018-144/2015 Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-144/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »Koncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste - OBMOČJE 1« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj AGM NEMEC, d. o. o., Sedraž 3, Laško, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: Direkcija za infrastrukturo), dne 9. 9. 2015

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 9. 7. 2015 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, je dne 18. 4. 2014 sprejela sklep o začetku postopka javnega naročila za oddajo koncesije za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije Republike Slovenije za ceste – območje 1 (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila je bilo dne 23. 4. 2014 (s številko objave JN4848/2014) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 25. 4. 2014 pa (s številko dokumenta 141620) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2014/S 081.

Vlada Republike Slovenije je dne 21. 5. 2015 sprejela odločitev številka 01405-5/2014/24 (v nadaljevanju: odločitev številka 01405-5/2014/24), s katero je odločila, da se naročilo »odda kandidatu VOC Celje, d. d., Lava 42, 3000 Celje« (v nadaljevanju: izbrani kandidat), vlagateljeva (ponudbena) vloga pa »se iz postopka javnega razpisa izloči kot nepopolna«.

Odločitev številka 01405-5/2014/24 je vlagatelj prejel dne 5. 6. 2015, dne 10. 6. 2015 pa je na pošto priporočeno oddal Zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 10. 6. 2015.

Direkcija za infrastrukturo je dne 12. 6. 2015 izdala Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji koncesije, številka 43001-201/2013/63, dne 15. 6. 2015 pa še Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji koncesije, številka 43001-201/2013/68 (v nadaljevanju obe: dodatna obrazložitev odločitve številka 01405-5/2014/24), ki ju je vlagatelj prejel dne 29. 6. 2015.

Vlagatelj je dne 9. 7. 2015 na pošto priporočeno oddal Zahtevek za revizijo z dne 9. 7. 2015, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da mu Direkcija za infrastrukturo oziroma Državna revizijska komisija omogoči vpogled v celotno ponudbeno vlogo izbranega kandidata, vključno z njenimi dopolnitvami in pojasnili vred, pa tudi, da Direkcija za infrastrukturo oziroma Državna revizijska komisija razveljavi odločitev številka 01405-5/2014/24 »in koncesijo odda vlagatelju zahtevka za revizijo kot najugodnejšemu ponudniku, ki je oddal popolno ponudbo ter, da naročnik zaradi istovrstnih kršitev pri presoji ponudbe vlagatelja in izbranega ponudnika, ponudbo izbranega ponudnika označi kot nepopolno«. Vlagatelj zahteva tudi, da mu Direkcija za infrastrukturo povrne stroške postopka pravnega varstva.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj uvodoma utemeljuje pravočasnost zahtevka za revizijo in svojo aktivno legitimacijo, v nadaljevanju obrazložitve zahtevka za revizijo pa zatrjuje, da je njegova ponudbena vloga popolna (Direkciji za infrastrukturo v zvezi s tem očita, da je kršila določbe zakona in razpisne dokumentacije s tem, ko tega ni ugotovila, pač pa je njegovo ponudbeno vlogo izločila iz postopka oddaje zadevnega naročila), ponudbena vloga izbranega kandidata pa ni popolna (Direkciji za infrastrukturo v zvezi s tem očita, da je kršila določbe zakona in razpisne dokumentacije s tem, ko je ugotovila, da je ponudbena vloga izbranega kandidata popolna). Vlagatelj zatrjuje tudi, da je Direkcija za infrastrukturo v postopku oddaje zadevnega naročila storila nekaj postopkovnih kršitev (»[k]ršitev 78. in 79. člena ter splošnih načel ZJN-2«) in kršitev »pri vpogledu v izbrano ponudbo«.

Direkcija za infrastrukturo je dne 20. 7. 2015 prejela Izjasnitev izbranega ponudnika o navedbah vlagatelja zahtevka za revizijo, z dne 17. 7. 2015, skupaj s prilogo (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). V omenjeni vlogi izbrani kandidat »zatrjevanjem vlagatelja v celoti oporeka, saj njihova neutemeljenost izhaja iz dejanskega stanja, neutemeljenosti in nedokazanosti domnevnih kršitev naročnika«, obenem pa predlaga, da »naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrne«. Izbrani kandidat se v nadaljevanju omenjene vloge opredeljuje do posameznih kršitev in dejstev, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo očita Direkciji za infrastrukturo.

Dne 28. 7. 2015 je Direkcija za infrastrukturo prejela vlagateljevo Pripravljalno vlogo z dne 27. 7. 2015 (v nadaljevanju: pripravljalna vloga), v kateri vlagatelj v navezavi na vpogled »v izbrano ponudbo« zatrjuje dodatna dejstva in podaja dodaten dokazni predlog.

Direkcija za infrastrukturo je dne 3. 8. 2015 sprejela sklep številka 43001-201/2013/76, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo Direkcija za infrastrukturo zavrača zatrjevanja vlagatelja, da je njegova ponudbena vloga popolna (in da je kršila določbe zakona in razpisne dokumentacije s tem, ko tega ni ugotovila), zavrača pa tudi zatrjevanja vlagatelja, da ponudbena vloga izbranega kandidata ni popolna (in da je kršila določbe zakona in razpisne dokumentacije s tem, ko tega ni ugotovila). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo Direkcija za infrastrukturo zavrača tudi vsa vlagateljeva zatrjevanja, po katerih naj bi v postopku oddaje zadevnega naročila storila nekaj postopkovnih kršitev (»[k]ršitev 78. in 79. člena ter splošnih načel ZJN-2«) in kršitev »pri vpogledu v izbrano ponudbo«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 14. 8. 2015, Direkcija za infrastrukturo pa je z dopisom z dne 7. 8. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopila dokumentacijo o oddaji predmetnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 20. 8. 2015 prejela Opredelitev vlagatelja do navedb naročnika, z dne 19. 8. 2015, skupaj s prilogo (v nadaljevanju: opredelitev do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo). V zadevni vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo, njene »navedbe v celoti prereka in Državni revizijski komisiji predlaga, da v revizijskem postopku odloči tako, kot je« […] »predlagal v svojem zahtevku za revizijo«. Vlagatelj obenem navaja, da mu Direkcija za infrastrukturo ni posredovala »[i]zjasnitve izbranega ponudnika«, […] »tako da se o navedbah izbranega ponudnika ne more izreči«.

