018-185/2015 Občina Brežice

Številka: 018-185/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »rekonstrukcijo in dozidavo OŠ Cerklje ob Krki« (sklop 1: gradbeno-obrtniška in rušitvena dela) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Strabag, gradbene storitve, d. o. o., Letališka cesta 33, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), 24. 9. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je za javno naročilo (objava 26. 5. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN3343/2015), ki ga je razdelil na štiri sklope (točka II.1.8 objave v povezavi s prilogami B) in ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objave), z dokumentom »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 20. 7. 2015 ponudnike obvestil, da se vse ponudbe za sklop 1 »zavrnejo kot nesprejemljive« (1. točka) in da se javno naročilo za sklop 1 ne odda (2. točka). Vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 8. 2015, o katerem je naročnik odločil s sklepom z dne 11. 8. 2015 tako, da je »primarni revizijski zahtevek (1.DEL)« zavrnil, »sekundarni revizijski zahtevek (2.DEL)« pa zavrgel, hkrati pa je zavrnil vlagateljeve očitke v zvezi s ponudbama ponudnikov Dema plus, d. o. o., Ljubljana in Kolektor Koling, d. o. o., Idrija, pritrdil pa je očitku v zvezi s ponudbo ponudnika AB gradnja, d. o. o., Karlovac, Hrvaška. Naročnik je 17. 8. 2015 izdal dokument »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila«, s katerim je ponudnike obvestil, da razveljavlja odločitev za sklop 1 z dne 20. 7. 2015 (1. točka), da se ponudba ponudnika AB gradnja, d. o. o., Karlovac, Hrvaška izloči kot nepravilna (2. točka), da se ponudbe drugih ponudnikov »zavrnejo kot nesprejemljive« (3. točka) in da javnega naročila ne odda (4. točka). Naročnik je v tem dokumentu navedel, da je po sprejemu odločitve z dne 20. 7. 2015 prejel zahtevek za revizijo z dne 10. 8. 2015, da je ugotovil nepopolnost vseh ponudb, da je novo odločitev oprl na peti odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in da bo po pravnomočnosti sprejete odločitve izvedel postopek s pogajanji po predhodni objavi skladno z 28. členom ZJN-2. Državna revizijska komisija je po prejemu dopisov z dne 17. 8. 2015 in 24. 8. 2015, h katerima je naročnik predložil dokumentacijo, in vlagateljevih vlog z dne 20. 8. 2015 ter seznanitvi z dejanskim stanjem v zadevi izdala sklep št. 018-157/2015-13 z dne 7. 9. 2015, s katerim je ugotovila, da je naročnik zahtevku za revizijo z dne 10. 8. 2015 konkludentno ugodil.

Vlagatelj je zoper odločitev z dne 17. 8. 2015 vložil zahtevek za revizijo z dne 4. 9. 2015 in predlagal njeno razveljavitev, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je predložil sprejemljivo ponudbo, saj z njo ni presegel naročnikovih zagotovljenih sredstev, naročnik pa tudi namerava nezakonito izvesti postopek s pogajanji brez predhodne objave, pri čemer namerava spremeniti tudi popis del, kar predstavlja bistveno spremembo prvotno določenih zahtev iz razpisne dokumentacije in je v nasprotju s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Vlagatelj je še navedel, da bi moral naročnik ponudbo ponudnika Dema plus, d. o. o., Ljubljana izločiti, ker je ponudnik ni dopolnil v roku, ki ga je določil naročnik, in da je ponudba ponudnika Kolektor Koling, d. o. o., Idrija neprimerna, saj ta ponudnik ni »ponudil vseh postavk v ponudbenem predračunu«.

