018-176/2015 Termoelektrarna Brestanica d.o.o.

Številka: 018-176/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja novih plinskih turbin 40-70MW za Termoelektrarno Brestanica LOT4-gradbeni del« na podlagi zahtevka za revizijo, ki jo je vložil vlagatelj CGP d.d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Vesna Sodja d.o.o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Termoelektrarna Brestanica d.o.o., Cesta prvih borcev 18, 8280 Brestanica (v nadaljevanju: naročnik), 12. 10. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7. 4. 2015 sprejel Sklep o pričetku oddaje javnega naročila, imenovanju člana strokovne komisije in vodje projekta. Obvestilo o naročilu – gospodarske javne službe je bilo dne 9. 4. 2015 objavljeno na Portalu javnih naročil, št. objave JN2240/2015 ter 14. 4. 2015 v Uradnem listu Evropske unije, št. TED-2015/S072-128062, zadnja sprememba dne 21. 5. 2015, št. objave JN3239/2015 oziroma dne 23. 5. 2015 v Uradnem listu Evropske unije, št. TED-2015/S 099-180922.

Strokovna komisija naročnika je pri pregledovanju ponudb ugotovila, da razpisna dokumentacija za JN LOT 4, v Tehničnem delu, in sicer v popisu del – TE Brestanica-Popisi DZR 07-04-2015-B:
- za Objekt 100, Strojnica plinskih blokov PB6 in PB7 – Faza 1A, pozicija 2.1.5.54,
- za Objekt 121, Kompresorska postaja zemeljskega plina – FAZA 1, pozicija 2.1.5.53 ter
- pod Splošno, pozicija 2.7.10,
vsebuje napake oziroma je nepopolna, saj ne vsebuje količine oziroma enote in količine, v določenih pozicijah pa popis ne vsebuje formul.

Strokovna komisija je ugotovila tudi, da so pomanjkljivosti tehničnega dela razpisne dokumentacije povzročile neenakost izpolnjenih popisov del v ponudbah ponudnikov, kar pomeni, da ponudbene cene ponudnikov ne vsebujejo seštevkov vseh postavk oziroma so ponudniki vsak na svoj način izpolnili popis del. Zaradi navedenega je naročnik dne 6. 8. 2015 sprejel Sklep o ustavitvi postopka, zavrnitvi vseh ponudb ter ponovitvi postopka oddaje javnega naročila, s katerim je odločil, da se postopek oddaje javnega naročila ustavi, ponudbe vseh ponudnikov zavrnejo, postopek oddaje javnega naročila pa ponovi tako, da se razpisna dokumentacija popravi in dopolni. Naročnik navaja, da ni prejel, niti ni mogel prejeti, med seboj primerljivih ponudb, zato ne more postopka oddaje tega javnega naročila zaključiti zakonito, z oddajo javnega naročila. Vsakršno dopolnjevanje razpisne dokumentacije oziroma dopolnjevanje ali pojasnjevanje ponudb, da bi postale primerljive, bi pomenilo nedopustno poseganje v ponudbe oziroma razpisno dokumentacijo po roku za prejem ponudb.

Zoper sklep o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj pravočasno, dne 18. 8. 2015, vložil Zahtevek za revizijo postopka zoper »Sklep o ustavitvi postopka, zavrnitvi vseh ponudb ter ponovitvi postopka oddaje javnega naročila« z dne 6. 8. 2015, ki jo je naročnik izdal v postopku oddaje javnega naročila »izgradnja novih plinskih turbin 40-70MW za Termoelektrarno Brestanica LOT4 – gradbena dela«, javno naročilo JN2240/2015 z dne 9. 4. 2015, v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija:
- ugodi zahtevku v delu, ki se nanaša na vpogled in omogoči vlagatelju vpogled v dokumentacijo ter izjasnitev do navedb v njegovi odločitvi v 8 dneh po opravljenem vpogledu,
- razveljavi sklep o zavrnitvi vseh ponudb,
- odpravi računske napake, po potrebi pridobi pojasnila posameznih ponudnikov ter izbere ponudbo vlagatelja,
- povrne vlagatelju stroške, nastale z revizijo,
- razveljavi postopek JN5510/2015 in ugodi zahtevku, v nasprotnem primeru naj Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja sproži prekrškovni postopek.

Vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik dne 13. 8. 2015 objavil novo javno naročilo z naslovom »Izgradnja novih plinskih turbin 40-70 MW za TE Brestanica, LOT 4: gradbeni del«, JN5510/2015, pri čemer se niso bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je naročnik zavrnil vse ponudbe (»…objavil praktično identično javno naročilo, z izjemo nekaj postavk v popisu del, ki predstavljajo nebistvene spremembe glede na to, da je predmet javnega naročila ostal isti…« (drugi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), saj je v ponovljenem postopku pri vseh spornih postavkah vnesel količino 1 kpl, kar ne predstavlja tako bistveno spremenjenih okoliščin in okoliščin takšne narave, ki opravičujejo izvedbo novega postopka javnega naročanja za isti predmet, nadalje je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 72/2011-UPB s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ko je začel nov postopek, saj primerjava obeh postopkov (JN2240/2015 in JN5510/2015) pokaže, da so spremembe postavk nebistvene, kar potrjuje tudi naročnik, ki je v Zavrnitvi zahteve za vpogled št. 4672/7729 z dne 13. 8. 2015 navedel: »Postopek javnega naročila LOT 4: gradbena dela bo ponovljen s praktično identično razpisno dokumentacijo…«;
- naročnik ne sme začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet, ker niso izpolnjeni zakonski pogoji, zato predlaga, da naročnik nemudoma prekliče postopek oddaje javnega naročila št. JN5510/2015, sicer naj Državna revizijska komisija sproži postopek o prekršku,
- je naročnik odločitev obrazložil nekonkretizirano in na način, da iz te obrazložitve ni mogoče razbrati razlogov, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe,
- razlogi za zavrnitev niso jasni, nedvoumni in realni, temveč bi bilo mogoče upoštevaje določila o odpravi računskih napak, določila razpisne dokumentacije in odpravo formalno nepopolnih ponudb izbrati najugodnejšega ponudnika,
- je primerna in korektna obrazložitev razlogov za zavrnitev vseh ponudb pomembna predvsem z vidika ugotavljanja bistveno spremenjenih okoliščin, ki so (edini) razlog za izvedbo novega postopka javnega naročanja za isti predmet,
- vrednosti skupnih ponudb znašajo preko 5 milijonov EUR, vse tri pozicije, ki so domnevno sporne, pa skupaj dosegajo cenovni rang 1000 EUR, kar je 0,02% celotne vrednosti javnega naročila,
- navedene postavke, tudi če bi jih v celoti izvzeli, ne bi mogle vplivati na vrstni red ponudnikov, saj predstavljajo nebistveni del ponudb (po pravilih razpisne dokumentacije bi morale biti vključene v ponudbe) in pojasnila nikakor ne morejo vplivati na vrstni red ponudnikov,
- je napačne formule v tabelah z uporabo instituta računske napake potrebno odpraviti, brez da to naročnik navede v razpisni dokumentaciji, saj ga k temu zavezuje ZJNVETPS,
- računske napake ne morejo biti verodostojen razlog za zavrnitev vseh ponudb,
- je naročnik vlagatelju v nasprotju z določbo 27. člena ZJNVETPS zavrnil zahtevo za vpogled v dokumentacijo o javnem naročilu, vlagatelj pa tako ne more preizkusiti pravilnosti naročnikovih navedb glede različnega oziroma nepravilnega izpolnjevanja ponudb v določenih točkah postavk,
- bi ob vpogledu ugotovil, da je vsak izmed ponudnikov sicer lahko na svoj način (če naročnik ni opredelil drugače) izpolnil popis, vendar to še ne pomeni, da ponudbena cena vsakega ponudnika ni v celoti drugače določena, le način opredelitve posameznih postavk je verjetno pri ponudnikih različen (ali pa tudi to ne),
- s tem, ko mu ni bil omogočen vpogled, ni zagotovljeno učinkovito pravno varstvo, zaradi česar primarno zahteva vpogled v dokumentacijo o izpodbijanem javnem naročilu, vključno s poročilom strokovne komisije, iz katere bo razvidno ali je ponudbena cena posamezne ponudbe določena ali določljiva. Šele po vpogledu bo vlagatelj lahko ustrezno argumentiral ali obstajajo razlogi za zavrnitev vseh ponudb ali ne, saj vlagatelj glede na »zanemarljivo« vrednost spornih postavk v celotni ponudbi domneva, da gre zgolj za »izgovor« naročnika, da ne bi izbral njegove ponudbe, ki je bila glede na javno odpiranje ponudb cenovno najugodnejša,
- je naročnik s svojim ravnanjem in opustitvijo dolžnega ravnanja vsakemu od ponudnikov (vključno z vlagateljem) povzročil vsaj 10.000 EUR stroškov (finančno zavarovanje, priprava ponudb, dokazil,…), enako zaradi novega postopka, kar skupaj znese 140.000 EUR zaradi »domnevnih« napak v postavkah, ki skupaj ne dosegajo cene 1000 EUR,
- so imeli ponudniki možnost, da na svoj način vpišejo cene, ker naročnik pri spornih postavkah ni navedel količin ali enote ali obojega in dodaja, da bi bilo možno, da bi i) ponudniki ceno takšne postavke upoštevali v ostalih cenah, ii) da gre za »spremljajoč« material, potreben za ustrezno montažo in da razpisna dokumentacija določa, kaj vse morajo vsebovati cene (»...vse in katerekoli stroške…«) in iii) da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da se v primeru, da posamezna postavka ni izpolnjena ali je izpolnjena z znakoma »0« ali »/« šteje, da so postavke vključene v druge postavke v ponudbi,
- ima naročnik na voljo tudi institut dodatnih pojasnil, odprave formalno nepopolnih ponudb, neobičajno nizke cene ipd. in bi moral pred sprejemom odločitve izčrpati vse navedene institute in
- da opustitev dolžnih ravnanj naročnika ni mogoče uporabiti kot pravno zakonito argumentacijo za zavrnitev vseh ponudb.