Direkcija za infrastrukturo je v prilogi dopisa z dne 21. 8. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 24. 8. 2015, tej odstopila dodatno, dotlej še neodstopljeno dokumentacijo predrevizijskega postopka postopka oddaje tega naročila.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila in predrevizijski postopek, proučitvi navedb vlagatelja, Direkcije za infrastrukturo in izbranega kandidata, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je ob upoštevanju prvega odstavka 16. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 in sprem.; v nadaljevanju: ZCes-1) redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah (v nadaljevanju: redno vzdrževanje javnih cest). Minister, pristojen za promet, predpiše vrsto in način izvedbe rednih vzdrževalnih del na javnih cestah ter nivo rednega vzdrževanja javnih cest (drugi odstavek 16. člena ZCes-1). Način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest določi vlada, občinskih cest pa občina (tretji odstavek 16. člena ZCes-1).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest vlada (med drugim na podlagi tretjega odstavka 16. člena ZCes-1) določila z Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/2012 in sprem.; v nadaljevanju: Uredba o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest), ki je tudi koncesijski akt za koncesijo za izvajanje rednega vzdrževanja državnih cest (drugi odstavek 1. člena omenjene uredbe). Koncesija gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest po tretjem odstavku 1. člena te uredbe je javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP.

Koncesija za opravljanje rednega vzdrževanja državnih cest se po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP in sicer z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi (prvi odstavek 14. člena omenjene uredbe), koncesija za posamezno koncesijsko območje pa se podeli v ločenem sklopu javnega razpisa ali na podlagi samostojnega postopka javnega razpisa (četrti odstavek 14. člena omenjene uredbe).

Javnonaročniško partnerstvo je oblika pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v drugi alinei 26. člena ZJZP (6. točka 5. člena ZJZP), in predstavlja odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (druga alinea 26. člena ZJZP). 27. člen ZJZP (v povezavi s 26. členom ter 5. in 6. točko 5. člena ZJZP) določa, da se v primeru, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško. V teh primerih se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo (prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP).

Da se v smislu prvega odstavka 27. člena ZJZP »ta koncesija gospodarske javne službe šteje za javnonaročniško partnerstvo«, na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJZP pa »se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih«, izhaja tudi iz 1. točke Povabila k oddaji vloge.

V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, se pravno varstvo zagotavlja v skladu z »Zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil« (62. člen ZJZP).

Ker gre v konkretnem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN.

Državna revizijska komisija v zvezi z mnenjem izbranega kandidata v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, po katerem »vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo«, ugotavlja, da je v postopku oddaje zadevnega naročila Direkcija za infrastrukturo prejela dve ponudbeni vlogi, to je ponudbeno vlogo vlagatelja in ponudbeno vlogo izbranega kandidata. Zadevni podatek izhaja iz Seznama prevzetih ponudb številka 43001-201/2013/10412, z dne 22. 4. 2014, pa tudi iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, številka 43001-201/2013/11 412. Ker je torej vlagatelj v postopku oddaje zadevnega naročila oddal pravočasno ponudbeno vlogo, prav tako pa v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve Direkcije za infrastrukturo v zvezi z njenim zaključkom v odločitvi številka 01405-5/2014/24, da je njegova ponudbena vloga nepopolna in se kot takšna »izloči iz nadaljnje obravnave«, je v tem postopku pravnega varstva zaključiti, da sta izkazana oba elementa za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju, kot izhajata iz (prvega odstavka) 14. člena ZPVPJN. Vlagatelj je s tem, ko je v postopku oddaje zadevnega naročila oddal pravočasno ponudbeno vlogo, izkazal interes za dodelitev naročila (prvi element za priznanje aktivne legitimacije po določbi 14. člena ZPVPJN), prav tako pa bi mu lahko v primeru, če bi v zahtevku za revizijo dokazal, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je ugotovila, da je njegova ponudbena vloga nepopolna in se kot takšna »izloči iz nadaljnje obravnave«, kršila določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), v povezavi z določbami ZJZP, z zatrjevano kršitvijo Direkcije za infrastrukturo nastala škoda (drugi element za priznanje aktivne legitimacije po določbi 14. člena ZPVPJN). Glede na zapisano tako ni mogoče pred sprejemom odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo zaključiti (kot je to v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo storil izbrani kandidat), da je »[v]lagateljeva ponudba« […] »namreč nepopolna«, obenem pa je pritrditi Direkciji za infrastrukturo, ki je v odločitvi o zahtevku za revizijo (predzadnji odstavek na strani 1) ugotovila, da »je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo«. Zahtevek za revizijo je tako vlagatelj vložil kot aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, Državna revizijska komisija pa ga je na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, v povezavi z njegovim prvim odstavkom, v posledici sprejela v (vsebinsko) obravnavo.

Kot izhaja iz odločitve številka 01405-5/2014/24 in iz dodatne obrazložitve odločitve številka 01405-5/2014/24 je bila ponudbena vloga vlagatelja izločena iz postopka oddaje zadevnega naročila iz več razlogov, med drugim tudi iz razloga, ker naj bi vlagatelj ne izpolnil tehničnega in kadrovskega pogoja, saj »je iz vloge, glede na ponujen mesečni plan ovrednotenja zimske službe, razvidno, da namerava« predmet naročila »izvajati iz petih vzdrževalnih enot, medtem ko je« […] »razvidno, da ne dosega minimalnih zahtev za izvajanje predmetne gospodarske javne službe iz petih vzdrževalnih enot«. V »ponudbi navedene kadrovske zmogljivosti in tehnična opremljenost« tako »zadoščajo zgolj za izvajanje predmetne gospodarske javne službe iz štirih in ne petih vzdrževalnih enot«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo »ocenjuje, da je naročnik ravnal nezakonito, ko je zaključil, da vlagatelj ne izpolnjuje tehničnega in kadrovskega pogoja, saj bi naročnik, v kolikor bi ravnal skladno z določilom 2., 78. in 80. člena ZJN-2, ugotovil, da iz ponudbe jasno izhaja izpolnjevanje pogojev« (drugi odstavek V. točke na strani 7).

V Povabilu k oddaji vloge je Direkcija za infrastrukturo določila, da se ponudbena vloga pripravi v skladu z razpisno dokumentacijo in veljavnimi predpisi v Republiki Sloveniji (četrti odstavek 1. točke), kandidati pa morajo vlogo oddati za vsa razpisana dela območja številka 1 kot celoto (sedmi odstavek 1. točke).

Na podlagi prvega odstavka 1.1 točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge so morali kandidati, da bi bili upravičeni sodelovati v postopku oddaje zadevnega naročila, izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, izpolnjevanje posameznega pogoja pa so morali dokazovati na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti kandidatov so podani v Poglavju 6 razpisne dokumentacije. Vsebina izpolnjenih obrazcev je morala ustrezati zahtevam obrazca v razpisni dokumentaciji, ne glede na način izpolnjevanja.

