018-140/2015 Družba za upravljanje terjatev bank, d.d.

Številka: 018-140/2015-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Investicijsko vzdrževalna dela objekta »NUKTURNO KOPER« - stanovanjski del«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Makro 5 Gradnje, d.o.o., Obrtniška ulica 5, Koper, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za upravljanje terjatev bank, d.d., Davčna ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17.9.2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Investicijsko vzdrževalna dela objekta »NUKTURNO KOPER« - stanovanjski del«, objavljen na Portalu javnih naročil dne 3.6.2015, pod številko objave JN3651/2015.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 9.090,75 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 3.6.2015, pod št. objave JN3651/2015.

Vlagatelj je z vlogo z dne 21.7.2015 (pred potekom roka za oddajo ponudb) vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil ekonomsko-finančni pogoj v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Naročnikova zahteva, da ponudniki izkažejo, da so imeli v vsakem od zadnjih treh poslovnih let najmanj 10.000.000 EUR čistih prihodkov od prodaje, je glede zahtevane višine prihodka in glede zahtevane dolžine obdobja nesorazmerna s predmetom javnega naročila. Po mnenju vlagatelja je nezakonita tudi naročnikova zahteva, da ponudniki izkažejo, da so v zadnjih treh letih beležili pozitivno poslovanje (dobiček po davkih), saj dobiček ponudnika v zadnjih treh letih ne more biti pokazatelj sposobnosti ponudnika, naročniku pa tudi ne prinaša nobene koristi, zlasti pa ne ekonomske, pač pa od ponudnikov zahteva več, kot je dejansko potrebno za uspešno izvedbo javnega naročila. Finančni podatki, ki kažejo stanje ali okoliščine v obdobju dveh ali več let pred trenutkom ocenjevanja ponudb, ne morejo biti relevantni za oceno o sposobnosti ponudnikov, poleg tega sta lahko izguba ali dobiček posledica izjemnih dogodkov, ki so objektivne narave in na katere družba ne more vplivati. Izkaz izgube je lahko posledica preteklih odločitev podjetja, kot so npr. odpisi zapadlih terjatev. Vključevanje dobička med pogoje za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti ni upravičeno. Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik zahteva predložitev ponudbe za skupne dele, za katero je naročnik navedel, da ni predmet javnega naročila, da ne bo predmet ocenjevana po merilih iz razpisne dokumentacije in da zanjo naročnik ne bo sklenil pogodbe, temveč bo ponudbe po izboru izvajalca posredoval v opredelitev etažnim lastnikom in upravniku objekta. Vlagatelj zatrjuje, da ponudbe za skupne dele ni mogoče popolnoma ločiti od ponudbe za stanovanjski del, ter s tem izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je zahteval, da so ponudbene cene za stanovanjski del enake ponudbenim cenam za skupne dele, vendar cene ne morejo biti enake, saj sta obseg in narava del različni, poleg tega naročnik ni predvidel, kaj bo v primeru, če ponudniki ne predložijo enakih cen. Nadalje je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da se bodo dela po ponudbi za skupne dele opravljala pod bistveno enakimi pogoji, kot so opredeljeni v razpisni dokumentaciji, ni pa pojasnil, za katere bistvene pogoje gre. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila, oziroma podredno razveljavitev spornih delov razpisne dokumentacije. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Vlagatelj je dne 22.7.2015 vložil pripravljalno vlogo, v kateri navaja, da je naročnik po prejemu zahtevka za revizijo deloma ugodil vlagateljevi zahtevi in spremenil razpisno dokumentacijo. Vlagatelj navaja, da vztraja pri revizijskem zahtevku v delu, ki se nanaša na (spremenjeni) ekonomsko-finančni pogoj, ki od ponudnikov zahteva, da so v zadnjih dveh letih beležil pozitivno poslovanje (dobiček po davkih), ter v delu, ki se nanaša na oddajo ponudbe za skupne dele. V zvezi s spremenjenim ekonomsko-finančnim pogojem vlagatelj meni, da je lahko (če sploh) relevantno le zadnje leto pred rokom za oddajo ponudb. Če pogoj čistega dobička v zadnjih treh letih ni povezan in sorazmeren s predmetom javnega naročila, smiselno enako velja tudi za obdobje dveh let pred rokom za oddajo ponudb.