Naročnik je z Odločitvijo o zahtevku za revizijo, št. FKS-MP-7808/7884 z dne 1. 9. 2015 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka. Naročnik navaja, da:
- po razlagi skupnostnega prava Sodišče Evropske unije naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali o začetku novega postopka uživajo širok preudarek in sprejem take odločitve ni omejen le na izjemne primere ali na posebej upravičene razloge,
- presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je morebiti ravnal diskriminatorno oziroma ali je ponudnike obravnaval neenakopravno, o čemer je mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se eden ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki,
- razlog za zavrnitev ponudb nikakor ni navidezen.

Glede očitka o nekonkretizirani odločitvi, iz katere ni mogoče razbrati razlogov zanjo, zatrjuje, da je v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb jasno napisal, da je razlog v pomanjkljivo pripravljeni razpisni dokumentaciji, natančno je navedel pozicije v popisih del in obrazložil, da je napaka v tem, da niso opredeljene zahtevane količine oziroma enote, da so zaradi tega ponudniki popise del v teh pozicijah izpolnjevali različno ter opisal kako in na koncu navedel, da so ponudbe zaradi napake, na strani naročnika, neprimerljive in postopka ne more zaključiti z zakonito oddajo javnega naročila. Glede očitka o tem, da je razlog navidezen ali naveden le formalno je predložil tabele, iz katerih izhaja na kakšen način je posamezen ponudnik izpolnil sporne postavke. Razlog za različno izpolnjevanje pa je v tem, da je naročnik pri spornih pozicijah pripravil nepopolno razpisno dokumentacijo, kar je privedlo do neprimerljivosti ponudb. V nastali situaciji je naročnik lahko zagotovil enakopravno obravnavo le tako, da je zavrnil vse ponudbe in v ponovljenem postopku odpravi nepopolnosti razpisne dokumentacije.

Nadalje navaja, da presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku obsega preverjanje izpolnitev formalnih predpostavk, a je kljub vsemu naročnik razlog za zavrnitev vseh ponudb obravnaval tudi vsebinsko. Navedel je pet načinov, na katere so sporne postavke izpolnjevali posamezni ponudniki, za katere pojasnjuje, da so nedopustni, ker so različni načini izpolnjevanja pozicij posledica nepopolnih popisov in krivda naročnika, naročnik pa nobene od ponudb ni izločil zaradi izbranega načina izpolnjevanja. Naročnik dodaja tudi, da prispele ponudbe med seboj niso primerljive, ker ni mogoče doseči, da bi vsi ponudniki v spornih pozicijah ponujali enake količine (kar je potrebno za primerljivost ponudb), ne da bi posegli v razpisno dokumentacijo ali v ponudbeni predračun po roku za prejem ponudb. Če ni mogoče določiti skupne vrednosti postavke, ni mogoče izračunati skupne ponudbene cene, ki je podlaga za razvrstitev ponudb in merilo za izbor najugodnejše ponudbe, takih ponudb pa ne moremo primerjati z drugimi ponudbami. Kakršenkoli poskus naknadne sanacije lastne napake naročnika bi privedel do neenakopravnega obravnavanje ponudnikov. Naročnik zatrjuje, da v primeru pomanjkljivosti ponudbenega predračuna ni mogoče govoriti o nebistvenih pomanjkljivostih, saj ZJNVETPS v 82. členu vsebuje strogo pravilo o nespremenljivosti tistega dela ponudbe, ki se nanaša na merila oziroma ponudbeno ceno in glede tega ne dopušča nobenih izjem. Glede napak v formulah in možnosti njihove odprave z institutom računske naprave naročnik pritrjuje vlagatelju, a to vseeno ne vpliva na njegovo končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Naročnik vztraja pri tem, da se vlagatelju vpogled onemogoči, ker je že s svojo odločitvijo razkril dele ponudbenih predračunov posameznih ponudnikov, v katere želi vpogledati vlagatelj.

Glede ponovljenega postopka naročnik navaja, da mora vlagatelj pravno varstvo uveljavljati z zahtevkom za revizijo v ponovljenem postopku.

Vlagatelj je v Opredelitvi do navedb naročnika z dne 7. 9. 2015 navedel da,
- je opis v teh postavkah pripravljen drugače, kot v ostalih, a to ne predstavlja tako kritične napake, kot želi prikazati naročnik,
- je bilo vsakemu od ponudnikov očitno razumljivo, na kakšen način naj izpolni postavke, glede na to, da na domnevne napake ni naročnika pred rokom za oddajo ponudb opozoril nihče,
- so razlogi naročnika za zavrnitev vseh ponudb neutemeljeni oziroma nesmiselni, pri tem pa se sklicuje na »common sense« prakso Državne revizijske komisije in sklep št. 018-166/2010, podtočka 4, da torej morebitna kršitev, če bi nastala, niti ni bistvena in dejansko stanje v ničemer ne vpliva na »enakopravno« obravnavo ponudnikov.

Do navedb vlagatelja v Opredelitvi do navedb naročnika se je opredelil tudi naročnik, dne 17. 9. 2015 in navedel, da z vlogo vlagatelj zavaja in špekulira, da je bila odločitev naročnika sprejeta iz razloga, ki izvira iz njegove sfere, da popolnosti ponudb naročnik nikoli ni presojal in da (ne)popolnosti niti ne navaja kot razlog za svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. Poudarja, da v konkretnem primeru ne gre za nejasno razpisno dokumentacijo, kjer bi bilo možnih več razlag, ampak za nedefinirane zahteve naročnika glede razpisanih količin, ki so eden bistvenih elementov predračuna, ki se v nobenem primeru ne sme spremeniti. Dodaja še, da ne vidi nobene povezave med okoliščinami konkretnega primera in navedeno odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-166/2010 in da je šlo v navedenem sklepu za primer, ko je bil zahtevek za revizijo vložen zoper razpisno dokumentacijo pred potekom roka za oddajo ponudb.

Naročnik je dne 4. 9. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o izvajanju postopka javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

V zvezi s ponovljenim postopkom oddaje javnega naročila, ki je bil dne 13. 8. 2015 objavljen na Portalu javnih naročil, št. JN5510/2015 je naročnik v Odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb pojasnil, da je na Portalu javnih naročil dne 25. 8. 2015, št. objave JN5802/2015, objavil obvestilo o ustavitvi postopka. Navedeno je preverila tudi Državna revizijska komisija in ugotovila, da iz Obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku izhaja, da je bil postopek oddaje res ustavljen. Glede vlagateljevih navedb o neizpolnjevanju zakonskih pogojev za objavo ponovljenega postopka oddaje javnega naročila (okoliščine se niso bistveno spremenile) Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da bi moral vlagatelj, v kolikor je menil, da niso izpolnjeni pogoji za ponovitev postopka iz četrtega odstavka 84. člena ZJNVETPS, to uveljavljati z zahtevkom za revizijo v ponovljenem postopku. Ker vlagateljeve navedbe v zvezi z očitano kršitvijo ne morejo biti predmet presoje v tem postopku in so kot take brezpredmetne, jih Državna revizijska komisija zavrača.

Med strankama tako ostajata sporni vprašanji, ali je naročnik upravičeno zavrnil vse ponudbe iz razloga, da popis del v določenih postavkah ne vsebuje količine oziroma enote in količine in ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo zahtevo za vpogled v dokumentacijo o javnem naročilu zavrnil.

Naročnik v obrazložitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb navaja, da razpisna dokumentacija za JN LOT 4, v Tehničnem delu, in sicer v popisu del – TE Brestanica-Popisi DZR 07-04-2015-B
- za Objekt 100, Strojnica plinskih blokov PB6 in PB7 – Faza 1A, pozicija 2.1.5.54,
- za Objekt 121, Kompresorska postaja zemeljskega plina – FAZA 1, pozicija 2.1.5.53 ter
- pod Splošno, pozicija 2.7.10,
vsebuje napake oziroma je nepopolna, saj ne vsebuje količin oziroma enot in količin, v določenih pozicijah pa popis ne vsebuje formul in da so pomanjkljivosti tehničnega dela razpisne dokumentacije povzročile neenakost izpolnjenih popisov del v ponudbah ponudnikov, kar pomeni, da ponudbene cene ponudnikov ne vsebujejo seštevkov vseh postavk oziroma so ponudniki vsak na svoj način izpolnili popis del. Naročnik navaja, da ponudbe med seboj niso primerljive, da je vsakršno dopolnjevanje razpisne dokumentacije oziroma dopolnjevanje ali pojasnjevanje ponudb, da bi postale primerljive, nedopustno poseganje v ponudbe oziroma razpisno dokumentacijo po roku za prejem ponudb, zato je vse ponudbe zavrnil.

Vlagatelj se sklicuje na več različnih institutov, s katerimi bi po njegovem mnenju naročnik te pomanjkljivosti popisa del lahko odpravil, a Državna revizijska komisija ugotavlja, da njihova uporaba v konkretnem primeru ni mogoča, iz naslednjih razlogov:
- 18. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS določa, da je formalno nepopolna ponudba tista »ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila … zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz tega zakona dopolni ali spremeni«. V konkretnem primeru gre ugotoviti, da ponudbe vseh ponudnikov vsebujejo napake v delih, ki vplivajo na njihovo razvrstitev glede na merila, saj napaka izhaja iz popisa del, na podlagi katerega se oblikuje ponudbena cena, ta pa je hkrati tudi edino merilo v postopku oddaje javnega naročila;
- pojasnjevanje ponudb, za razliko od dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb, kot opisano v prejšnji alineji, pomeni pojasnjevanje vsebine ponudbene dokumentacije v primeru, da je ta sporna ali nejasna. Ker napake v izpolnjenih popisih del izhajajo iz prehodne napake naročnika pri pripravi teh popisov del, morebitna pojasnila ponudnikov nimajo nobenega vpliva, saj bi pojasnili le način, kako so izpolnili sporne tri postavke, kar ne bi odpravilo pomanjkljivosti popisa del;
- institut neobičajno nizke ponudbe ne omogoča preverjanja posameznih postavk v ponudbi, ampak le skupno ponudbeno ceno, ki v konkretnem primeru, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, ni neobičajno nizka (50. člen ZJNVETPS);
- čeprav ZJNVETPS definicije računske napake ne vsebuje, je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah večkrat zapisala, da so računske napake le napake pri osnovnih računskih operacijah, npr. množenju, seštevanju, odštevanju in deljenju. Ker v popisu del pri dveh postavkah manjka eden, pri eni postavki pa celo oba elementa (količina in/ali merska enota), do napake pri osnovnih računskih operacijah sploh ni moglo priti. Vlagatelju Državna revizijska komisija v zvezi z odpravo računskih napak pritrjuje le v delu, ko je naročnik navedel, da »v določenih pozicijah pa popis ne vsebuje formul«, saj so z vpisom cene na enoto podani vsi elementi, na podlagi katerih bi naročnik lahko izračunal ponudbeno ceno postavke. Da taka »napaka« naročnika v popisu del sodi med računske napake, se je v Sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo strinjal tudi naročnik, zato Državna revizijska komisija šteje, da zatrjevana kršitev med strankama ni več sporna. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja še, da naročnikovih napak iz popisa del ni mogoče šteti za računske napake ponudnikov v smislu četrtega odstavka 82. člena ZJNVETPS, zato tudi uporaba tega instituta v konkretnem primeru ni mogoča.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim navedbam glede očitane kršitve, da naročnik pred sprejemom svoje odločitve ni izrabil institutov dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe, pojasnjevanja ponudbe, neobičajno nizke cene in odprave računskih napak, ni mogoče slediti in njegove argumente v tem delu zavrača.

Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da ni mogoče slediti vlagatelju v zatrjevanju, da bi ponudniki lahko na svoj način izpolnili manjkajoče postavke v spornih postavkah, naročnik pa bi v skladu z določbo iz svoje razpisne dokumentacije iz drugega odstavka podtočke e, točke 4.5 (Ponudbene cene), in sicer »Za pozicije, za katere ponudnike vpiše »0,00« ali »/«, se šteje, da jih ponudnik ponuja brezplačno … Če pri posamezni postavki, ki bi jo bilo potrebno izpolniti, … ponudnik ničesar ne izpolni (pusti prazen prostor ipd. situacije), se šteje, da je ponudnik te postavke vključil v druge postavke v ponudbi.«, te pomanjkljivosti saniral. Navedeno določbo naročnik lahko uporabi le v primeru, da ponudnik ne navede nobenega podatka ali pa navede »0« v popisu del, torej kadar bi tak zapis izhajal iz zapisa ponudnika, ne pa za namen saniranja manjkajočih podatkov, ki jih ni navedel naročnik, pa bi jih moral.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnik odločitev obrazložil nekonkretizirano, da iz nje ni mogoče razbrati razlogov, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, da je sprejel odločitev le z namenom, da vlagateljeva ponudba (glede na merilo najnižja cena sicer prvouvrščena) ne bi bila izbrana in da razlogi niso javni in nedvoumni.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi tem navedbam vlagatelja ni mogoče slediti. V Sklepu o zavrnitvi vseh ponudb je naročnik navedel sporne tri postavke, pri katerih ni navedel vseh podatkov, na podlagi katerih bi ponudniki popis del lahko pravilno izpolnili, kar je privedlo do tega, da je postavke vsak ponudnik izpolnil na svoj način, zato naročnik ni prejel med seboj primerljivih ponudb.

ZJNVETPS v tretjem odstavku 84. člena ureja institut zavrnitve vseh ponudb in določa, da lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe, če jih je, pa mora o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in vlado oziroma svoj nadzorni organ. Pri tem ne ZJNVETPS ne drugi predpisi ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost/dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje le-tega. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Povedano drugače: presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal diskriminatorno oz. ali je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Poleg tega je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da imajo naročniki, ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka, možnost širokega preudarka. Evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer sodba zadeve številka C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA, z dne 16. 9. 1999, točki 23 in 25, sodba zadeve številka C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, z dne 16. 10. 2003, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja razen dolžnosti obveščanja ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (glej na primer sodbo zadeve številka C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs - GmbH (HI), z dne 18. 6. 2002, točka 42). Naročnik sme tako vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave.

Kot že navedeno, naročnik razlog za zavrnitev vseh ponudb utemeljuje z navedbo napak v popisu del (manjkajoče količine ter količine in merske enote), v Odločitvi o zahtevku za revizijo pa je naročnik predstavil tudi natančen prikaz iz katerega izhaja, na kakšen način je vsak od ponudnikov izpolnil sporne postavke.

Od ponudnika se v postopku oddaje ponudbe pričakuje, da bo le-to pripravil z vso dolžno skrbnostjo, seveda ob predpostavki, da mu razpisna dokumentacija to tudi omogoča. Jasna razpisna dokumentacija namreč omogoča ne le oddajo popolnih ponudb, pač pa tudi pridobitev medsebojno primerljivih ponudb. Vse to še toliko bolj velja za popis del, saj je merilo v predmetnem postopku vezano izključno na ceno, izračunano na podlagi vrednosti posameznih postavk, ki ji ponudnik vpiše v popis del. Popis del je tako eden najpomembnejših delov ponudbe oziroma tisti njen del, ki ponudnika brezpogojno zavezuje. Iz njega namreč ne izhaja le vsebina del, pač pa tudi količine in cene. Prav iz tega razloga mora biti popis del pripravljen skrbno, jasno, natančno in konsistentno. Naročnik mora biti pri njegovi sestavi še posebej pazljiv, saj predmet javnega naročila (del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja) in ponujena cena (torej cena na enoto, vrednost postavke, skupna vrednost ponudbe) predstavljata tisti del ponudbene dokumentacije, v katerega že po samem zakonu ni dovoljeno posegati.

Državna revizijska komisija tako lahko glede na dejstvo, da se je naročnik odločil zavrniti vse prispele ponudbe (kar mu ZJNVETPS omogoča, ne da bi pri tem, kot je bilo zapisano, določil kriterije za presojo utemeljenosti razlogov za zavrnitev), presoja revizijske očitke le v obsegu dolžnih formalnih ravnanj naročnika (tretji odstavek 84. člena ZJNVETPS) ter zatrjevanih kršitev ZJNVETPS.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila ne izhaja, da bi naročnik ponudnike obravnaval neenakopravno oz. da bi ravnal diskriminatorno v razmerju do vlagatelja. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Odločitev naročnika za zavrnitev vseh ponudb temelji na enotnem razlogu, da torej naročnik ni pripravil ustreznega in popolnega popisa del, zato gre zaključiti, da odločitev naročnika ni povzročila razlikovanj med ponudniki. Kot navaja naročnik, bo za predmetna dela izvedel nov postopek oddaje javnega naročila, pri čemer bo pripravil popoln popis del, kar pomeni, da bodo imeli pod enakimi pogoji možnost sodelovati vsi zainteresirani ponudniki, tudi vlagatelj.

Glede na to, da ugotovljena nepravilnost izhaja iz popisa del, naročnik namreč v obravnavanem primeru ne more več zagotoviti medsebojno primerljivih ponudb, napake pa bo lahko odpravil le s pripravo nove oziroma popravljene razpisne dokumentacije oziroma s pripravo takšnega popisa del, ki bo omogočal oddajo popolnih in medsebojno primerljivih ponudb.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da nezakonitost naročnikovih ravnanj pri izdaji odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni izkazana.

Vlagatelj je v prvi točki zahtevka za revizijo sicer zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, šele v drugi pa razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da je pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo potrebno obravnavati v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je torej v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal trditev, da je naročnik neupravičeno zavrnil vse ponudbe, s čimer bi dosegel razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj ima tako v postopku pravnega varstva po ZPVPJN primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), in ne, da vpogleda vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo.

Vlagatelj je dne 11. 8. 2015 na naročnika naslovil Zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, in sicer za vpogled v ponudbe vseh ponudnikov ter naročnikovo dokumentacijo (tudi dopolnitve), njegovo zahtevo pa je naročnik zavrnil z dopisom, št. 4672/7729 z dne 13. 8. 2015, v katerem je navedel, da ponudnik v zvezi s pravnim varstvom ne potrebuje vpogleda v druge ponudbe in dokumentacijo, saj se pri zavrnitvi ponudb naročnik ni opredeljeval do popolnosti katerekoli ponudbe. Naročnik je navedel tudi, da je skladno z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/2009 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) dolžan varovati poslovno skrivnost, ponudbe vseh ponudnikov pa šteje kot poslovno skrivnost v objektivnem smislu.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ne more preizkusiti pravilnosti naročnikovih navedb glede različnega oziroma nepravilnega izpolnjevanja ponudb v določenih točkah postavk in domneva, da bi ob vpogledu ugotovil, da je vsak izmed ponudnikov sicer lahko na svoj način (če naročnik ni opredelil drugače) izpolnil popis, vendar da to še ne pomeni, da ponudbena cena vsakega ponudnika ni v celoti drugače določena, le način opredelitve posameznih postavk je verjetno pri ponudnikih različen (ali pa tudi to ne).

Ker vlagatelju ni bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo, v zahtevku za revizijo zahteva vpogled v dokumentacijo o izpodbijanem javnem naročilu. Šele po vpogledu bo vlagatelj lahko ustrezno argumentiral ali obstajajo razlogi za zavrnitev vseh ponudb ali ne, saj vlagatelj glede na »zanemarljivo« vrednost spornih postavk v celotni ponudbi domneva, da gre zgolj za »izgovor« naročnika, da ne bi izbral njegove ponudbe, ki je bila glede na javno odpiranje ponudb cenovno najugodnejša.

Upoštevaje sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS mora naročnik ponudniku, na njegovo zahtevo, po sprejemu odločitve dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.

Naročnik je vlagateljevo zahtevo za vpogled kot že zapisano, zavrnil, pri tem pa gre dodati tudi, da je Državna revizijska komisija ob vpogledu v naročnikovo dokumentacijo ugotovila, da je naročnik iz enakega razloga zavrnil tudi vse ostale prejete zahteve za vpogled drugih ponudnikov. Po mnenju Državne revizijske komisije je naročnik svojo odločitev utemeljil dovolj jasno, da ni mogoče govoriti o kršitvi pravice do vpogleda, saj z vpogledom vlagatelj ne bi pridobil nobenih novih podatkov, s katerimi bi dokazoval in utemeljeval svoje revizijske razloge.

Vlagatelj revizijske navedbe utemeljuje tudi s tem, da je vrednost spornih postavk v razmerju do celotne ponudbene vrednosti izjemno nizka (cca 0,02%), a Državna revizijska komisija ugotavlja, da vrednosti teh postavk glede na predložene podatke sploh ni mogoče z gotovostjo izračunati, saj naročnik zanje ni podal ustreznih izhodiščnih podatkov, vsi vpisani podatki pri posameznih postavkah pa tako lahko predstavljajo le špekulacijo ponudnikov, koliko znaša vrednost teh postavk (Državna revizijska komisija pri tem opozarja, da, kot zatrjuje že naročnik, ponudniki niso enako izpolnjevali spornih postavk, nekaterih jih celo niso). Četudi morebitno pravilno izračunana vrednost teh postavk s strani vlagatelja resnično ne bi vplivala na vrstni red predloženih ponudb, Državna revizijska komisija zaključuje, kot je zapisano že zgoraj, da je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbe zavrnil iz razloga napak v popisu del, preden se je sploh spuščal v ugotavljanje njihove popolnosti in vpliva morebitnih vrednosti na razvrstitev ponudbe, saj vrednost spornih postavk (ob predpostavki, da je predhodno ugotovljeno, da razlog za zavrnitev ponudb ni navidezen) ni in ne sme biti merilo za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja v okviru instituta zavrnitve vseh ponudb.

Prav tako pa ne more biti za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja relevantno dejstvo, koliko znaša strošek priprave razpisne dokumentacije. Tak strošek namreč naročniki običajno vkalkulirajo v svojo ponudbeno ceno, v vsakem primeru pa se morajo zavedati, da obstaja možnost, da njihova ponudba ne bo izbrana. Strošek priprave ponudbe tako predstavlja riziko v postopku pridobivanja posla, za katerega ponudnik ne more vnaprej vedeti, ali bo poplačan ali ne.

V zvezi z odločitvami Državne revizijske komisije, na katere se sklicuje vlagatelj, pa gre ugotoviti, da dejansko stanje v zadevah, kot izhaja iz nadaljevanja, ni primerljivo z obravnavano zadevo.

V sklepu št. 018-177/2015 je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, ker je ugotovila, da so navedeni razlogi v odločitvi naročnika o zavrnitvi vseh ponudb navidezni, splošni in nekonkretizirani, saj je zavrnil vse ponudbe zato, ker v razpisni dokumentaciji ni predvidel situacije, ko bi ponudniki nastopali s podizvajalci, ki ne izpolnjujejo pogojev za priznanje sposobnosti.

V sklepu št. 018-070/2015 je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, saj je naročnik dovolj jasno in obrazloženo navedel razloge za zavrnitev vseh ponudb in pojasnil, zakaj mu merili, objavljeni v razpisni dokumentaciji, ne omogočata izbire ponudbe, ki bi omogočala gospodarno ravnanje z njegovimi sredstvi.

V sklepu št. 018-166/2010 pod točko 4 pa je bil zahtevek za revizijo vložen zoper razpisno dokumentacijo, ki je med drugim določala, da morajo ponudniki ponuditi točno določen tip popačevalca zvoka, brez opredelitve njegovih minimalnih tehničnih karakteristik, vlagatelj pa je zatrjeval, da ponudnikom to onemogoča ponuditi ekvivalent. V tem primeru je Državna revizijska komisija ugotovila, da popačevalec zvoka predstavlja tako majhen segment celotnega predmeta javnega naročila ter da je zahtevani popačevalec v prosti prodaji, da je revizijski razlog kot neutemeljen zavrnila.

Glede na navedeno ni jasno, v čem so si navedene zadeve s predmetno zadevo podobne, zato je po mnenju Državne revizijske komisije vlagateljev sklic na omenjene sklepe brezpredmeten.

Na podlagi vsega zgoraj navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 12. 10. 2015


predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
 Termoelektrarna Brestanica d.o.o., Cesta prvih borcev 18, 8280 Brestanica
 Odvetniška pisarna Vesna Sodja d.o.o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.