Med tehničnimi pogoji za udeležbo na zadevnem naročilu je Direkcija za infrastrukturo v alinei (a) točke 1.3 Navodil kandidatom za izdelavo vloge določila, da mora kandidat »razpolagati z ustreznim številom objektov za izvajanje vzdrževalnih del (vzdrževalna enota), ki morajo biti locirani, dimenzionirani in tehnično opremljeni tako, da se s posamezne vzdrževalne enote izvaja redno vzdrževanje od 100 do 250 km državnih cest na posameznem območju koncesije in da se lahko najbolj oddaljena točka državnih cest na območju koncesije iz vzdrževalne enote doseže ne glede na razmere v eni uri in pol vožnje z vozilom, katerega največja dovoljena masa presega 3.500 kg« (prvi odstavek omenjene točke; v nadaljevanju: pogoj glede razpolaganja z objekti). Cestne vzdrževalne enote so morale ustrezati minimalnim zahtevam, določenim v točki 2.1 (Oprema cestne vzdrževalne enote) v Prilogi 2 koncesijskega akta (drugi odstavek omenjene točke).

V zvezi s citiranim tehničnim pogojem so morali kandidati kot dokazilo v ponudbeni vlogi med drugim predložiti tudi »izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo na obrazcu 1.3.(a) v Poglavju 6 (Izjava o zagotavljanju cestnih vzdrževalnih enot) in seznam skladišč ali stolpnih silosov za posipne materiale ter deponije za drobljenec z izmerami in kapaciteto teh objektov (Obrazec 1.3.(a/1) v Poglavju 6) ter dokumentirano s fotografijami«.

Na predstavljeni tehnični pogoj se v razpisni dokumentaciji navezuje tudi kadrovski pogoj, saj je Direkcija za infrastrukturo v njej določila, da mora imeti »glede na število vzdrževalnih enot in dolžino državnih cest na območju koncesije« kandidat »zaposleno določeno število delavcev z določeno izobrazbo in delovnimi izkušnjami. Minimalne kadrovskih zmogljivosti so določenih v točki 1. (Kadrovske zmogljivosti) v Prilogi 2 koncesijskega akta« (alinea (a) točke 1.4 Navodil kandidatom za izdelavo vloge). Da bi kandidati izkazali izpolnjevanje tega kadrovskega pogoja, so morali »v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo na obrazcu 1.4.(a) v Poglavju 6 (Izjava o zagotavljanju kadrovskih zmogljivosti) in seznam imena kadrov in njihove izobrazbene kvalifikacije ter delovne izkušnje na obrazcu 1.4.(a/1) in 1.4.(a/2). V vlogi« so morali prav tako »predložiti vsa dokazila s podatki o kadrovski zmogljivosti za vsakega delavca iz navedene izjave (po poimenskem seznamu prijavljenih delavcev), kot na primer pogodbo o zaposlitvi, dokazila o delovnih izkušnjah, potrdila o pridobljeni izobrazbi ipd.«.

Kot izhaja iz 2. alinee 6. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge je morala ponudbena vloga, ki jo predloži kandidat, med drugim vsebovati tudi izpolnjene, žigosane in podpisane obrazce in dokazila, zahtevana »v točkah od 1.2. do 1.8. - Poglavje 2 (OBRAZCI – Poglavje 6: 1.2.(a), 1.2.(b), 1.2.(c), 1.2.(d), 1.2.(e), 1.2.(f), 1.3.(a), 1.3.(a/1), 1.3.(b), 1.3.(b/1), 1.4.(a), 1.4.(a/1), 1.4.(a/2), 1.5.(b)«.

V navezavi na tehnični oziroma kadrovski pogoj je bila na Portalu javnih naročil objavljena »Sprememba razpisne dokumentacije 1, Datum objave: 16.5.2014, 14:25«, »Pojasnilo 1, Datum objave: 21.5.2014, 15:48«, »Pojasnilo 2, Datum objave: 22.5.2014, 08:00«, »Pojasnilo 9, Datum objave: 27.5.2014, 15:56« in »Pojasnilo 16, Datum objave: 27.5.2014, 16:05«. Zadevne informacije se kot informacije, ki jih je Direkcija za infrastrukturo posredovala gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 in na podlagi drugega odstavka 10. točke Povabila k oddaji vloge štejejo za del razpisne dokumentacije.

Definicija vzdrževalne enote izhaja iz pogoja glede razpolaganja z objekti, saj je iz njega razbrati, da je vzdrževalna enota objekt za izvajanje vzdrževalnih del. Vsebinsko enako izhaja tudi iz prve alinee 2. točke prvega odstavka 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest.

V posledici doslej navedenega je Državna revizijska komisija sledila dokaznemu predlogu vlagatelja, kot ga je podal v zahtevku za revizijo (stran 8), in izvedla dokaz »vpogled v ponudbo vlagatelja (obrazec 1.3. (a/1))«.

Ob vpogledu v mapo številka 1 vlagateljeve ponudbene vloge je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v njej na Obrazcu 1.3.(a/1), sodeč po podatkih, navedenih v stolpcu, poimenovanem »Zap. št.«, navedel štiri vzdrževalne enote. Omenjeni podatek sovpada z zatrjevanjem vlagatelja v zahtevku za revizijo (četrti odstavek V. točke na strani 7), da je »v obrazcu 1.3. (a/1)« […] »navedel, da se bodo dela izvajala na štirih vzdrževalnih enotah«. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da sta v oranžno obarvanih vrsticah, ki skupaj predstavljata eno »Zap. št.«, to je »Zap. št.« 2, navedeni dve različni lokaciji vzdrževalnih enot (Boštanj in Bizeljsko). Prav tako sta dve lokaciji vzdrževalnih enot na dveh različnih hišnih številkah (4 oziroma 4a) navedeni v modro obarvanih vrsticah, ki skupaj predstavljata eno »Zap. št.«, to je »Zap. št.« 3.

Ob vpogledu v mapo številka 5 vlagateljeve ponudbene vloge je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v njej na dokumentu »MESEČNI PLAN OVREDNOTENJA ZIMSKE SLUŽBE« v rubriki »število ponujenih zimskih baz:« zapisal številko 5. V predstavljenem smislu je tako slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (četrti odstavek V. točke na strani 7) navaja, da je »[v] mesečnem planu ovrednotenja zimske službe« […] »v zgornjem desnem kotu res« […] »navedel, da ponuja pet (5) zimskih baz«. Zaključek, da bo vlagatelj predmet zadevnega naročila izvajal iz petih, ne pa štirih vzdrževalnih enot (zimskih baz), dodatno potrjuje tudi vsebina omenjenega dokumenta. Iz njega namreč po posameznih vrsticah tabele med drugim izhajajo tudi naslednji podatki: »Tovorno vozilo 12 – 15 ton« »število« »5« in »Voznik« »število« »5«. Ob upoštevanju »PRILOG[E] 2: Pogoji za koncesionarja« (v nadaljevanju: Priloga 2), ki določa minimalni obseg mehanizacije in opreme za izvajanje naročila, med drugim »1 tovorno vozilo 12–15 ton nosilnosti na vzdrževalno enoto« (točka »2.2 Tehnična oprema«), oziroma najmanjše število zaposlenih, med drugim »1 voznik na vzdrževalno enoto« (točka »1.1 Najmanjše število zaposlenih:«), je prav tako razbrati, da »MESEČNI PLAN OVREDNOTENJA ZIMSKE SLUŽBE« zajema pet, ne pa štiri vzdrževalne enote (zimske baze).