Naročnik je s sklepom z dne 7. 9. 2015 zahtevek za revizijo zavrnil in odločil, da vlagatelju ni dolžan povrniti stroškov. Naročnik je navedel, da vlagateljeva ponudba presega sredstva, ki jih je zagotovil za izvedbo del, da med izvedbo javnega naročila ni večkrat po lastni presoji in brez kakršnegakoli utemeljenega in realnega razloga spreminjal ocenjene vrednosti javnega naročila, da je o postopku s pogajanji le obvestil ponudnike in tega postopka še ni začel, da je 28. člen ZJN-2 napisan določno in nedvoumno ter so izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji. Naročnik je tudi zavrnil vlagateljeve očitke v zvezi s ponudbama ponudnikov Dema plus, d. o. o., Ljubljana in Kolektor Koling, d. o. o., Idrija.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 10. 9. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 9. 2015 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, navedel pa je tudi, da bi se morala Državna revizijska komisija opredeliti do njegovih navedb v zvezi s postopkom s pogajanji. Vlagatelj se je skliceval na zadevo št. 018-198/2008.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj se ne strinja z naročnikom, da je predložil nesprejemljivo ponudbo, nasprotuje temu, da bi naročnik smel izvesti postopek s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, navaja pa tudi, da ponudbi ponudnikov Dema plus, d. o. o., Ljubljana in Kolektor Koling, d. o. o., Idrija vsebujeta še pomanjkljivosti, ki jih naročnik ni ugotovil. Naročnik se ne strinja z vlagateljem.

Vlagatelj je zlasti navedel, da naročnik brez podlage enači ocenjeno vrednost z zagotovljenimi sredstvi in da izkušnje iz tega javnega naročila kažejo, da bo višek sredstev iz postavk za druga dela iz projekta prerazporedil na sklop 1, zato naročnik ni omejen s sredstvi, kot je navedel v obvestilu, s katerim je sporočil odločitev, da ne odda javnega naročila za sklop 1, in dodatni obrazložitvi (dokument z dne 28. 7. 2015). S tem, ko je vlagatelj navedel, da je naročnik neupravičeno označil vlagateljevo ponudbo za nesprejemljivo, očita, da je naročnik kršil prvo poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, saj naročnik lahko izloči le ponudbo, ki ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ponudba med drugim ni popolna, če je nesprejemljiva (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), nesprejemljiva pa je tudi tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 17. 8. 2015 navedel, da so ugotovitve o ponudbah razvidne iz dokumenta »Poročilo o ocenjevanju in odločanju o ponudbah« z dne 17. 7. 2015. Naročnik je v slednjem dokumentu predstavil, da je za sklop 1 prejel 11 ponudb. Naročnik je v VIII. točki tega poročila navedel, da »je strokovna komisija opravila primerjavo ponudb ločeno po sklopih oz. javno naročilo kot celoto glede na ocenjeno vrednost javnega naročili in zagotovljena sredstva naročnika za izvedbo javnega naročila:

Zap. Najugodnejši ponudnik Sklop Končna cena s popustom brez DDV Ocenjena vrednost brez DDV Razlika - brez DDV
10 Strabag d.o.o. 1 2.947.888,61 2.100.000,00 -847.886,61
9 Kostak d.d. 2 237.013,37 500.000,00 262.986,63
16 AS - Primus d.o.o. 3 758.758,15 900.000,00 141.241,85
9 Kostak d.d. 4 506.196,13 800.000,00 293.803,87
SKUPAJ brez DDV 4.449.854,26 4.300.000,00 -149.854,26
SKUPAJ z DDV 5.428.822,20 5.246.000,00 -182.822,20

Iz navedenega je razvidno, da najugodnejša ponudba za sklop 1 bistveno presega ocenjeno vrednost naročnika, najugodnejše ponudbe za sklope 2-4 pa so pod pragom ocenjene vrednosti za posamezne sklope. Iz navedenega je tudi razvidno, da skupna vrednost vseh sklopov presega ocenjeno vrednost celotnega javnega naročila in s tem sredstva naročnika zagotovljena za izvedbo projekta - Načrt razvojnih programov Občine Brežice za obdobje 2015 – 2018 (Odlok o proračunu Občine Brežice za leto 2015 (Uradni list RS, št.: 26/15) - projekt št.: OB009-10-0104 - OŠ Cerklje ob Krki.«

Naročnik je v IX. točki tega poročila navedel, da je strokovna komisija »ocenila, da skupna vrednost najugodnejših ponudb presega zagotovljena sredstva naročnika, pri čemer je opredelila, da so vse prispele ponudbe za sklop 1 nesprejemljive, ker presegajo ocenjeno vrednost naročnika za sklop 1«, za ponudbe za sklope 2, 3 in 4 pa je navedel, da so »cenovno sprejemljive«.

Vlagatelj je pravilno opozoril (str. 7 zahtevka za revizijo), da je po prejemu prvotnega obvestila z odločitvijo, da naročnik ne odda javna naročila za sklop 1 (dokument »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 20. 7. 2015), zahteval dodatno obrazložitev, ki jo je naročnik tudi izdal (dokument z dne 28. 7. 2015). Čeprav je treba vlagatelja spomniti, da je naročnik prvotno odločitev razveljavil, dodatna obrazložitev z dne 28. 7. 2015 pa se nanaša na razlago že razveljavljene odločitve, je Državna revizijska komisija štela, da bi naročnik uporabil enake razloge za pojasnilo, zakaj je štel vlagateljevo ponudbo za nesprejemljivo. Iz sklepa z dne 7. 9. 2015 je namreč razvidno, da se naročnik v zagovor upravičenosti zavrnitve zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na očitek o kršitvi prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, sklicuje na podatke, ki jih je že posredoval vlagatelju z dodatno obrazložitvijo z dne 28. 7. 2015. Tako je iz sklepa z dne 7. 9. 2015, še podrobneje pa iz dodatne obrazložitve z dne 28. 7. 2015, vsekakor pa tudi iz dokumenta »Poročilo o ocenjevanju in odločanju o ponudbah« z dne 17. 7. 2015, s katerim je naročnik razlagal tako že razveljavljeno odločitev kot novo odločitev, razvidno, da se je naročnik oprl na podatke iz odloka o proračunu in kasnejšega prevrednotenja investicijskega plana.

Iz Načrta razvojnih programov 2015–2018, ki je sestavni del Odloka o proračunu Občine Brežice za leto 2015 (prva alinea četrtega odstavka 2. člena tega odloka), je razvidno, da je za projekt št. »OB009-10-0104 OŠ Cerklje ob Krki« v obdobju od 1. 1. 2009 (začetek financiranja) do 31. 12. 2017 (zaključek financiranja) določenih 6.259.162 eurov, pri čemer gre za podatek iz dokumentacije projekta. Glede na to, da je naročnik obvestilo o naročilu poslal 25. 5. 2015 na portal javnih naročil (točka VI.5 objave), predhodno informativno obvestilo pa 5. 3. 2015 (točka VI.4 objave), zneska 273.652 eurov, ki je naveden v stolpcu »Pred L. 2015«, ni mogoče uporabiti za utemeljevanje, da ima naročnik za razpisano javno naročilo na razpolago 6.259.162 eurov, pač pa kvečjemu slednji znesek, ki je zmanjšan za znesek 273.652 eurov, in torej 5.985.510 eurov.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je iz zapisnika št. 901-7/2015 z dne 6. 5. 2015 razvidno, da je občinski svet na 3. izredni seji (4. 5. 2015) sprejel sklep, s katerim je potrdil investicijski program za »Rekonstrukcijo in dozidavo OŠ Cerklje ob Krki« (marec 2015). V investicijskem programu je navedeno, da je vrednost investicije 6.259.162,36 eurov z DDV (gl. str. 11), prikazane pa so tudi vrednosti po posameznih aktivnostih:

Aktivnost Skupaj z DDV DDV Skupaj z DDV
Gradbena, obrtniška in inštalacijska dela 4.300.000,00 946.000,00 5.246.000,00
GO dela in rušitvena dela 2.859.000,00 628.000,00 3.487.980,00
elektroinstalacije 477.000,00 104.940,00 581.940,00
strojne instalacije 615.000,00 135.300,00 750.300,00
zunanja ureditev 349.000,00 76.780,00 425.780,00
Nakup, dobava in montaža opreme 350.000,00 77.000,00 427.000,00
Ureditev začasnih prostorov 40.000,00 8.800,00 48.800,00
Projektna in ostala tehnična dokumentacija 198.071,00 43.575,62 241.646,62
Strokovni nadzor gradnje 50.000,00 11.000,00 61.000,00
Priprava zemljišč 147.633,00 200,00 147.833,00
Ostala dela in dokumentacije 74.407,00 10.035,74 84.442,74
Informiranje in obveščanje javnosti 2.000,00 440,00 2.440,00
Skupaj 5.162.111,00 1.097.051,36 6.259.162,36

Iz investicijskega programa je tako razvidno, da je za gradbena, obrtniška in instalacijska dela (dela, ki so predmet obravnavanega postopka oddaje javnega naročila) določeno 4.300.000 eurov brez DDV, pri čemer je za dela, ki so predmet sklopa 1, določena vrednost 2.859.000 eurov brez DDV.

Iz dokumenta »Podatki za oddajo javnega naročila« z dne 2. 3. 2015, ki je priloga k sklepu o začetku postopka oddaje javna naročila z dne 12. 5. 2015, izhaja, da je naročnik v razdelku »Ocenjena vrednost (vse vrednosti so brez DDV)«, navedel:
»Od 4.000.000 € do 4.300.000 € in sicer:
- gradbeno-obrtniška dela in rušitvena dela: med 2.635.000 € in 2.859.000 €
- elektro instalacije: med 470.000 € in 477.000 €
- strojne instalacije: med 590.000 € in 615.000 €
- zunanja ureditev: med 315.000 € in 349.000 €«.
Državna revizijska komisija pripominja, da je seštevek 4.000.000 eurov napačen, saj ta glede na podatke za posamezne sklope znaša 4.010.000 eurov.

Naročnik je 5. 3. 2015 (točka VI.4 objave) poslal v objavo predhodno informativno obvestilo, pri čemer je v točki II.4 navedel, da je »ocenjeni stroški gradnje brez DDV […] Obseg: med 4000000 EUR in 4300000 EUR«, v nadaljevanju pa je za sklop 1 navedel »Ocenjeni stroški brez DDV: Obseg: med 2625000 EUR in 2859000 EUR«, za sklop 2 »Ocenjeni stroški brez DDV: Obseg: med 470000 EUR in 477000 EUR«, za sklop 3 »Ocenjeni stroški brez DDV: Obseg: med 590000 EUR in 615000 EUR« in za sklop 4 »Ocenjeni stroški brez DDV: Obseg: med 315000 EUR in 349000 EUR«.

Naročnik je v sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 12. 5. 2015 navedel:
»Skupna ocenjena vrednost javnega naročila (brez DDV): med 3.900.000 do 4.300.000 EUR in sicer:
- gradbeno-obrtniška dela in rušitvena dela: med 1.955.000 € in 2.100.000 €
- elektro instalacije: med 450.000 € in 500.000 €
- strojne instalacije: med 800.000 € in 900.000 €
- zunanja ureditev: med 700.000 € in 800.000 €«.
Državna revizijska komisija pripominja, da je seštevek 3.900.000 eurov napačen, saj ta glede na podatke za posamezne sklope znaša 3.905.000 eurov.

Naročnik je 25. 5. 2015 (točka VI.5 objave) poslal v objavo obvestilo o naročilu, pri čemer je v točki II.2.1 navedel, da je »Ocenjena vrednost brez DDV: Obseg: med 3900000 EUR in 4300000 EUR«, v nadaljevanju pa je za sklop 1 navedel »Ocenjeni stroški brez DDV: Obseg: med 1950000 EUR in 2100000 EUR«, za sklop 2 »Ocenjeni stroški brez DDV: Obseg: med 450000 EUR in 500000 EUR«, za sklop 3 »Ocenjeni stroški brez DDV: Obseg: med 800000 EUR in 900000 EUR« in za sklop 4 »Ocenjeni stroški brez DDV: Obseg: med 700000 EUR in 800000 EUR«.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v tem primeru določil, da oddaja javno naročilo gradenj (točka II.1.2 objave), čemur vlagatelj ne nasprotuje. Sicer niti Državna revizijska komisija ni ugotovila, da ne bi šlo za javno naročilo gradenj (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V primeru javnega naročila gradenj se ZJN-2 uporabi že v primeru, če je vrednost javnega naročila vsaj 40.000 eurov brez DDV (druga alinea točke a drugega odstavka 24. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 1. člena ZJN-2 in tretjim odstavkom 14. člena ZJN-2; prim. peti odstavek 24. člena ZJN-2). Naročnik je uporabil ZJN-2 in izvedel odprti postopek oddaje javnega naročila. Naročnik ni poslal obvestila o naročilu tudi v objavo v Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije, saj je ugotovil, da ocenjena vrednost ne dosega 5.186.000 eurov brez DDV (3. točka prvega odstavka 12. člena ZJN-2). Vlagatelj tudi ni navedel, da je bil pri tem javnem naročilu evropski vrednostni prag dosežen ali presežen. Za zagotovitev dolžnosti pošiljanja obvestila o naročilu v objavo v Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije (natančneje pa za dolžnost uporabe pravil, ki veljajo za javna naročila gradenj nad evropskim mejnim pragom) tako ni ključno, da je naročnik ocenjeno vrednost izrazil v razponih (sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 12. 5. 2015, predhodno informativno obvestilo in obvestilo o naročilu) (prim. str. 10–11 zahtevka za revizijo). Vlagatelju tudi ni sporno, da je naročnik pri izvedbi postopka javnega naročanja uporabil ZJN-2, temveč oporeka le pravilnosti uporabe nekaterih določb ZJN-2 pri njegovi izvedbi.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v svoji dokumentaciji večkrat uporabil pojem ocenjena vrednost, in ugotavlja, da ga je ponekod uporabil le v pomenu, ki naj bi ga ta pojem imel. Državna revizijska komisija se ob tem tudi strinja z vlagateljem (str. 9–10 zahtevka za revizijo), ki citira odločitev v zadevi št. 018-261/2014, da ocenjene vrednosti ne gre enačiti z zagotovljenimi sredstvi. Vendar pa je Državna revizijska komisija iz okoliščin zadeve zaključila, da je naročnik pojem ocenjena vrednost ponekod uporabil tako, da je predstavil, koliko je še pripravljen plačati za predmet javnega naročila. Slednje pa pomeni, da ga je uporabil tudi v pomenu zagotovljenih sredstev v smislu 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Naročnik mora namreč s sredstvi, katerih obseg je predstavil vlagatelju in so izkazana v proračunu, izvesti celoten projekt, ne pa zgolj posameznih delov. Naročnik je (vnaprej) določil, koliko znašajo sredstva za izvedbo celotnega projekta. Celoten projekt tudi ni sestavljen le iz del, ki so predmet obravnavanega javnega naročila. Navedeno pa pomeni, da naročnik tudi za ta druga dela namenja sredstva iz zneska 6.259.162 eurov oziroma (še) 5.985.510 eurov. Zato je razumno, da naročnik sredstva, s katerimi razpolaga v omejenem obsegu, razporedi tako, da iz njih nabavi vse dele projekta, in s tem določi cenovni standard, ki si ga lahko privošči s sredstvi, ki jih je namenil za izvedbo celotnega projekta. Vse navedeno pomeni, da je naročnik zagotovil sredstva za posamezne dele projekta v (najvišji) višini ocenjene vrednosti za te dele, zato tudi ni utemeljen vlagateljev očitek, da »ne more biti objektivno ugotovljivo, koliko znašajo razpoložljiva sredstva naročnika« (str. 10 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija tako poudarja, da ne more biti ključno, kako je naročnik poimenoval nek pojem, temveč je ključno, katero vsebino ta pojem (glede na okoliščine) ima. Državna revizijska komisija ni sprejela vlagateljevega stališča iz vloge z dne 17. 9. 2015 (str. 2), da »posamezni zneski znotraj skupne vrednosti projekta ne predstavljajo razpoložljivih sredstev naročnika, temveč zgolj neke predvidene ocene, koliko naročnik ocenjuje vrednosti znotraj posameznih delov celotne investicije, kar pomeni, da gre lahko zgolj za ocenjeno vrednost, ne pa tudi za razpoložljiva sredstva«, saj s tem vlagatelj omejuje naročnika, da z javnimi sredstvi ravna razumno. Ni mogoče zanemariti, da lahko ocenjena vrednost za vsak sklop pomeni tudi zagotovljena sredstva za tak sklop.

Naročnik je tudi samostojen pri določanju, koliko sredstev bo namenil za katero nabavo in ga ne ponudniki ne Državna revizijska komisija ne morejo prisiliti, da poišče še nadaljnje finančne vire. Poleg tega vlagatelj tudi ne more na podlagi »izkušenj iz pravkar izvedenega javnega naročila« utemeljiti, da »bo naročnik ta višek sredstev prerazporedil na sklop 1« (str. 9 zahtevka za revizijo), in sicer že vsaj ne zato, ker naročnik še ni prejel ponudb za te druge dele projekta in tako ni mogoče ugotoviti obstoja »viška sredstev«. Ali bo naročnik morebitne presežke iz enega dela projekta, ker bi izbral ponudbo, katere cena znaša manj od zneska, ki ga je namenil za plačilo določenega dela projekta, prenesel na druge dele projekta, je prepuščeno njegovi odločitvi. Res je sicer, da bi se lahko ob takem ravnanju odprlo vprašanje, ali v kakšnih okoliščinah tako naročnikovo ravnanje predstavlja kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Vendar obravnavani primer kršitve tega načela ne uspe utemeljiti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu o začetku postopka oddaje javna naročila z dne 12. 5. 2015 še nadalje navedel, da je zgornja vrednost ocenjene vrednosti javnega naročila 4.300.000 eurov brez DDV in to vrednost predstavil tudi v obvestilu o naročilu (točka VI.5 objave), ki ga je 25. 5. 2015 poslal v objavo na portal javnih naročil (točka VI.5 objave) in je na njem bilo objavljeno 26. 5. 2015. Zgornja vrednost ocenjene vrednosti javnega naročila 4.300.000 eurov brez DDV se ni spremenila glede na podatek, ki je naveden v dokumentu »Podatki za oddajo javnega naročila« z dne 2. 3. 2015 in predhodnem informativnem obvestilu. Iz zadeve je tako tudi razvidno, da je naročnik od skupnega zneska sredstev za projekt št. »OB009-10-0104 OŠ Cerklje ob Krki« za celoten predmet javnega naročila pripravljen plačati 4.300.000 eurov, v ta znesek pa ni še vračunan DDV. Se pa je spremenila razdelitev zneska 4.300.000 eurov brez DDV med posameznimi sklopi. Vendar je naročnik ta znesek drugače razdelil med posamezne sklope, še preden se je sploh seznanil s ponudbami in vrednostmi v njej. Tako iz zadeve ni razvidno, da bi ga k drugačni razdelitvi zneska 4.300.000 eurov brez DDV med posamezne sklope vodilo prilagajanje kateri izmed predloženih ponudb oziroma kateremu izmed ponudnikov, ki so predložili ponudbe. Naročnik ob drugačni razdelitvi zneska 4.300.000 eurov brez DDV tako ni vedel, katere so vrednosti v ponudbah za posamezne sklope. Vlagatelj je tudi navedel, da »je naročnik samovoljno spreminjal ocenjene vrednosti posameznega sklopa, kakor se mu je pač zdelo, pri čemer je vsem sklopom, razen sklopu 1 dodal sredstva, sklopu 1 pa jih je odvzel« (str. 9 zahtevka za revizijo) in da »je naročnik tekom postopka izvedbe javnega naročila oziroma po tem, ko je naročnik že sprejel odločitev o izvedbi javnega naročila večkrat po lastni presoji in brez kakršnegakoli utemeljenega in realnega razloga spreminjal ocenjeno vrednost javnega naročila, jo višal ali nižal, odvisno od trenutne volje naročnika« (str. 10 zahtevka za revizijo), vendar ti opozorili v danih okoliščinah ne moreta pripomoči k ugotovitvi kršitve 9. člena ZJN-2, pa tudi ne katere druge določbe ZJN-2. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da je vlagateljeva ponudba presegla tudi vrednost 2.859.000 eurov brez DDV, kot jo je naročnik sprva določil za sklop 1 in je bila v nekem trenutku najvišje določena vrednost za sklop 1, in da je naročnikovo ravnanje, ko je presežke iz sklopov 2, 3 in 4 prenesel na sklop 1, šlo vlagatelju v korist, saj je naročnik ravnal v smeri izbire (vlagateljeve) ponudbe za sklop 1 že v tem postopku oddaje javnega naročila.

Glede na to, da je naročnik podatke o vrednostih navedel že v predhodnem informativnem obvestilu in obvestilu o naročilu, o čemer je vlagatelj bil seznanjen oziroma ni mogel ne biti seznanjen, saj so bili ti podatki objavljeni na portalu javnih naročil, Državna revizijska komisija glede na podane ugotovitve ni tudi ugotavljala, ali je vlagatelj pravočasno uveljavljal očitke o spreminjanju vrednosti v obsegu, ki se nanašajo na oblikovanje ocenjene vrednosti. Tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija ugotovila, da jih ni uveljavljal pravočasno oziroma če bi bil celo zahtevek za revizijo v tem delu prepozen, to ne bi vplivalo na rešitev zadeve.

Državna revizijska komisija povzema, da ni uspela ugotoviti kršitve ZJN-2, ko se je naročnik odločil, da vlagateljevo ponudbo izloči kot nesprejemljivo in s tem nepopolno.

Vlagatelj je še izpostavil (str. 11–15 zahtevka za revizijo) kršitve v zvezi z nameravano izvedbo postopka s pogajanji. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik postopka s pogajanji še ni začel, zato do morebitnih kršitev ZJN-2 zaradi začetka postopka s pogajanji tako še ni moglo niti priti. Tudi napoved morebitne izvedbe postopka s pogajanji ali pa celo izrecna izjava, da bo naročnik izvedel postopek s pogajanji, ne more pomeniti že kršitve ZJN-2, saj naročnik − ne glede na svoje napovedi − ni zavezan začeti oziroma izvesti postopka s pogajanji kot samostojnega postopka oddaje javnega naročila. Poleg tega niti ni nujno, da bi naročnik, če bi kasneje začel postopek s pogajanji, uporabil ravno pravno podlago za izvedbo postopka s pogajanji, na katero se je skliceval v odprtem postopku oddaje javnega naročila, saj bi v primeru izpolnjenih zakonskih pogojev za izvedbo postopka s pogajanji po drugi pravni podlagi, tako pravno podlago lahko uporabil. Zato vlagatelj zoper odločitev o začetku postopka s pogajanji, če bo prišlo do njene uresničitve, lahko uveljavlja pravno varstvo, če so za to izpolnjeni pogoji po ZPVPJN, vendar je v tej fazi preuranjen. Zato Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je naročnik kršil določbe ZJN-2, ki določajo pogoje za začetek postopka s pogajanji. Ker naročnik še ni začel postopka s pogajanji, je tudi očitno, da ni mogoče niti ugotoviti, ali je prišlo do bistvene spremembe zahtev iz razpisne dokumentacije (str. 15 zahtevka za revizijo) ne glede na izjavo naročnikove predstavnice iz elektronskega sporočila z dne 24. 6. 2015, ki je navedla možnost racionalizacije v popisih del.

Kljub vsemu Državna revizijska komisija zaradi številnih vlagateljevih, ponekod netočnih, navedb in sklicevanja na odločitve Državna revizijska komisija v zadevah št. 018-198/2008, 018-004/2010, 018-141/2013, 018-281/2013 in 018-063/2014, ki pa vse temeljijo na bistveno drugačnem dejanskem stanju, kot je dejansko stanje v tej zadevi, saj so v vseh teh zadevah naročniki že vsaj začeli postopek s pogajanji, dodaja nekaj pojasnil. ZJN-2 določa dve vrsti postopka s pogajanji (25. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), in sicer po predhodni objavi (28. člen ZJN-2) in brez predhodne objave (29. člen ZJN-2). Iz dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 17. 8. 2015 je razvidna zgolj naročnikova napoved uporabe 28. člena ZJN-2, iz dokumenta »Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila« z dne 24. 8. 2015 pa je razvidno, da je naročnik konkretiziral, da bo uporabil postopek s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, zato se je Državna revizijska komisija omejila le na nekaj pojasnil o tej določbi ZJN-2, ne da bi pojasnjevala še česa o drugih pravnih podlagah iz prvega odstavka 28. člena ZJN-2.

V 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 je v primeru predhodne uporabe odprtega postopka oddaje javnega naročila določeno, da naročnik sme oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v odprtem postopku ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. V tem primeru mora pred začetkom postopka s pogajanji o izvedbi postopka na podlagi te točke obvestiti tudi vse ponudnike ali kandidate, ki so v prejšnjem, neuspešno izvedenem postopku predložili ponudbe. Vsebina tretje povedi je bila vključena v ZJN-2 najprej z nekoliko drugačnim besedilom z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010; ZJN-2B), v sedanjem besedilu pa z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 90/2012; ZJN-2D).

Iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 je tako razvidno, da je sestavljena iz treh povedi, pri čemer pa le prva poved določa pogoje za uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi. V drugi povedi niso določeni pogoji za uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi, temveč je določeno, kdaj naročniku ni treba poslati obvestila o javnem naročilu v objavo. V tretji povedi je določena naročnikova obveznost obveščanja ponudnikov. Tudi tretja poved ne določa pogojev za uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi, temveč, tako kot druga poved, ureja vprašanje obveščanja. Med drugo in prvo povedjo tako ni nasprotja (prim. str. 13 zahtevka za revizijo), saj urejata različni vprašanji. Zato morebitna ugotovitev kršitve druge povedi iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 ne bi mogla pomeniti, da niso podani pogoji za začetek postopka s pogajanji po predhodni objavi, temveč bi pomenila, da naročnik postopka s pogajanji po predhodni objavi ni pravilno izvajal oziroma izvedel. Šele ugotovitev kršitve prve povedi iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 bi pomenila, da naročnik postopka s pogajanji po predhodni objavi ne bi smel začeti.

Vlagatelj je še navedel, da ponudbi ponudnikov Dema plus, d. o. o., Ljubljana in Kolektor Koling, d. o. o., Idrija vsebujeta še pomanjkljivosti, ki jih naročnik ni ugotovil, vendar je treba upoštevati, da je naročnik ponudbi teh dveh ponudnikov že izločil in nobenemu od njiju ni oddal javnega naročila za sklop 1, zato si vlagatelj v tem primeru ne more izboljšati položaja niti, če bi Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik kršil ZJN-2, ker v ponudbah teh ponudnikov ni ugotovil še teh očitanih pomanjkljivosti. Vlagatelj je sicer navedel, da je ugotovitev teh pomanjkljivosti pomembna, ker je naročnik napovedal uporabo 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, vendar, kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, naročnik postopka s pogajanji po predhodni objavi še ni začel. Vlagateljev položaj v tem primeru tudi ni enak položaju ponudnikov iz zadev št. 018-141/2013 in 018-281/2013, saj je bil vlagatelj obveščen o razlogih, zakaj je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Na odločitev o stroških ne more vplivati vlagateljevo stališče iz vloge z dne 17. 9. 2015 (str. 2), saj Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da gre v tem primeru za krivdne stroške [prvi odstavek 156. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN].

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 24. 9. 2015

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
 Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice,
 Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.