Naročnik je zavrnil zahtevek za revizijo, kot tudi zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je dne 21.7.2015 spremenil razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na ekonomski-finančni pogoj. Naročnik je spremenil pogoj, ki se nanaša na zahtevani promet ponudnikov, iz vlagateljeve pripravljalne vloge z dne 22.7.2015 pa je razvidno, da vlagatelj temu pogoju ne nasprotuje več, zato je zahtevek za revizijo v tem delu neutemeljen. Naročnik nadalje navaja, da je zahteva, da mora ponudnik v zadnjih dveh letih beležiti pozitivno poslovanje (dobiček po davkih), povezana in sorazmerna s predmetom javnega naročila. Izvedba predmeta javnega naročila je izjemno pomembna, saj se prodaja kompleksa Nokturno ne more pričeti pred njeno sanacijo, naročniku pa lahko zaradi zamika sanacije nastane škoda, saj bo v primeru nelikvidnosti izvajalca, lahko šele naknadno pristopil k prodaji teh nepremičnin. Upoštevajoč navedeno in upoštevajoč načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti je naročnik dolžan zmanjšati tveganje, ki bi ga lahko povzročilo slabo poslovanje izvajalca. Naročnik navaja, da parcialno diskriminacijo ponudnikov, če je ta objektivno opravičljiva, dopušča tudi evropska pravna praksa. Glede na vsebino razpisne dokumentacije in glede na zahtevnost predmeta javnega naročila, so razlogi za razlikovanje ponudnikov objektivno opravičljivi. Finančne pogoje je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru, ob tem pa ni mogoče obiti resnih opozorilnih znakov, da je veliko projektov v Sloveniji propadlo v fazi izvajanja gradbenih del zaradi nelikvidnosti izbranih izvajalcev. Pogoj pozitivnega poslovanja v zadnjih dveh letih je eden izmed parametrov, na podlagi katerih lahko naročnik utemeljeno presodi, ali bo izbrani ponudnik brez rizikov dela v zastavljenih rokih lahko tudi dokončal. Takšen pogoj je podlaga za oceno, da izbrani ponudnik med izvajanjem projekta ne bo imel likvidnostnih težav, tako s financiranjem zagona projekta, kot tudi s pridobitvijo finančnih zavarovanj. Namen postavljenega pogoja je v tem, da čim bolj zmanjša tveganje nelikvidnosti pri izbranem izvajalcu, ki lahko resno ogrozi izvedbo javnega naročila. Naročnik nadalje navaja, da časovnega okvira dveh let ni mogoče šteti za preveč oddaljenega od začetka izvajanja naročila, še posebej glede na pogodbeni rok za izvedbo del. Samo v časovnem parametru daljšem od leta dni je mogoče realno ugotoviti, kakšno je poslovanje družbe oziroma ali je ustrezno do te mere, da oddaja posla takšnemu ponudniku za naročnika ne predstavlja tveganje. V zvezi z revizijskimi navedbami o ponudbi za skupne dele naročnik navaja, da predmet ponudbe za skupne dele ni predmet javnega naročila, in naročnik za ponudbo za skupne dele ne bo sklenil izvajalske pogodbe, temveč bodo ponudbe za skupne dele po izboru izvajalca v predmetnem postopku oddaje naročila posredovane v opredelitev etažnim lastnikom in upravniku objekta. Ker ponudba za skupne dele ni predmet naročila, tudi ne more biti predmet revizije oziroma je le-ta neutemeljena.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 31.7.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 4.8.2015, s katero se je (sam, ne po pooblaščenki) opredelil do navedb naročnika, navaja, da je naročnik sledil revizijskim očitkom glede nesorazmernosti zahtevane višine prihodkov v zadnjih treh letih, saj je znižal zahtevano višino prihodkov z 10.000.000 EUR na 4.000.000 EUR prihodkov, kar pomeni, da so bile revizijske navedbe v tem delu utemeljene, zato je vlagatelj upravičen do povračila sorazmernega dela stroškov. Vlagatelj nadalje navaja, da sama zahteva glede pozitivnega poslovanja in s tem povezana likvidnost ni sporna, nesorazmerno pa je obdobje v katerem se dobiček po davkih zahteva. Naročnik ni uspel pojasniti, v čem se razlikuje podjetje, ki je imelo dobiček v dveh letih pred izvedbo naročila, od podjetja, ki je imelo dobiček v zadnjem letu. Dejstvo, da je podjetje poslovalo z dobičkom v preteklih dveh letih, še ni zagotovilo, da bo tudi v prihodnje pozitivno poslovalo. Poleg tega pa je naročnik tudi v tem delu deloma že ugodil zahtevku za revizijo, saj je zahtevano obdobje znižal iz treh let na dve leti.

Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo »Sprememba stroškovnika v predrevizijskem in revizijskem postopku« z dne 11.8.2015, s katero je umaknil zahtevo za povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva v zvezi z DDV.

Pooblaščenka vlagatelja je odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo prejela dne 17.8.2015, vendar se do navedb naročnika ni opredelila.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo. Državna revizijska komisija je najprej presojala revizijske očitke, ki se nanašajo na določitev pogojev za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnikov.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji (objavljena na Portalu javnih naročil dne 3.6.2015, pod št. objave JN3651/2015) v točki XII. »Ekonomska-finančna, tehnična in kadrovska sposobnost« med drugim zapisal:
»Ekonomsko-finančni pogoji
Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, mora biti ekonomsko-finančno sposoben.
Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, je imel v zadnjih treh poslovnih letih (če pa posluje manj kot 3 leta, v obdobju, odkar posluje) najmanj 10.000.000 EUR čistih prihodkov od prodaje za vsako posamezno poslovno leto.
Gospodarski subjekt je v zadnjih treh letih beležil pozitivno poslovanje (dobiček po davkih).
[…]
Dokazila o ekonomsko-finančni sposobnosti (obrazec 6/1):
a. Gospodarske družbe:
- potrdilo Agencije RS za javnopravne evidence in storitve S.BON 1/P, ki ne sme biti starejši od 30 dni od datuma oddaje ponudbe ali
- podatke bank(e) o solventnosti in neblokiranosti TRR za obdobje zadnjih 6 mesecev pred objavo javnega naročila na Portalu javnih naročil.
[…]«

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, katerega je vložil neposredno pri naročniku dne 21.7.2015 (razvidno iz prejemnega žiga na kuverti in Potrdila o prejemu, ki se nahajata v odstopljeni spisovni dokumentaciji), ugovarjal zoper naročnikovo zahtevo, da morajo ponudniki za zadnja tri poslovna leta izkazati najmanj 10.000.000 EUR čistih prihodkov od prodaje za vsako leto, in zoper naročnikovo zahtevo, da morajo ponudniki izkazati, da so v zadnjih treh letih beležili pozitivno poslovanje (dobiček po davkih).

Državna revizijska komisija ugotavlja, kar med strankama niti ni sporno, da je naročnik istega dne (tj. dne 21.7.2015), ko je prejel vlagateljev zahtevek za revizijo, spremenil razpisno dokumentacijo. Iz spisovne dokumentacije sicer ni razvidno ob kateri uri (pred ali po objavi spremembe razpisne dokumentacije) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, vendar ob upoštevanju, da vlagatelj v vlogi z dne 22.7.2015 zatrjuje, da je naročnik spremenil razpisno dokumentacijo po prejemu zahtevka za revizijo, in ob upoštevanju, da naročnik navedenemu v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ne nasprotuje, Državna revizijska komisija šteje, da je naročnik po prejemu vlagateljevega zahtevka za revizijo spremenil razpisno dokumentacijo.

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 21.7.2015 ob 16:27 objavil pojasnilo (ki se skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 šteje kot del razpisne dokumentacije):
»Sprememba razpisne dokumentacije in podaljšanje roka za oddajo ponudb,
Spoštovani!
Naročnik je spremenil točko XII., ki se nanaša na EKONOMSKO - FINANČNO, TEHNIČNO IN KADROVSKO SPOSOBNOST razpisne dokumentacije.
In sicer:
1. Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, mora biti ekonomsko-finančno sposoben.
Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, je imel v zadnjih treh poslovnih letih (če pa posluje manj kot 3 leta, v obdobju, odkar posluje) najmanj 4.000.000 EUR čistih prihodkov od prodaje za vsako posamezno poslovno leto.
Gospodarski subjekt je v zadnjih dveh letih beležil pozitivno poslovanje (dobiček po davkih). […]«

Glede na dejstvo, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo kot nezakonito izpodbijal določbo razpisne dokumentacije, da morajo ponudniki za zadnja tri poslovna leta izkazati najmanj 10.000.000 EUR čistih prihodkov od prodaje za vsako leto (in tudi predlagal njeno razveljavitev), in glede na dejstvo, da je naročnik po prejemu zahtevka za revizijo spremenil izpodbijano določbo razpisne dokumentacije na način, da morajo ponudniki za zadnja tri poslovna leta izkazati najmanj 4.000.000 EUR (in ne 10.000.000 EUR) čistih prihodkov od prodaje za vsako leto, gre ugotoviti, da je naročnik vlagateljevemu zahtevku za revizijo v predstavljenem delu (smiselno) ugodil. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo sicer zatrjeval, da je naročnik glede na predmet javnega naročila nesorazmerno določil tako zahtevano višino prihodkov (10.000.000 EUR), kot tudi da je naročnik glede na predmet javnega naročila določil nesorazmerno časovno obdobje (3 leta), vendar ob upoštevanju, da iz revizijskih navedb vlagatelja razvidno, da naj bi vlagatelj spremenjeni ekonomsko-finančni pogoj izpolnjeval, in ob upoštevanju, da iz pripravljalne vloge z dne 22.7.2015 izhaja, da spremenjenemu ekonomskemu-finančnemu pogoju ne nasprotuje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama v tem delu ni več spora. Posledično vsebinska presoja zakonitosti izpodbijane (že razveljavljene) določbe razpisne dokumentacije v tem revizijskem postopku ni potrebna, saj je naročnik že sam s spremembo razpisno dokumentacijo saniral zatrjevane kršitve, odločitev Državne revizijske komisije pa tudi ne bi mogla (več) vplivati oziroma izboljšati pravni položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo nadalje izpodbijal določbo razpisne dokumentacije, da morajo ponudniki izkazati, da so v zadnjih treh letih beležili pozitivno poslovanje (dobiček po davkih), katero je naročnik po prejemu vlagateljevega zahtevka za revizijo s citiranim pojasnilom (objavljenim na Portalu javnih naročil dne 21.7.2015 ob 16:27 uri) spremenil na način, da od ponudnikov zahteva izkazovanje pozitivnega poslovanja (dobiček po davkih) le še za zadnji dve leti (in ne več za tri leta). Navedeno ravnanje naročnika gre šteti kot delno ugoditev zahtevku za revizijo v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da je zahtevano obdobje (obdobje treh let) nesorazmerno glede na predmet javnega naročila. Kot je razvidno iz pripravljalne vloge vlagatelja z dne 22.7.2015, je po mnenju vlagatelja spremenjena zahteva naročnika še vedno nezakonita, zato je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na naročnikovo (spremenjeno) zahtevo glede izkazovanja pozitivnega poslovanja (dobiček po davkih) v zadnjih dveh letih.

V skladu z 10. členom ZJN-2 se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Osmi odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti tudi glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2), pri čemer mora biti količina informacij povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Enake zahteve določa tudi prvi odstavek 44. člena ZJN-2. Skladno z drugim odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, kot na primer:
a) ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja ali, če je to primerno, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;
b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva;
c) različne oblike izpisov prometa ter, če je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.

Iz citiranih določil torej izhaja, da zakon primeroma določa le posamezna dokazila za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti, medtem ko je naročnik tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko določiti pogoje, katerih izpolnjevanje bo izkazovalo ustrezno ponudnikovo finančno usposobljenost. Z drugimi besedami: naročnik mora izbrati ekonomske in finančne kazalce, ki izkazujejo ekonomsko in finančno sposobnost, in določiti njihove vrednosti, ki jih mora v povezavi z izbranim kazalcem dosegati ponudnik, da izkaže ekonomsko in finančno usposobljenost za izvedbo naročila. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da morajo biti pogoji ekonomske in finančne usposobljenosti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zlasti pa morajo biti oblikovani v skladu z načelom sorazmernosti. Ker mora biti minimalna stopnja usposobljenosti povezana z namenom naročila in z njim sorazmerna, morata biti ekonomski in finančni kazalec ter vrednostni prag, ki ju izbere naročnik za opredelitev minimalne stopnje ekonomske in finančne sposobnosti, objektivno primerna za to, da je razvidna ustrezna stopnja finančne sposobnosti gospodarskega subjekta. Prag, ki ga mora izkazati ponudnik, mora biti prilagojen pomembnosti zadevnega naročila, tako da je objektivno kazalnik obstoja ekonomske in finančne osnove, ki zadostuje za uspešno izpolnitev naročila, pri čemer pa ne presega tega, kar je za to razumno nujno (prim. sklepa Državne revizijske komisije št. 018-18/2015 in 018-18/2015).

Kot izhaja iz Slovenskih računovodskih standardov (Uradni list RS št. 118/2005 s sprem.; v nadaljevanju: SRS) se poslovni izid (dobiček ali izguba) v knjigovodskih razvidih in računovodskih izkazih ugotavlja s primerjanjem ustreznih pripoznanih prihodkov in odhodkov v obračunskem obdobju (SRS 19.5.). Čisti poslovni izid (čisti dobiček ali čista izguba) je razlika med celotnim poslovnim izidom, obračunanim davkom iz dobička kot deležem države v njem in odloženimi davki (SRS 19.7.). Navedeno pomeni, da je čisti poslovni izid (dobiček ali izguba) eden izmed podatkov iz računovodskih izkazov, zato obravnavani ekonomski in finančni pogoj sam po sebi ni določen v nasprotju z določili ZJN-2, saj predložitev računskih izkazov ZJN-2 izrecno omogoča, poleg tega poslovni izid nedvomno kaže na določeno stopnjo ekonomske in finančne solidnosti gospodarskega subjekta. Posledično ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da vključevanje dobička med pogoje za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika, ni upravičeno. Navedenemu smiselno pritrjuje tudi vlagatelj v vlogi z dne 4.8.2015 (s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo), ko navaja »da sama zahteva glede pozitivnega poslovanja in s tem povezana likvidnost ni sporna«. Naročnik namreč v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, zatrjuje, da mu navedeni pogoj omogoča podlago za presojo, da izbrani ponudnik tekom izvajanja projekta ne bo imel likvidnostnih težav. Na podlagi spornega pogoja naročnik torej želi ugotavljati finančno poslovanje ponudnika in s tem njegove finančne zmožnosti za izvedbo naročila. Izvajalec bo moral namreč (na začetku) sam financirati izvedbo pogodbenih del (zlasti surovine, material, izdelki, načrtovanje, delo; glej člen 5. Vzorca pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije), saj bo izvajalec izvršena dela obračunoval z začasnimi mesečnimi situacijami za v preteklem mesecu (pravilno in pravočasno) izvedena pogodbena dela, naročnik pa bo pogodbena dela plačeval 30. dan po prejemu računa oziroma situacije (člen 8 Vzorca pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije). Ob upoštevanju navedenega gre pritrditi naročniku, da nastop insolventnega dogodka pri izbranem ponudniku med izvajanjem predmetnega naročila nedvomno lahko povzroči zastoj izvajanja projekta.

Drugo vprašanje pa je, ali je naročnik časovni kriterij, v skladu s katerim morajo ponudniki izkazati pozitivno poslovanje (dobiček po davkih) v zadnjih dveh letih, določil skladno z ZJN-2. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik zahteva podatke, ki so časovno oddaljeni od izvedbe javnega naročila, saj finančni podatki, ki kažejo stanje ali okoliščine v obdobju dveh ali več let pred trenutkom ocenjevanja ponudb, ne morejo biti relevantni za oceno o sposobnosti ponudnikov. Pritrditi gre naročniku, da je »parcialna diskriminacija dopustna«, če je ta objektivno opravičljiva. Zagotavljanje enakopravne obravnave namreč ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki pogoje izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več posameznih pogojev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so zato upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar morajo za takšno omejevanje oziroma razlikovanje imeti objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati, zakaj je edino ponudnik, ki je zadnji dve leti pozitivno posloval, usposobljen za izvedbo predmetnega naročila, v primerjavi s ponudnikom, ki je pozitivno posloval le zadnje leto, ali pa ponudnikom, ki je v enem letu imel minimalno izgubo, v drugem letu pa bistveno večji dobiček. Naročnik sicer navaja, »da je samo v časovnem parametru, daljšem od leta dni, mogoče realno ugotoviti kakšno je poslovanje družbe oziroma ali je ustrezno do te mere, da oddaja posla takemu ponudniku za naročnika ne predstavlja tveganja«, vendar pa naročnik ne pojasni, zakaj na podlagi pozitivnega poslovanja enega leta ni mogoče presoditi poslovanja družbe oziroma zakaj zgolj pozitivno poslovanje družbe v zadnjih dveh letih omogoča podlaga za presojo, ali bo izbrani ponudnik v 140 dneh po podpisu pogodbe, kolikor znaša rok za izvedbo pogodbenih del (3. člen Vzorca pogodbe), imel likvidnostne težave (kot že navedeno, naročnik namreč zatrjuje, da s tem pogojem želi zmanjšati tveganje nepredvidene nelikvidnosti izvajalca). Pri tem pa ne gre spregledati, da je naročnik v izpostavljenem delu najprej zahteval, da ponudniki izkažejo pozitivno poslovanje za zadnja tri leta, in da je naročnik po prejemu zahtevka za revizijo presodil, da lahko finančno sposobnost ponudnikov presodi tudi na podlagi pozitivnega poslovanja v obdobju krajšem od treh let. Ker naročnik v konkretnem postopku javnega naročanja ni izkazal opravičljivih razlogov za ugotovitev, da je za izvajanje predmetnega javnega naročila usposobljen le ponudnik, ki je zadnji dve leti pozitivno posloval (dobiček po davkih), je potrebno ugotoviti, da je zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu utemeljen.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot sporna ocenjuje tudi določila razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na ponudbo za skupne dele. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik zahteva predložitev ponudbe za stanovanjski del in ponudbe za skupne dele, pri čemer naročnik zahteva, da ponudba za skupne dele vsebuje enake cene kot ponudba za stanovanjski del, kar po mnenju vlagatelja pomeni, da ponudbe za skupni del ni mogoče popolnoma ločiti od ponudbe za stanovanjski del ter s tem izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Poleg tega vlagatelj zatrjuje, da ni jasno pod kakšnimi pogoji se bodo izvajala dela zajeta v ponudbi za skupne dele. V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi očitki je naročnik navedel, da ponudba za skupne dele ni predmet javnega naročila in zato ne more biti predmet tega revizijskega postopka.

Iz razpisne dokumentacije (točka III. »Predmet javnega naročila«) izhaja, da je predmet konkretnega javnega naročila izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del za stanovanjski del objekta Nokturno Koper, pri čemer je naročnik natančnejši obseg zahtevanih del navedel v popisu del. Popis del, ki je del razpisne dokumentacije in katerega je naročnik pripravil v elektronski obliki, je sestavljen iz treh map (gradbeno obrtniška dela, elektro instalacijska dela in strojna instalacijska dela), pri čemer je vsaka mapa sestavljena iz dveh delov (podmap) in sicer »Stanovanja« in »Skupni del«. Vsak izmed navedenih delov (podmap) vsebuje popise del oziroma predračune za izvedbo potrebnih del.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (točka III. »Predmet javnega naročila«) določil, da je predmet konkretnega javnega naročila le izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del za stanovanjski del objekta, enako izhaja tudi iz naziva konkretnega javnega naročila (»Investicijsko vzdrževalna dela objekta »NUKTURNO KOPER« - stanovanjski del«), med tem ko v popisu del navedena dela, ki se nanašajo na skupne dele objekta Nokturno Koper, niso predmet konkretnega javnega naročila. Naročnik je v razpisni dokumentaciji (točka XXII. »Vsebina ponudbene dokumentacije« in točka XXIII. »Popisi del (v prilogi)«) določil, da morajo ponudniki v ponudbeno dokumentacijo poleg ponudbe za stanovanjski del predložiti tudi »Ponudbo za izvedbo investicijsko-vzdrževalnih del objekta »NOKTURNO Koper« - skupni prostori, deli in naprave« (v nadaljevanju: ponudba za skupne dele), v nasprotnem primeru bo naročnik takšno ponudbo izločil (točka X. »Popolnost ponudbe« razpisne dokumentacije).

V zvezi s ponudbo za skupne dele je naročnik v razpisni dokumentaciji (točka XXIII. »Popisi del (v prilogi)«) med drugim navedel:
»Ponudba za skupne dele:
- se mora glasiti na Etažne lastnike na naslovu Kvedrova cesta, 6000 Koper,
- mora vključevati vse sestavne element,
- vsebovati tudi ponudbeni predračun (popisni deli) iz katerega morajo izhajati vse postavke oz. kalkulacijskih elementov, ki so predvideni z zgoraj (v tej točki) navedeno dokumentacijo in cene na enoto za te elemente ter druga običajna vsebina,
- mora za iste kalkulacijske elemente, ki so uporabljeni v ponudbi, zagotavljati iste cene in popuste kot izhajajo iz ponudbe,
- mora veljati najmanj 120 dni,
- roki izvedbe in terminski plan,
- mora biti zavezujoča in ne sme vsebovati kakršnihkoli pogojev za veljavnost ali na drug način omogočati ponudniku, da ponudbo umakne.
Predmet ponudbe za skupne dele ni predmet predmetnega javnega naročila in Ponudba za skupne dele ne bo predmet ocenjevanja po merilih iz te razpisne dokumentacije ter zanj naročnik z izvajalcem ne bo sklenil izvajalske pogodbe, temveč bodo prispele ponudbe za skupne dele po izboru ponudnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila posredovane v opredelitev Etažnim lastnikom na naslovu Kvedrova cesta, 6000 Koper in upravniku objekta (izbira ponudnika skladno s Stanovanjskim zakonom).
Pogodbena dela po Ponudbi za skupne dele se bodo opravljala pod bistveno enakimi pogoji, kot je to opredeljeno v tej razpisni dokumentaciji, zlasti pa v vzorčnem besedilu Pogodbe, ki je priloga k tej razpisni dokumentaciji.«

Naročnik je na Portalu javnih naročil v zvezi s ponudbo za skupne dele prejel tudi več vprašanj. Naročnik je na Portalu javnih naročil (dne 6.7.2015 ob 14:35) na vprašanji, po kakšnih merilih bo ocenjena ponudba za skupne dele in ali za predmet naročila »skupni deli« že poteka razpis, ali pa bo naknadno izveden ločen razpis in izbira izvajalca, odgovoril, da mora ponudnik pripraviti dve ponudbi, ki bosta vrednoteni po merilih iz razpisne dokumentacije. Naročnik je nadalje na Portalu javnih naročil (dne 14.7.2015, ob 08:37) pojasnil, da bo ponudba za skupne dele predstavljena na zboru etažnih lastnikov objekta Nokturno Koper in da naročnik v primeru podpisa pogodbe za stanovanjski del pričakuje, da bo zbor etažnih lastnikov potrdil tudi pogodbo za skupne dele. Na vprašanje potencialnega ponudnika, kdo bo naročnik pogodbe za skupne dele, je naročnik je na Portalu javnih naročil (dne 1.7.2015 12:39) odgovoril, da bo naročnik že izbrani upravnik. Naročnik je na Portalu javnih naročil (dne 6.7.2015 ob 14:32, dne 6.7.2015 ob 14:34 in dne 14.7.2015 ob 08:37) navedel, da je večinski lastnik objekta Nokturno Koper oziroma da ima v svetu etažnih lastnikov svoje predstavnike in večino.

Na podlagi predstavljenega dela razpisne dokumentacije gre ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila »Investicijsko vzdrževalna dela objekta »NUKTURNO KOPER« - stanovanjski del« nedvomno postavil tudi zahteve, ki se nanašajo na skupne dele omenjenega objekta. Določil, je namreč, da morajo ponudniki predložiti tudi ponudbo za skupne dele (ki naj bi bila sicer predana etažnim lastnikom objekta in naj ne bi bila predmet ocenjevanja), ravno tako je postavil tudi več zahtev glede načina oblikovanja te ponudbe (upoštevanje kalkulacijskih elementov, veljavnost, roki izvedbe itd.). Ob upoštevanju, da je predmet postopka pravnega varstva oddaja naročila, kot je opredeljeno v razpisni dokumentaciji postopka, Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da določbe v zvezi s ponudbo za skupne dele »ne more biti predmet revizije«, saj je potrebno določbe razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na ponudbo za skupne dele, šteti kot zahteve razpisne dokumentacije za predmetni postopek oddaje naročila.

V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na ponudbo za skupne dele, gre najprej ugotoviti, da iz predstavljenih določb razpisne dokumentacije izhaja, da bo »izbira ponudnika za ponudbo za skupne dele izvedena skladno s Stanovanjskim zakonom«. Stanovanjski zakon (Uradni list RS, št. 69/2003, s sprem.) ne ureja postopka za izbiro pogodbenih strank javnih naročnikov (kar predmetni naročnik nesporno je), pač pa obvezna ravnanja naročnikov, kadar naročajo blago, storitve ali gradnje, ki jih posredno ali neposredno potrebujejo za izvajanje z zakonom ali drugim aktom predpisanih oziroma določenih nalog, določa ZJN-2 (glej 1. člen ZJN-2). Skladno s 14. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je »pogodba o izvedbi javnega naročila« odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona. »Javno naročilo gradenj« je javno naročilo, katerega predmet je bodisi izvajanje bodisi projektiranje in izvajanje gradenj, ki so povezane z eno od dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj ali gradnja ali izvedba ene od dejavnosti na področju gradenj in ki ustreza zahtevam, ki jih določi naročnik. »Gradnja« je rezultat dejavnosti iz te točke, ki predstavlja gospodarsko in tehnično funkcionalno celoto. (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Iz predstavljenih določb izhaja, da je pogodba o (izvedbi) javnega naročila gradenj odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je (med drugim) izvajanje gradenj, ki so povezane z eno od dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj. Glede na okoliščine konkretne zadeve ne more biti nobenega dvoma, da bi bila za dela, ki so predmet ponudbe za skupne dele objekta Nokturno Koper, sklenjena odplačna pogodba med izvajalcem ali več izvajalci (oziroma med enim ali več ponudniki) in (tudi) med naročnikom, kot etažnim lastnikom objekta Nokturno Koper in (posledično) kot solastnikom skupnih delov objekta Nokturno Koper. Za izvedbo del bi izvajalec del prejel protidajetev – plačilo, pri čemer bi bil tudi naročnik dolžan financirati to izvedbo del. Predmet ponudbe za skupne dele oziroma predmet morebitne pogodbe o izvedbi del bi bila izvedba gradenj, ki so povezane z eno od dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj, ki je priloga 1 Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07, s sprem.). Na podlagi navedenega gre zato ugotoviti, da bi bilo potrebno predmet (morebitne) pogodbe o izvedbi del opredeliti kot javno naročilo gradenj, zato bi moral naročnik izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del na skupnih delih objekta Nokturno Koper (dela, ki so predmet ponudbe za skupne dele) oddajati skladno z določbami ZJN-2. Posledično ni najti argumentov za stališče, da se v konkretnem primeru »izbira ponudnika za ponudbo za skupne dele« lahko izvede zgolj »skladno s Stanovanjskim zakonom«, kot to navaja naročnik, neupoštevajoč tudi obveznosti, ki jih naročniku nalagajo predpisi s področja javnega naročanja. Pri tem gre še dodati, da niti iz navedb naročnika niti iz razpisne dokumentacije, ni razvidno, da bi v konkretnem primeru obstajale okoliščine, ki bi opravičevale katero izmed izjem določenih v ZJN-2, zaradi katerih uporaba ZJN-2 pri oddaji predmeta ponudbe za skupne dela ne bi bila potrebna.

Na podlagi navedenega in na podlagi dejstva, da je ocenjena vrednost del, ki so predmet ponudbe za skupne dele (razvidno iz Predloga za izvedbo naročila in sklepa o začetku postopka, z dne 3.6.2015, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji), takšna, da je naročnik dolžan izvesti javno naročanje po enem izmed postopkov iz 24. člena ZJN-2, Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi naročnik moral tudi izvedbo del, ki so predmet ponudbe za skupne dele, oddati skladno z določbami ZJN-2. Državna revizijska komisija na podlagi dejanskih okoliščin konkretne zadeve ugotavlja, da naročnik oddaja javno naročilo gradenj (tj. izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del na skupnih delih objekta Nokturno Koper) brez objave obvestila o javnem naročilu in brez izbire ustreznega postopka. Iz razpisne dokumentacije je namreč razvidno, da se ta v bistvenih delih nanaša zgolj na izvedbo del na stanovanjskem delu objekta Nokturno Koper. Kljub navedenemu pa naročnik v konkretnem postopku javnega naročila zahteva predložitev ponudb za skupne dele, katere bo pregledal po »kalkulativnih elementih« (pojasnilo na Portalu javnih naročil, objavljeno dne 6.7.2015 ob 14:32), nato pa bo (ena) ponudba za skupne dele predstavljena na zboru etažnih lastnikov objekta Nokturno Koper, pri čemer naročnik pričakuje, da če bo podpisana pogodba za stanovanjski del, da bo zbor etažnih lastnikov (po navedbah naročnika je ta večinski lastnik objekta Nokturno Koper) potrdil tudi pogodbo za skupne dele. Naročnik torej z zbiranjem ponudb za skupne dele v okviru tega postopka dejansko že oddaja izvedbo del na skupnih delih objekta Nokturno Koper, čeprav obvestila o (tem) javnem naročilu (še) ni objavil na Portalu javnih naročil, prav tako, kot je to razvidno iz razpisne dokumentacije, tudi ni določil meril za izbiro najugodnejše ponudbe za skupne dele.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s takšnim ravnanjem kršil načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2), ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2) ter da so postopki naročanja po ZJN-2 javni, kar se ugotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil glede na vrednosti iz 12. člena ZJN-2 tako v Uradnem listu Evropske unije, kot tudi na Portalu javnih naročil (drugi odstavek 8. člena ZJN-2). Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da je sklenitev pogodbe brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila ena od najhujših kršitev pravil javnega naročanja in v skladu s 2. točko prvega odstavka 44. člena ZPVPJN predstavlja tudi razlog za ničnost pogodbe.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Investicijsko vzdrževalna dela objekta »NUKTURNO KOPER« - stanovanjski del«. Ugotovljene kršitve naročnika so namreč takšne narave, da jih ni mogoče odpraviti zgolj z delno razveljavitvijo postopka o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija naročnika, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, napotuje, da kolikor se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, le tega izvede skladno z določili ZJN-2 in z upoštevanjem ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve. V kolikor se bo naročnik odločil, da bo oddal tudi javno naročilo gradenj, ki se nanaša na skupne dele objekta Nokturno Koper, mora naročnik (tudi) izvedbo teh del oddati na transparenten način in ob upoštevanju določb ZJN-2.

Ker je bil postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavljen že na podlagi predstavljenih revizijskih navedb, Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala navedb vlagatelja, da ponudbene cene v ponudbi za stanovanjski del (zaradi narave in obsega del) ne morejo biti identične ponudbenim cenam v ponudbi za skupne dele, ter navedb, da iz razpisne dokumentacije niso razvidni pogoji, poda katerimi se bodo opravljala pogodbena dela po ponudbi za skupne dele.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj v revizijskem zahtevku in v vlogi z dne 22.5.2015 zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne stroške priznala naslednje priglašene stroške:
- strošek vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 7.000,00 EUR,
- strošek za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 1.377,00 EUR,
- strošek za sestavo obrazložene vloge (z dne 22.7.2015) med postopkom v višini 1.500 točk (druga točka Tarifne številke 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 688,50 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2% od 1.000 točk ter 1% od 3.500 točk) v višini 55 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke znaša 25,25 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 9.090,75 EUR. Državna revizijska komisija je zavrnila zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov za posvet po prvi točki Tarifne številke 39 Odvetniške tarife in stroškov za pregled spisa, listin in druge dokumentacije po drugi točki Tarifne številke 39 Odvetniške tarife, priglašene v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 22.7.2015. Tarifna številka 39 Odvetniške tarife določa, da odvetnik obračuna stroške storitev, ki so navedene v tej tarifni številki (med drugi stroške za posvet in stroške za pregled spisa, listin in druge dokumentacije) le, če storitve iz te tarifne številke niso zajete v drugih tarifnih številkah, ker gre za samostojno storitev. V obravnavani zadevi posvet ter pregled spisa, listin in druge dokumentacije nista samostojni storitvi, saj sta zajeti v (stroške za) sestavo zahtevka za revizijo (prva točka Tarifne številke 40 Odvetniške tarife) in v (stroške za) sestavo obrazložene vloge med postopkom (druga točka Tarifne številke 40 Odvetniške tarife). Državna revizijska komisija je zavrnila tudi višjo stroškovno zahtevo za izdatke po 11. členu Odvetniške tarife, saj za njo ni pravne podlage v veljavni Odvetniški tarifi. Ob upoštevanju vlagateljeve vloge z dne 11.8.2015, s katero je vlagatelj umaknil stroškovno zahtevo, ki se nanaša na obračun DDV, Državna revizijska komisija pri obračunu priznanih stroškov ni upoštevala DDV.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 17.9.2015


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, 1000 Ljubljana,
- Družba za upravljanje terjatev bank, d.d., Davčna ulica 1, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.