Upoštevaje predstavljena dejstva iz vlagateljeve ponudbene vloge (ta vsebuje nasprotujoče si podatke o ključnih dejstvih) ni jasno oziroma nedvoumno (na pregleden in transparenten način) razvidno, ali se bo predmet zadevnega naročila izvajal iz štirih ali iz petih vzdrževalnih enot. Ker se na predstavljeni tehnični pogoj glede razpolaganja z objekti v razpisni dokumentaciji navezuje kadrovski pogoj, je odgovor na vprašanje, ali se bo predmet zadevnega naročila izvajal iz štirih ali iz petih vzdrževalnih enot, bistven tudi za ugotavljanje dokazovanja vlagateljeve kadrovske sposobnosti za izvedbo tega naročila. Glede na navedeno ni slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da iz njegove ponudbene vloge »jasno izhaja, da bo se bo predmet javnega naročila izvajal s štirimi vzdrževalnimi enotami, saj je vlagatelj v obrazcu 1.3. (a/1) jasno navedel, da se bodo dela izvajala na štirih vzdrževalnih enotah« (četrti odstavek V. točke na strani 7). Upoštevaje »MESEČNI PLAN OVREDNOTENJA ZIMSKE SLUŽBE« in podatke v njem je verjeten zaključek, da se bo predmet zadevnega naročila izvajal iz petih vzdrževalnih enot, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je v svoji ponudbeni vlogi izkazal kadrovsko sposobnost za izvedbo zadevnega naročila iz petih vzdrževalnih enot. Poleg tega tudi nekateri podatki na Obrazcu 1.3.(a/1), ki so bili in kot so bili izpostavljeni že doslej, niso povsem jasni.

Državna revizijska komisija je že v več svoji odločitvah zapisala, da ZJN-2 pojasnjevanja ponudbe izrecno ne predvideva (in ga ne zapoveduje), vendar ga hkrati tudi ne prepoveduje. Vsebinsko primerljivo izhaja tudi iz določbe 18. oziroma 19. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge, zato ni slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da bi ga Direkcija za infrastrukturo morala »pozvati na pojasnilo ponudbe« (drugi odstavek V. točke na strani 8 zahtevka za revizijo). Načelo enakopravne obravnave ponudnikov oziroma kandidatov in zahteva po preglednosti, ki iz njega izhaja, nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem v postopku oddaje naročila med naročnikom in katerim koli kandidatom. Če bi se naročniku dovolilo, da od kandidata zahteva pojasnila glede ponudbe (ponudbene vloge), ki po mnenju tega naročnika ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, bi namreč to lahko dajalo vtis, da se je naročnik (če bi bila ponudba tega kandidata nazadnje izbrana) v nasprotju z načelom enakega obravnavanja pogajal o tej ponudbi (ponudbeni vlogi) v škodo drugih kandidatov. Niti iz določb ZJN-2 niti iz Direktive številka 2004/18/ES, z dne 31. marca 2004, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list EU, št. L 134/2004; v nadaljevanju: Direktiva številka 2004/18/ES) niti iz načela enakega obravnavanja niti iz zahteve po preglednosti ni razvidno, da bi moral v položaju, kot je predstavljeni, naročnik navezati stik s kandidati (tudi z vlagateljem). Vlagatelj se ne more pritoževati nad tem, da naročnika glede tega ne zavezuje nobena obveznost, saj je nejasnost ponudbene vloge zgolj posledica njegove neizpolnitve dolžnosti skrbnega ravnanja pri njeni pripravi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da predstavljene nejasnosti oziroma dvoumnosti ponudbene vloge vlagatelja ob upoštevanju navedenega v konkretnem primeru tudi sicer ni mogoče preprosto pojasniti in zlahka odpraviti, saj njena vsebina ni takšna, da bi potrebovala zgolj pojasnitev ali odpravo očitnih materialnih napak. Tako ne gre slediti vlagatelju v njegovem nedokazanem zatrjevanju, da je do napake prišlo pri podatkih, kot izhajajo iz dokumenta »MESEČNI PLAN OVREDNOTENJA ZIMSKE SLUŽBE«. Na podlagi vsega doslej navedenega in ugotovljenega vlagatelju ni slediti v njegovem zaključku, da »gre za povsem očitno formalno nepravilnost, ki na izpolnjevanje pogojev nima vpliva« (četrti odstavek V. točke na strani 7 zahtevka za revizijo), oziroma, da »je potrebno število vzdrževalnih baz, navedenih v mesečnem planu, ob upoštevanju celotne preostale ponudbene dokumentacije, šteti kot nebistveno formalno nepopolnost«, niti vlagatelju ni slediti v njegovem zatrjevanju, da je mogoče »že zgolj s primerjavo podatkov iz obrazca 1.3. (a/1) in mesečnega plana s preostalim delom ponudbene dokumentacije (podatki v zvezi s kadrovskimi in tehničnimi pogoji se v celoti nanašajo na izvajanje dela v štirih vzdrževalnih bazah)« ugotoviti, da »je navedba števila vzdrževalnih baz v mesečnem planu očitna pomota, ki pa na izpolnjevanje pogoja ne vpliva«. Enako, kot je mogoč zaključek, da je do napake prišlo pri navedbi podatka »število ponujenih zimskih baz:« 5 in pri navedbi (nekaterih) nadaljnjih podatkov na dokumentu »MESEČNI PLAN OVREDNOTENJA ZIMSKE SLUŽBE«, je mogoč tudi zaključek, da je do napake prišlo pri vpisu podatkov o številu vzdrževalnih enot na Obrazcu 1.3.(a/1), kar bi pomenilo, da vlagatelj (kot v zahtevku za revizijo po vsebini priznava tudi sam) ni izkazal kadrovske (in tehnične) sposobnosti za izvedbo zadevnega naročila iz petih vzdrževalnih enot. Vlagatelj v zahtevku za revizijo pri tem ne zatrjuje niti, da bi bil na dokumentu »MESEČNI PLAN OVREDNOTENJA ZIMSKE SLUŽBE« napačno zapisan tudi kateri od ostalih podatkov, na primer podatki »Tovorno vozilo 12 – 15 ton« »število« »5« oziroma »Voznik« »število« »5«. Ob tem kot bistvenega ne gre prezreti dejstva, da je nejasnost ponudbene vloge vlagatelja izključno posledica neizpolnitve njegove dolžnosti skrbnega ravnanja pri njeni pripravi. Od vseh kandidatov (tako tudi od vlagatelja) je namreč upravičeno pričakovati in upravičeno zahtevati, da svojo ponudbeno vlogo v tako pomembnem delu, kot je opredelitev števila vzdrževalnih enot, iz katerih bo sedem let izvajal predmet zadevnega naročila (ta del se veže tudi na tehnične specifikacije predmeta tega naročila) pripravi še posebej natančno in pazljivo. To še toliko bolj velja ob upoštevanju dejstva, da število vzdrževalnih enot, iz katerih se bo izvajal predmet naročila (v navezavi na zahteve kadrovskega pogoja), pomembno vpliva tudi na oblikovanje višine cene v ponudbenih vlogah.

Direkcija za infrastrukturo ni kršila 78. člena ZJN-2 oziroma 18. oziroma 19. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge, ker od vlagatelja ni zahtevala, da ponudbeno vlogo v ustreznem roku dopolni ali spremeni. Šele v primeru, ko bi bila ponudbena vloga vlagatelja v doslej izpostavljenih delih razumljiva vsaj do te mere, da bi bilo iz njene vsebine (na dokaj preprost oziroma enostaven način) razumeti opredelitev števila vzdrževalnih enot, iz katerih se bo izvajal predmet zadevnega naročila, bi bilo namreč mogoče ugotavljati, ali bi Direkcija za infrastrukturo na podlagi določbe 78. člena ZJN-2 oziroma 18. oziroma 19. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge (upoštevaje prakso, kot izhaja iz sodb sodišč Evropske unije) morala od vlagatelja zahtevati, da svojo ponudbeno vlogo v izpostavljenih delih v ustreznem roku dopolni ali spremeni. V predstavljenem smislu tako ne gre slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju, da kršitev, povezana s pogojem glede razpolaganja z objekti, v njegovi ponudbeni vlogi »ni bila taka, da je slednji ne bi mogel ali smel sanirati, v kolikor bi bil k temu pozvan«, saj »je šlo pri« […] »očitanih pomanjkljivostih ponudbe za nepravilno razumevanje oziroma tolmačenje vlagateljeve ponudbe s strani naročnika, zato bi naročnik nedvomno moral ravnati v skladu 78. členom ZJN-2«. Ob tem ne gre prezreti dejstva, da z opredelitvijo načina izpolnjevanja pogoja glede razpolaganja z objekti in (posledično) kadrovskega pogoja v postopku oddaje zadevnega naročila vlagatelj (tako kot ostali ponudniki) dejansko določa (v navezavi na tehnične specifikacije predmeta tega naročila) način izvedbe predmeta zadevnega naročila.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je iz omenjenega razloga njegovo ponudbeno vlogo označila za nepopolno in jo izločila iz postopka oddaje zadevnega naročila, kršila katero od določb ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP) ali katero od določb razpisne dokumentacije postopka oddaje tage naročila. V predstavljenem smislu tako ne gre slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je »[k]ljub temu, da je bila vlagateljeva ponudba popolna,« to »naročnik nezakonito izločil kot nepopolno«. Enak zaključek velja za vsebinsko smiselno enaka zatrjevanja vlagatelja v nekaterih drugih delih zahtevka za revizijo.

V odločitvi o zahtevku za revizijo Direkcija za infrastrukturo zatrjuje, da »vlagatelj ne zatrjuje neenakopravne obravnave v delu, ki se nanaša na nejasno število vzdrževalnih enot, ki so podlaga za oblikovanje cene«, vlagatelj pa v opredelitvi do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo sam priznava, da »v zahtevku za revizijo ne navaja neizpolnjevanje pogoja glede vzdrževalne baze za izbranega ponudnika«. Iz razloga, ker vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitve Direkcije za infrastrukturo, ki se navezujejo na dopustitev vpogleda v ponudbeno vlogo izbranega kandidata, podatki o opredelitvi števila vzdrževalnih enot, iz katerih bo izbrani kandidat izvajal predmet zadevnega naročila (v zvezi z zahtevami, kot izhajajo iz Priloge 2 razpisne dokumentacije), pa se ob upoštevanju Sklepa o določitvi poslovnih skrivnosti, z dne 1. 6. 2013, ki se nahaja v ponudbeni vlogi izbranega kandidata, v zadevnem postopku oddaje naročila na podlagi prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) lahko upravičeno štejejo za poslovno skrivnost izbranega kandidata (v konkretnem primeru v tem delu tudi ne gre za podatke, ki so po zakonu javni ali podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev – primerjaj tretji odstavek 39. člena ZGD-1), je v ponudbeno vlogo izbranega kandidata vpogledala Državna revizijska komisija. V posledici tega vpogleda je Državna revizijska komisija ugotovila, da bi bilo tudi v primeru, če bi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval »neizpolnjevanje pogoja glede vzdrževalne baze za izbranega ponudnika« (v smislu nejasnega števila vzdrževalnih enot, iz katerih se bo izvajal predmet zadevnega naročila), treba v mejah presoje morebitnih istovrstnih kršitev Direkcije za infrastrukturo pri ravnanju s ponudbeno vlogo izbranega kandidata ugotoviti, da je ta tako na Obrazcu 1.3.(a/1) kot v dokumentu »MESEČNI PLAN OVREDNOTENJA ZIMSKE SLUŽBE« zapisal enako število vzdrževalnih enot, iz katerih se bo izvajal predmet zadevnega naročila.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni odločala, ali je Direkcija za infrastrukturo kršila določbe ZJN-2 tudi s tem, ko je ugotovila, da je vlagateljeva ponudbena vloga nepopolna (in izločena iz postopka oddaje zadevnega naročila) iz katerega od ostalih razlogov, kot izhajajo iz odločitve številka 01405-5/2014/24 oziroma iz dodatne obrazložitve odločitve številka 01405-5/2014/24. Vsebinska presoja omenjenih zatrjevanj v III., IV. in VI. točki naslova »B. POPOLNOST VLAGATELJEVE PONUDBE« zahtevka za revizijo namreč ne bi več vplivala na odločitev Državne revizijske komisije, po kateri vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni uspel dokazati, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je njegovo ponudbeno vlogo iz doslej pojasnjenega razloga označila za nepopolno in jo izločila iz postopka oddaje zadevnega naročila, kršila katero od določb ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP) ali katero od določb razpisne dokumentacije postopka oddaje tega naročila.

Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku (kandidatu), katerega ponudba (ponudbena vloga) je bila v postopku oddaje naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik oziroma kandidat (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi ostalih zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje naročila (razen zatrjevanj v tistem delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na celoten postopek oddaje zadevnega naročila in je obravnavan v nadaljevanju) ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v svoji odločitvi, številka 018-108/2014-4, z dne 6. 6. 2014, na katero se v svojem zahtevku za revizijo sklicuje tudi vlagatelj, je »[v] okviru ugotavljanja enakopravne obravnave« […] »v postopku pravnega varstva glede na revizijske navedbe mogoče le presoditi, ali je naročnik razpisno dokumentacijo v istovrstnem delu v primeru ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika razlagal na enak način oz. ali bi enaka razlaga konkretne določbe razpisne dokumentacije tudi v primeru vlagateljeve ponudbe pripeljala do ugotovitve o njeni popolnosti«. V tokratnem postopku je Direkcija za infrastrukturo pogoj glede razpolaganja z objekti (glede razpolaganja z ustreznim številom objektov za izvajanje vzdrževalnih del – glede števila vzdrževalnih enot, iz katerih bo kandidat izvajal predmet zadevnega naročila) razlagala enako v razmerju do vlagatelja in izbranega kandidata, v tokratnem postopku pa razlaga tega pogoja, ki je ustrezna, v navezavi na ponudbeno vlogo vlagatelja (kot je bilo to ugotovljeno že doslej) ne bi »pripeljala do ugotovitve o njeni popolnosti«. Na predstavljeni zaključek tako v ničemer ne vpliva niti morebitna ugotovitev, da vlagatelj v nekaterih preostalih delih zahtevka za revizijo zatrjuje istovrstne kršitve Direkcije za infrastrukturo, ki naj bi jih ta storila pri pregledu ponudbene vloge izbranega kandidata.

Neodvisno od odgovora na vprašanje, ali je vlagateljeva pripravljalna vloga vložena skladno z določbami ZPVPJN in roki, določenimi v njem, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbe vlagatelja v pripravljalni vlogi, v katerih se v navezavi na »OBMOČJE 6« sprašuje, ali »je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje pogojev glede tehnične opreme in kadrovske usposobljenosti, glede na število vzdrževalnih enot«, ni šteti za navajanje istovrstne kršitve v ponudbeni vlogi izbranega kandidata. Vsebinsko enak zaključek bi veljal za navedbo vlagatelja, ki se glasi: »V kolikor je namreč izbrani ponudnik tako v predmetnem postopku podelitve koncesije, kot tudi v postopku podelitve koncesije za OBMOČJE 6, v kateremkoli delu ponudil isti kader in tehnično opremo, bo potrebno ugotoviti, da tudi izbrani ponudnik nima dovolj kapacitet glede na ponujeno število vzdrževalnih baz v postopku oddaje javnega naročila za OBMOČJE 1. Poleg tega bi šlo tudi za izrecno kršitev prepovedi razpisne dokumentacije, ki je določala, da ponudnik lahko isti kader in opremo ponudi zgolj pri oddaji ponudbe za eno izmed območij«. V dejanskem stanju med ponudbeno vlogo vlagatelja in ponudbeno vlogo izbranega kandidata je namreč bistvena razlika: iz vlagateljeve ponudbene vloge (ker vsebuje nasprotujoče si podatke o ključnih dejstvih) ni jasno oziroma nedvoumno (na pregleden in transparenten način) razvidno, ali naj bi se predmet tega naročila izvajal iz štirih ali iz petih vzdrževalnih enot, iz ponudbene vloge izbranega kandidata pa je jasno oziroma nedvoumno (na pregleden in transparenten način) razvidno, iz koliko vzdrževalnih enot se bo (po številu) predmet tega naročila izvajal. V posledici navedenega Državna revizijska komisija tudi ne bi izvedla dokaznega predloga »vpogled v ponudbeno dokumentacijo za območje 6, v spisu naročnika oz. ki naj jo naročnik predloži DKOM skladno s 227. čl. ZPP« (drugi odstavek na strani 3 pripravljalne vloge).

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni odločala o kršitvah, ki se nanašajo na vpogled v ponudbeno vlogo izbranega kandidata v delih, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbene vloge izbranega kandidata v alineah »a.)«, »b)« in »c).« IX. točke naslova »D. NEPOPOLNOST IZBRANE PONUDBE«, ker vsebinska presoja ne bi več vplivala na odločitev Državne revizijske komisije, po kateri vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je njegovo ponudbeno vlogo iz doslej pojasnjenega razloga označila za nepopolno in jo izločila iz postopka oddaje zadevnega naročila, kršila katero od določb ZJN-2 (v zvezi z določbami ZJZP) ali katero od določb razpisne dokumentacije postopka oddaje tage naročila.

Vlagatelj v XI. točki opredelitve do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo med drugim navaja, da mu Direkcija za infrastrukturo ni posredovala »[i]zjasnitve izbranega ponudnika«, […] »tako da se o navedbah izbranega ponudnika ne more izreči«, s tem pa »je naročnik kršil pravico vlagatelja do učinkovitega pravnega varstva«. Vlagatelj ob tem dodaja, da mu »ni bila dana možnost, da se izjavi o navedbah nasprotne stranke – izbranega ponudnika kot stranskega intervenienta v postopku, s tem pa je naročnik prekršil načelo kontradiktornosti, ki ga ureja 5. člen ZPP, in ki se subsidiarno uporablja tudi v tem postopku«.

Neodvisno od odgovora na vprašanje, ali je bila ob upoštevanju določb ZPVPJN Direkcija za infrastrukturo vlagatelju dolžna vročati izjasnitev izbranega kandidata o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani kandidat v njenem naslovu »V. Izpolnjevanje tehničnega in kadrovskega pogoja – število vzdrževalnih baz«, ki je ob upoštevanju predmetne odločitve Državne revizijske komisije pravno relevanten, ne navaja dejstev, ki bi lahko vplivala na »pravico vlagatelja do učinkovitega pravnega varstva«. Dejstva, ki bi bila pravno relevantna in ki bi vplivala na »pravico vlagatelja do učinkovitega pravnega varstva«, ne izhajajo niti iz ostalih pravno relevantnih delov oziroma naslovov izjasnitve izbranega kandidata o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da v konkretnem primeru vlagatelj zaradi tega, ker mu ni bila posredovana izjasnitev izbranega kandidata o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, ni prikrajšan pri uveljavljanju polnega (učinkovitega) pravnega varstva po določbah ZPVPJN pred Direkcijo za infrastrukturo in pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj v VII. točki naslova »C. POSTOPKOVNE KRŠITVE NAROČNIKA« zahtevka za revizijo podrejeno zatrjuje tudi »kršitve postopka oddaje naročila s strani naročnika«.

V navezavi na zatrjevanja vlagatelja, da »s strani naročnika do prejema odločitve o oddaji ni bil o ničemer obveščen (ne o tem, da je izbrani ponudnik dopolnjeval svojo ponudbo, ne o tem, da je naročnik z izbranim ponudnikom opravil pogajanja, ne o tem, da je naročnik zgolj izbranega ponudnika pozival k podaljšanju veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe)«, s čimer je »ravnal netransparentno in diskriminatorno« (tretji odstavek VII. točke na strani 10 zahtevka za revizijo), oziroma v navezavi na zatrjevanja vlagatelja, da »več kot leto dni« […] »ni bil seznanjen s postopkom podelitve koncesije, saj naročnik z vlagateljem ni vodil nikakršne korespondence«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 ne določa, da bi moral v postopku oddaje (javnega) naročila naročnik z več (vmesnimi) dokumenti postopka in bolj transparentno, kot to izhaja iz njegovih členov od 75 do 80, kandidate oziroma ponudnike seznanjati s postopkom oddaje naročila oziroma z njimi »voditi korespondenco«, jih obveščati »o tem, da je izbrani ponudnik dopolnjeval svojo ponudbo«, »o tem, da je naročnik z izbranim ponudnikom opravil pogajanja« ali »o tem, da je naročnik« […] »izbranega ponudnika pozival k podaljšanju veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe«. Kaj drugega ne izhaja niti iz določb razpisne dokumentacije (glej poglavje »D. POSTOPEK IZBIRE KONCESIONARJA« Navodil kandidatom za izdelavo vloge). Ob tem ne gre prezreti niti zatrjevanja Direkcije za infrastrukturo, po katerem »javni razpis izvaja po postopku pogajanj po predhodni objavi in razdelitve postopka na dve fazi v razpisni dokumentaciji ni predvidel[a] in tudi sicer ni pravne podlage, ki bi koncedentu narekovala, da bi moral postopek izvesti v dveh pravnomočno ločenih fazah«.

Direkcija za infrastrukturo je ravnanja v postopku oddaje zadevnega naročila, vključno s postopkom pogajanj, povzela v odločitvi številka 01405-5/2014/24, podrobneje pa jih je navedla tudi v Poročilu strokovne komisije številka 43001-201/2013/, z dne 19. 3. 2015 (v nadaljevanju: poročilo strokovne komisije), s čimer je ravnala na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2). V poročilu strokovne komisije je zapisan tudi razlog, zakaj »vlagatelj ni sposoben za pogajanja«. Kot izhaja iz Zapisnika o vpogledu, številka 43001-201/2013/65, z dne 12. 6. 2015, je bil predmet vpogleda, ki ga je v postopku oddaje naročila (na podlagi 22. člena ZJN-2) opravil vlagatelj, »[d]okumentacija postopka« (6. točka tega zapisnika), med dokumenti, ki so bili zakriti kot zaupni (7. točka zapisnika), pa poročilo strokovne komisije ni navedeno. Omenjenega zaključka ne spreminjajo niti podatki, kot izhajajo iz Zapisnika o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, številka 43001-201/2013/64, z dne 12. 6. 2015. V posledici ni slediti zatrjevanju vlagatelja, da »iz spisovne dokumentacije ne izhaja nikakršna dokumentacija, iz katere bi bilo razvidno, da vlagatelj ni sposoben za pogajanja«. Res je sicer, da poročilo strokovne komisije nosi datum 19. 3. 2015, vendar pa je že iz nekaterih drugih dokumentov, ki jih je Direkcija za infrastrukturo sprejela v postopku oddaje zadevnega naročila in so naslovljeni zgolj na izbranega kandidata, konkludentno razvidno, da Direkcija za infrastrukturo ponudbene vloge vlagatelja ni štela za popolno (glej »Poziv za dopolnitev formalno nepopolne vloge«, številka 43001-201/2013/30, z dne 4. 11. 2014; »Podaljšanje veljavnosti ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe«, številka 43001-201/2013/32, z dne 14. 11. 2014; dokumenti, vezani na pogajanja, izvedena z izbranim kandidatom). Takšen zaključek konkludentno potrjuje tudi dokument Direkcije za infrastrukturo, poimenovan »Odgovor na vaše vprašanje«, številka 43001-201/2013/35, z dne 19. 11. 2014, naslovljen na vlagatelja.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da je bilo z doslej predstavljenimi ravnanji, ki jih očita Direkciji za infrastrukturo, kršeno »določil[o] 79. člena ZJN-2«, temeljno načelo »gospodarnosti, uspešnosti in učinkovitosti, kot ga določa 6. člen ZJN-2« (neodvisno od odgovora na vprašanje, ali je vlagatelj sploh legitimiran za uveljavljanje kršitev načela, določenega v 6. členu ZJN-2), niti vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni dokazal, da je Direkcija za infrastrukturo z ravnanji, ki jih ji očita vlagatelj, ravnala »netransparentno in diskriminatorno« (8. oziroma 9. člen ZJN-2, v povezavi z določbami ZJZP).

V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da je Direkcija za infrastrukturo zgolj izbranega kandidata (za razliko od njega) pozivala, da »naj svojo bančno garancijo podaljša čim prej«, je kot prepričljivo sprejeti obrazložitev Direkcije za infrastrukturo, da vlagatelja ni pozivala na podaljšanje bančne garancije za resnost ponudbene vloge iz razloga, ker »je strokovna komisija že ob pregledu ugotovila, da zahteve niso izpolnjene in da vlagateljeva ponudba sploh ne more biti izbrana, zato vlagatelju ni povzročala dodatnih stroškov« (peti odstavek na strani 8 odločitve o zahtevku za revizijo). Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da »naročnikova argumentacija o njegovi skrbnosti glede stroškov vlagatelja v zvezi s podaljšanjem garancije« ni »zavajajoča in neresnična« (kot to zatrjuje vlagatelj) zgolj iz razloga, ker »ponudniki sami nosijo stroške priprave ponudbe«. Prav iz razloga, ker je šlo za stroške postopka (ki so bili po oceni Direkcije za infrastrukturo nepotrebni), je Direkcijo za infrastrukturo razumeti, da vlagatelju ni želela »povzroča[ti] dodatnih stroškov«. Državna revizijska komisija ob tem za neprepričljivo, zlasti pa za nedokazano, ocenjuje zatrjevanje vlagatelja, da je Direkcija za infrastrukturo »namenoma (v kolikor ne bi vlagatelj sam izkazal potrebne skrbnosti) hotel[a] povzročiti neveljavnost ponudbe vlagatelja« (prvi odstavek XVI. točke na strani 7 opredelitve do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo).

V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da »je bila odločitev o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe sprejeta prvič šele v mesecu marcu 2015«, […] »zato je nelogično in nerazumljivo, da se je naročnik zgolj z izbranim ponudnikom pogajal že pred tem, to je v mesecu januarju 2015«, je kot prepričljivo sprejeti obrazložitev Direkcije za infrastrukturo, da »veljavni ZJN-2 nikjer ne zahteva, da strokovna komisija oblikuje kakršnakoli vmesna poročila, ampak je oblikovala zgolj končno poročilo, v kateri je povzela vse ugotovitve in dejanja iz postopka« (prvi odstavek na strani 9 odločitve o zahtevku za revizijo). V posledici navedenega vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal niti tega, da »naročnik vlagatelja in izbranega ponudnika ni enakopravno obravnaval, ter da naročnik postopka ni vodil transparentno v razmerju do obeh ponudnikov«, niti tega, da »je bil v bistveno podobnem položaju neupravičeno obravnavan drugače kot izbrani ponudnik« (prvi odstavek VII. točke na strani 11 zahtevka za revizijo). Načelo enakega obravnavanja zahteva, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena, zato za utemeljitev sklepa, da izbrani kandidat in vlagatelj v konkretnem primeru nista bila »v bistveno podobnem položaju«, zadostuje (kot ključna) že ugotovitev, da je Direkcija za infrastrukturo vlagateljevo ponudbeno vlogo vlagatelja štela za nepopolno, ponudbeno vlogo izbranega kandidata pa za popolno. Opisana položaja drug drugemu nista bistveno podobna, pač pa je bil v postopku oddaje zadevnega naročila (upoštevaje navedene pravno relevantne okoliščine konkretnega dejanskega stanja) vlagatelj v položaju, ki je bistveno različen od položaja izbranega kandidata.

V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da mu je bila s predstavljenimi ravnanji Direkcije za infrastrukturo, ki jih izpostavlja v zahtevku za revizijo, »odrečena pravica do učinkovitega pravnega varstva v postopku javnega naročanja, saj mu je le-to omogočeno šele sedaj oz. po tem, ko je naročilo že oddano«, pa zadostuje poudariti, da je za dan oddaje naročila šteti dan, ko postane odločitev o oddaji naročila pravnomočna (33. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zoper odločitev številka 01405-5/2014/24 pa je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, kar pomeni, da ta še ni postala pravnomočna (glej zlasti 28. in 29. člen ZPVPJN ter njegovo četrto poglavje), obenem pa velja v celoti pritrditi zatrjevanju Direkcije za infrastrukturo, da je vlagatelju (bilo) »po izdaji odločitve omogočeno uveljavljanje pravnega varstva zoper vsa pretekla dejanja po roku za prejem ponudb, kar je vlagatelj tudi izkoristil« (četrti odstavek na strani 8 odločitve o zahtevku za revizijo).

V VII. točki naslova »C. POSTOPKOVNE KRŠITVE NAROČNIKA« zahtevka za revizijo vlagatelj nadalje zatrjuje, da je celoten postopek oddaje zadevnega naročila (od dne objave do dne sprejetja odločitve o oddaji naročila) trajal več kot leto dni, s čimer je Direkcija za infrastrukturo kršila prvi odstavek 79. člena ZJN-2. Vlagatelj pri tem še dodaja, da »naročnik« daljše obdobje »ni aktivno izvajal postopka podeljevanja koncesije«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je rok 60 dni, ki ga prva poved prvega odstavka 79. člena ZJN-2 določa za sprejem odločitve o oddaji naročila, instrukcijske narave, njegova kršitev pa ne pomeni, da bi bilo potrebno zaradi tega odločitev o oddaji naročila razveljaviti. Državna revizijska komisija odločitve o oddaji naročila ni razveljavila, pač pa ob upoštevanju iste pravne podlage opozarja Direkcijo za infrastrukturo, da mora (v bodoče) po pregledu in ocenjevanju ponudbenih vlog (ponudb) odločitev o oddaji naročila sprejeti v razumnem roku, ki v primeru naročil, kot je zadevno, ne sme biti daljši od 60 dni. Ob navedenem gre pritrditi Direkciji za infrastrukturo v njenem zatrjevanju, po katerem vlagatelj »ne konkretizira, kakšna je vzročna zveza med daljšim trajanjem postopka in izločitvijo njegove ponudbene vloge« […] »iz postopka«. Tudi sicer je interes vlagatelja pridobiti zadevno naročilo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj (neodvisno od odgovora na vprašanje, ali je sploh legitimiran za uveljavljanje kršitev načela, določenega v 6. členu ZJN-2) v zahtevku za revizijo ni dokazal, da je »[n]aročnik« […] »z odločitvijo o oddaji kršil tudi načelo«, določeno »v 6. členu ZJN-2, saj bi, glede na vsa pojasnila in navedbe v tem zahtevku za revizijo, ponudbo vlagatelja moral šteti za popolno bodisi takoj po vložitvi bodisi po njeni dopolnitvi (če bi naročnik ravnal zakonito, bi moral namreč vlagatelja pozvati k dopolnitvi ali pojasnitvi ponudbe), ta ponudba pa bi bila dejansko cenejša od ponudbe, ki jo je po koncu pogajanj ponudil izbrani ponudnik«. Državna revizijska komisija je namreč že doslej ugotovila, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je iz razloga, navedenega v predmetni odločitvi Državne revizijske komisije, njegovo ponudbeno vlogo označila za nepopolno in jo izločila iz postopka oddaje zadevnega naročila, kršila katero od določb ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP) ali katero od določb razpisne dokumentacije postopka oddaje tage naročila. Ker mora v postopku oddaje (javnega) naročila naročnik ponudbe, ki niso popolne, izločiti (prva poved prvega odstavka 80. člena ZJN-2), zatrjevano dejstvo, da »bi bila« vlagateljeva ponudbena vloga »dejansko cenejša od ponudbe, ki jo je po koncu pogajanj ponudil izbrani ponudnik«, in zatrjevano dejstvo, da »je bila celo brez opravljenega postopka pogajanj ponudba vlagatelja bistveno ugodnejša od izbrane ponudbe«, v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja postopka oddaje tega naročila ne predstavljata kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2, v zvezi z 48. členom in s prvo povedjo prvega odstavka 80. člena ZJN-2, pa tudi v zvezi z določbami ZJZP). Na predstavljene zaključke iz razlogov, navedenih doslej, ne vpliva niti zatrjevanje vlagatelja (tretji odstavek VII. točke na strani 11 zahtevka za revizijo), da »je splošno znano in v praksi potrjeno dejstvo, da naročnik boljši rezultat z vidika načela gospodarnosti doseže, v kolikor se pogaja vsaj z dvema ponudnikoma, ne pa zgolj z enim«. Državna revizijska komisija ob tem iz razloga, ker to ni pravno relevantno za odločitev o zahtevku za revizijo, tudi ni odločala o tem, ali citirano dejstvo dejansko predstavlja splošno znano dejstvo, ki ga ni treba dokazovati (peti odstavek 214. člena Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem. – v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Ob upoštevanju vseh dosedanjih ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 9. 7. 2015 na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.

V navezavi na del pravovarstvenega predloga, v katerem vlagatelj predlaga, da se »koncesijo odda vlagatelju zahtevka za revizijo kot najugodnejšemu ponudniku«, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta po vsebini postavljen Direkciji za infrastrukturo, ne pa Državni revizijski komisiji. V posledici se Državna revizijska komisija do tega dela pravovarstvenega predloga ni opredeljevala. Postopek oddaje zadevnega naročila namreč izvaja in v njem odloča Direkcija za infrastrukturo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo, v pripravljalni vlogi in v opredelitvi do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo zahteva, da mu Direkcija za infrastrukturo povrne stroške postopka pravnega varstva, kot jih v omenjenih vlogah (opredeljeno) navaja.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 9. 9. 2015


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana
– Odvetniška pisarna Dušan Kecman, d. o. o., Vurnikova ulica 2, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu