatelj zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogoja v zvezi s predložitvijo referenc, izbrani ponudnik pa naj tudi ne bi bil registriran za dejavnost prevoza. Vlagatelj opozarja na prilagoditev razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na reference, zatrjuje pa tudi, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve glede starosti vozil. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v sklopu 1 oz. razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 1, podrejeno pa predlaga dovolitev vpogleda v dokumentacijo izbrane ponudbe. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 7. 9. 2015 opredelil do zahtevka za revizijo. V vlogi ugovarja zoper revizijske navedbe in predlaga, da Državna revizijska komisija izvede vse verodostojne dokaze, ki bodo pripomogli k zakoniti in pravilni odločitvi.

Naročnik je dne 15. 9. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej opozarja, da je bila vlagateljeva ponudba v 1. sklopu glede na merila uvrščena na tretje mesto, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne izpodbija popolnosti drugo uvrščenega ponudnika Izletnik Celje, d. d. Tega ponudnika vlagatelj omenja le v delu, ki se nanaša na aktivno legitimacijo, vendar pri označitvi njegove ponudbe kot popolne ne navaja nobene kršitve predpisov. Kljub temu, da naročnik meni, da aktivna legitimacija ni podana, se v nadaljevanju vsebinsko opredeljuje do revizijskih navedb. Naročnik zatrjuje, da je vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika omogočil v skladu s predpisi in ob upoštevanju oznake poslovne skrivnosti, v nadaljevanju pa navaja, da ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije, zaradi česar jo je izbral kot najugodnejšo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 21. 9. 2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 9. 2015 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi navaja, da mu je bil vpogled v ponudbo drugo uvrščenega ponudnika omogočen dne 24. 9. 2015, vendar na vpogledu ni pridobil dodatnih dokazil. To po mnenju vlagatelja ne spremeni dejstva, da je naročnik ponudnike s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno, obravnaval neenakopravno. Vlagatelj meni, da je izkazal možnost nastanka škode, saj bo v primeru nespremenjene odločitve o oddaji naročila izbrani ponudnik pridobil reference, brez katerih na podobnem javnem naročilu ne bi mogel sodelovati, vlagatelj pa bo imel manjše možnosti za pridobitev posla. V nadaljevanju vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove navedbe v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika in v zvezi z njeno popolnostjo.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Iz določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da je ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, tudi aktivna legitimacija. Obstoj te procesne predpostavke mora Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN preveriti v okviru predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo. Če pri tem ugotovi, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tega s sklepom (če tega ni storil že naročnik) zavrže (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

14. člen ZPVPJN določa, da je treba aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno.

V primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkaže tista oseba, ki odda pravočasno ponudbo, kar v obravnavanem primeru ni sporno. Vlagatelj je namreč v 1. sklopu predložil pravočasno ponudbo, s čimer je izkazal interes za pridobitev naročila. Vprašanje pa je, ali je vlagatelj izkazal, da bi mu lahko zaradi dejanj naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitve, nastala škoda.

Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

Pravilo o aktivni legitimaciji je povzeto iz pravovarstvenih direktiv. Direktiva 2007/66/ES v tretjem odstavku 1. člena določa, da morajo države članice zagotoviti revizijske postopke osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda. Iz besedila smernice (»interest in obtaining a particular contract«) je bolj kot iz določbe ZPVPJN razvidno, da je treba pri presoji aktivne legitimacije upoštevati konkretno (obstoječe) naročilo. Z drugimi besedami: v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se mora škoda odražati v nezmožnosti pridobitve konkretnega naročila. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo z določeno stopnjo verjetnosti izkazati, da bi bilo v primeru, če naročnik ne bi storil v zahtevku za revizijo navedenih kršitev, konkretno naročilo dodeljeno prav njemu. Zato utemeljevanje aktivne legitimacije z okoliščino, da bi lahko ponudnik naročilo pridobil v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila, načeloma ne pride v poštev.

V konkretnem primeru je iz odločitve o oddaji naročila razvidno, da je naročnik v 1. sklopu vse prispele ponudbe pregledal in za vsako izmed njih ugotavljal izpolnjevanje pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji. Pri tem je za tri ponudbe ugotovil, da so popolne, saj so po njegovi oceni vsebovale vse zahtevane obrazce, izjave in dokumentacijo in so tudi izpolnjevale vse pogoje za priznanje sposobnosti. Tri popolne ponudbe je naročnik nato razvrstil glede na merila, in sicer je bila na prvem mestu ponudba izbranega ponudnika, na drugem ponudba ponudnika Izletnik Celje, d. d., na tretjem pa vlagateljeva ponudba. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje konkretnih kršitev, ki naj bi jih naročnik storil v zvezi z ocenjevanjem drugo uvrščenega ponudnika, temveč navaja le kršitve, ki se nanašajo na ravnanje s ponudbo izbranega ponudnika. Ob dejanskem stanju, kakršno je v obravnavani zadevi (vlagateljeva ponudba je bila uvrščena šele na tretje mesto na ocenjevalni lestvici, vlagatelj pa oceni drugo uvrščene ponudbe ne nasprotuje), Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni verjetne možnosti, da bi bil vlagatelj izbran kot najugodnejši ponudnik, oz. da mu zaradi zatrjevanih nepravilnosti ne more nastati škoda. Če bi bila naročnikova odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe v 1. sklopu razveljavljena, bi se postopek vrnil v fazo ocenjevanja ponudb, pri čemer pa se rezultati ocenjevanja ne bi spremenili tako, da bi se vlagateljeva ponudba izkazala za najugodnejšo, saj bi se ponudba (zdaj drugo uvrščenega) ponudnika Izletnik Celje, d. d., glede na edino merilo najnižje cene, v vsakem primeru uvrstila pred vlagateljevo ponudbo. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ne ugovarja zoper ravnanje naročnika s ponudbo ponudnika Izletnik Celje, d. d., je treba torej ugotoviti, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ne izkazuje (niti hipotetične) možnosti nastanka škode ter da mu zato ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Na navedeno ugotovitev ne morejo vplivati navedbe vlagatelja, da je zahteval tudi vpogled v ponudbo ponudnika Izletnik Celje, d. d., in sicer z namenom dokazovanja njene nepopolnosti, ter da je v upravičenih dvomih tudi glede njene ocene. Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je vlagatelj neposredno po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila, z vlogo z dne 19. 8. 2015, od naročnika zahteval vpogled v dokumentacijo, pri čemer se zahteva za vpogled nanaša izključno na ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik mu je vpogled v zahtevanem obsegu omogočil dne 25. 8. 2015, torej znotraj roka za vložitev zahtevka za revizijo, ki se je vlagatelju iztekel dne 28. 8. 2015 (vlagatelj je odločitev o oddaji naročila prejel dne 18. 8. 2015, kar je razvidno iz vročilnice). Zahtevo za vpogled v ponudbo drugo uvrščenega ponudnika je vlagatelj vložil z vlogo z dne 26. 8. 2015, ki jo je naročniku priporočeno po pošti poslal šele dne 28. 8. 2015 (kar je razvidno iz pisemske ovojnice), istega dne, kot se mu je iztekel rok za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik je zahtevo za vpogled v ponudbo drugo uvrščenega ponudnika prejel 31. 8. 2015, po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo. Na podlagi navedenih dejstev je treba ugotoviti, da vlagatelj ni opravil vpogleda v ponudbo drugo uvrščenega ponudnika v roku za vložitev zahtevka za revizijo izključno zaradi lastnega ravnanja, saj je naročnik njegovo zahtevo za vpogled prejel po izteku roka za vložitev zahtevka, ko vpogled niti teoretično ne bi več mogel biti izveden pravočasno, z namenom uveljavljanja pravnega varstva. Poleg tega vlagatelj v vlogi z dne 24. 9. 2015, s katero se je opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, celo navaja, da je dne 24. 9. 2015 opravil vpogled v ponudbo drugo uvrščenega ponudnika, vendar na vpogledu »ni pridobil dodatnih dokazil«.

Odsotnost trditvene podlage v delu, ki se nanaša na ponudbo drugo uvrščenega ponudnika, do katere je prišlo zaradi ravnanja samega vlagatelja, ne more nadomestiti aktivnost Državne revizijske komisije, kot to predlaga vlagatelj. Dolžnost vlagatelja je, da v zahtevku za revizijo navede očitane (konkretne) kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (5. in 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Glede na dejstvo, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ni ugotovil oz. navedel nobene konkretne kršitve v zvezi s ponudbo drugo uvrščenega ponudnika in da v zvezi s tem navaja zgolj upravičen dvom glede njene prave ocene, ter ob upoštevanju dejstva, da mu tudi ni bila kršena pravica do vpogleda v to ponudbo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal možnosti nastanka škode, saj tudi v primeru, če bi se njegove revizijske navedbe glede ponudbe izbranega ponudnika izkazale za utemeljene, ne bi mogel pridobiti naročila. Vlagatelj tako v zahtevku ni izkazal možnosti nastanka škode, ki bi mu lahko nastala v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (zmanjšanje možnosti za pridobitev bodočih poslov zaradi novih referenc izbranega ponudnika ni okoliščina, ki bi bila lahko kakorkoli relevantna z vidika presoje obstoja aktivne legitimacije), zato mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, ki ga je vložil z vlogo z dne 27. 8. 2015.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrgla.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 12. 10. 2015



predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:

- Občina Ljubno, Cesta v Rastke 12, 3333 Ljubno ob Savinji
- Rajko Škrubej, s. p., Praprotnikova ulica 16, 3330 Mozirje
- Alojz Klemenčič, s. p., Planina 12, 3333 Ljubno ob Savinji
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve