018-169/2015 Srednja šola za gostinstvo in turizem Radenci

Številka: 018-169/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 50. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prenova učnih kuhinj v Srednji šoli za gostinstvo in turizem Radenci« na podlagi zahtevka za revizijo in pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Kupola d.o.o., Na terasi 33, 2000 Maribor, ki ga zastopa odvetnik Janko Jerman, Partizanska cesta 30, 2000 Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Srednja šola za gostinstvo in turizem Radenci, Mladinska ulica 5, 9252 Radenci (v nadaljevanju: naročnik), 9. 9. 2015

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja z dne 2. 9. 2015 se zavrže.

2. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Prenova učnih kuhinj v Srednji šole za gostinstvo in turizem Radenci«, kot izhaja iz Obvestila o oddaji javnega naročila št. NMV – 1/2015 z dne 21. 7. 2015.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 2.254,40 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 3. 7. 2015 sprejel Sklep o začetku postopka. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo dne 13. 7. 2015 objavljeno na Portalu javnih naročil, št. objave NMV4283/2015.

Naročnik je prejel dve pravočasni ponudbi. Po razvrstitvi ponudb glede na merilo najnižja končna ponudbena cena (brez DDV) je ponudbo prvouvrščenega ponudnika – vlagatelja izločil kot nepopolno zaradi neustreznih referenc, drugouvrščenemu ponudniku, Blisk montaža d.d., Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ki je oddal popolno ponudbo, pa je oddal javno naročilo z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. NMV – 1/2015, z dne 21. 7. 2015.

Zoper obvestilo o oddaji javnega naročila je vlagatelj pravočasno, dne 29. 7. 2015, vložil Zahtevek za revizijo postopka, v katerem (povzeto) predlaga, da naročnik zavrne ponudbo izbranega ponudnika kot manj ugodno, obvestilo o oddaji javnega naročila razveljavi ter izda novo obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim izbere vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika ter mu povrne stroške postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločbe dalje do plačila. Podredno vlagatelj predlaga odstop vloženega zahtevka za revizijo v reševanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je navedel, da je:
- pogoj, ki ga je naročnik navedel v razpisni dokumentaciji, to je, da je ponudnik v zadnjih treh letih pred odpiranjem ponudb uspešno izvajal vsaj dve prenovi kuhinj podobne velikosti v izobraževalnih ali podobnih institucijah, v nasprotju s 45. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 12/2013 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), zato bi se moral naročnik pri preverjanju ponudb v celoti držati določb ZJN-2, torej da se tehnična sposobnost izkaže s predloženimi referencami za zadnjih pet let,
- določba zakona za naročnika obvezujoča in je v svojem povabilu k ponudbi ne sme in ne more spreminjati,
- njegova ponudba popolna, da izpolnjuje vse pogoje v postopku oddaje javnega naročila male vrednosti in da je predložil ponudbo z najnižjo ceno,
- naročnik ravnal v nasprotju z razpisno dokumentacijo, ko ni zavrnil ponudbe izbranega ponudnika kot manj ugodne glede na merilo za izbor najugodnejše ponudbe in izbral vlagatelja.

Izbrani ponudnik v Prvi pripravljalni vlogi, kot odgovor na zahtevek za revizijo z dne 31. 7. 2015, kot neutemeljene zavrača vlagateljeve navedbe ter podaja naslednja pojasnila in utemeljitve:
- vlagatelj ni pravočasno napadel zahtev iz razpisne dokumentacije glede referenc,
- vlagatelj ne trdi niti ni dokazal, da mu dejstvo, da se od njega zahteva referenčno potrdilo v starosti najmanj treh let, ni bilo znano, niti, da mu ni moglo biti znano.
Izbrani ponudnik zato predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo kot neutemeljenega.

Naročnik je s Sklepom št. NMV – 1/2015 z dne 28. 8. 2015 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljene in zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik navaja, da:
- vlagateljevi očitki, ki se nanašajo na naročnikovo zahtevo v razpisni dokumentaciji glede referenc, so prepozni in jih vlagatelj ne more več navajati. Glede spornega pogoja bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo vložiti takoj po pregledu razpisne dokumentacije oziroma najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb. Po tem trenutku vsebina razpisne dokumentacije postane aksiom, možnost njenega izpodbijanja pa je prekludirana,
- razpisna dokumentacija naročnika zavezuje, zato ne more slediti zatrjevanju vlagatelja, da bi moral naročnik reference oceniti v skladu z ZJN-2,
- naročnik je ob pregledu ponudbe vlagatelja ugotovil, da je le-ta v svoji ponudbi predložil dve referenčni potrdili, in sicer eno za obdobje od novembra 2009 do decembra 2010 ter drugo za obdobje od maja do oktobra 2011. Ker predloženi referenčni potrdili nista bili skladni z zahtevo iz razpisne dokumentacije, je njegovo ponudbo izločil kot nepopolno,
- predloženi referenčni potrdili nista predloženi na obrazcu št. 4 – potrdilo o referencah ponudnika in ne vsebujeta ključnega dela, to je uspešno izvedenega posla (prenova kuhinje), s čemer vlagatelj niti ni izkazal izpolnjevanja zahteve, da ima ustrezne reference za prenovo učnih kuhinj pri naročniku.

Naročnik je dne 28. 8. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je dne 2. 9. 2015 vložil Pritožbo zoper Sklep naročnika, v kateri naročniku očita kršitev pravil glede vročanja odločitve o zahtevku za revizijo, podaje pravnega pouka, vročanja izjasnitve izbranega ponudnika vlagatelju ter prilaga dodatni dokazili o svojih uspešno opravljenih referenčnih poslih. Navaja tudi, da je naročnik spregledal, da mu je dolžan povrniti stroške predhodnega (pritožbenega) postopka, vezane na zahtevek za revizijo, in stroške pritožbe, kot priglašeno, ker je Državna revizijska komisija njegovi pritožbi z dne 17. 8. 2015 ugodila.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Upoštevanje ustaljeno prakso, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, skladno s 70. členom ZPVPJN, odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (t.i. načelo uspeha). Državna revizijska komisija v revizijskem postopku skladno z 39. členom ZPVPJN odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo, odločitev o povrnitvi stroškov pa deli usodo odločitve o glavni stvari, torej zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je odločitev o stroških, priglašenih v pritožbi z dne 17. 8. 2015, pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo. Ker revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo vključuje tudi odločitev o stroških predrevizijskega in revizijskega postopka, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vložitev pritožbe glede stroškov v konkretnem primeru nedopustna. Nedopustna pa je vlagateljeva pritožba tudi v preostalem delu, saj ZPVPJN v 50. členu (povzeto) določa, da je dopustna le zoper odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo, v konkretnem primeru pa je naročnik zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil. Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija pritožbo vlagatelja zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku navaja dodatne razloge v prid zatrjevane neustreznosti referenc, predloženih v vlagateljevi ponudbi, ki jih v odločitvi o oddaji predmetnega javnega naročila ni navajal.

Naročnik mora razloge, s katerimi utemeljuje svojo odločitev o (ne)oddaji naročila, navesti že v odločitvi (obvestilu) o (ne)oddaji naročila oziroma najkasneje v morebitni dodatni obrazložitvi te odločitve, s čimer zagotovi transparentnost (8. člen ZJN-2), ki je minimum zagotavljanja enake obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), in možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva (9. člen ZPVPJN). Namen odločitve o oddaji naročila je predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Ni tako nujno, da je obrazložitev vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoj položaj in preverijo, ali je odločitev o (ne)oddaji naročila zakonita ali ne. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikovi argumenti, navedeni šele v okviru predrevizijskega postopka, ne predstavljajo dopustnih argumentov v prid odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe. Ker v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo praviloma ni dopustno navajati novih kršitev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve, ki jih ni navedel že v obvestilu ponudnikom ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve; s tem bi bil tak ponudnik namreč onemogočen v možnosti učinkovitega pravnega varstva. Iz tega razloga se Državna revizijska komisija do dodatnih navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo ni vsebinsko opredelila.

Med strankama je tako sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo vlagatelja označil za nepopolno, ker je le-ta priložil referenčna potrdila, ki po časovnem obdobju ustrezajo zakonskim zahtevam (seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih), ne pa tudi zahtevi iz razpisne dokumentacije (seznam gradenj, opravljenih v zadnjih treh letih).

Naročnik je pripravil razpisno dokumentacijo in v točki 8. Pogoji za ugotavljanje sposobnosti, podtočka 11 navedel zahtevo: »da je ponudnik v zadnjih treh (3) letih pred odpiranjem ponudb uspešno izvajal vsaj 2 (dve) prenovi kuhinj podobne velikosti v izobraževalnih ali podobnih institucijah. Dokazilo: izjava ponudnika (obrazec št. 2), potrdilo referenčnega naročnika, ki potrjuje, da je ponudnik uspešno izvedel referenčni projekt (obrazec št. 4) – za vsako referenčno zahtevo posebej.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je zahteva iz razpisne dokumentacije glede časovnega obdobja veljavnosti referenčnih potrdil v nasprotju s 45. členom ZJN-2 (Gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, …, s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih,… (prvi odstavek 45. člena ZJN-2)), zato bi se moral naročnik pri preverjanju ponudb v celoti držati določb ZJN-2, torej da se tehnična sposobnost izkaže s predloženimi referencami za zadnjih pet let in da so določbe zakona za naročnika obvezujoče in jih le-ta ne sme niti ne more spreminjati.

Naročnik je po pregledu ponudbe vlagatelja ugotovil, da je le-ta svoji ponudbi priložil dve referenčni potrdili (prvo za obdobje od novembra 2009 do decembra 2010, drugo pa za obdobje od maja do oktobra 2011), ki ne ustrezata zahtevanemu pogoju po časovni veljavnosti referenc (za obdobje zadnjih treh let pred datumom odpiranja ponudb, to je 21. 7. 2015). Ugotovil je, da je ponudba vlagatelja nepopolna in jo na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločil iz postopka.

Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne.

Pri vpogledu v spisovno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj glede ugovornega razloga zoper določbo razpisne dokumentacije glede referenčnih zahtev res prepozen. Upoštevaje četrti odstavek 25. člena ZPVPJN namreč vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj je tako glede zatrjevanja kršitev določb iz razpisne dokumentacije prekludiran, Državna revizijska komisija v tem delu pritrjuje naročniku, ki je njegove očitke zavrnil kot neutemeljene, ker so prepozni.

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da med strankama v postopku ni sporno, da se reference, ki jih je vlagatelj predložil v svoji ponudbi, ne nanašajo na v razpisni dokumentaciji opredeljeno upoštevno obdobje »zadnjih treh (3) letih pred odpiranjem ponudb«. Navedeno potrjuje tudi vpogled v vlagateljevo ponudbo. Posledično je potrebno ugotoviti, da vlagateljeve ponudbe ob upoštevanju referenc, ki so bile v njej navedene (oz. referenčnih potrdil, ki so bila predložena), ni mogoče šteti za skladno z zahtevami razpisne dokumentacije oz. popolno.

Nadalje pa je Državna revizijska komisija v zvezi s procesnim ravnanjem naročnika ugotovila, da le-ta pred sprejemom odločitve iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 ni upošteval določbe 78. člena ZJN-2, ki ureja dopustne dopolnitve in spremembe ponudbe. Ponudba vlagatelja je namreč zaradi predložitve neustreznih referenčnih potrdil zgolj formalno nepopolna. Formalno nepopolna ponudba je namreč ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz tega zakona dopolni ali spremeni (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ker v konkretnem primeru pomanjkljivosti ponudbe ni mogoče označiti kot nebistvene (druga poved 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in ker naročnik dejstva, ali vlagatelj razpolaga z drugimi ustreznimi referencami ne more preveriti sam, bi moral vlagatelja pozvati, da svojo ponudbo v ustreznem roku dopolni. Ponudba je namreč nepopolna v delu predložitve ustreznih referenčnih potrdil (izkaza ustreznih referenc), z dopolnitvijo katerega vlagatelj ne bi spreminjal svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, ali tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (tretji odstavek 78. člena ZJN-2). Šele, če vlagatelj ponudbe ne bi ustrezno dopolnil ali pa tega ne bi storil pravočasno, bi moral naročnik tako ponudbo izločiti iz postopka.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 29.7.2015 ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila »Prenova učnih kuhinj v Srednji šole za gostinstvo in turizem Radenci«, kot izhaja iz Obvestila o oddaji javnega naročila št. NMV – 1/2015 z dne 21. 7. 2015.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, v višini 1.100 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za zahtevek za revizijo, 200 točk za konferenco s stranko in pregled dokumentacije, administrativne stroške v višini 2 % od seštevka odvetniških storitev, vse povečano za 22 % DDV, ter strošek plačane takse.

V Sklepu št. 018-158/2015-3 z dne 26. 8. 2015, s katerim je Državna revizijska komisija odločila o pritožbi zoper odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo v istem postopku javnega naročanja, je bila odločitev o stroških, ki jih je priglasil vlagatelj v pritožbi z dne 17. 8. 2015, pridržana do odločitve o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je v pritožbi, poleg že zahtevanih stroškov iz zahtevka za revizijo, v enaki višini zahteval še povrnitev stroškov, nastalih v postopku pritožbe.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 615,98 EUR (1.100 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40, povečan za 22% davek na dodano vrednost;
- strošek odvetniške storitve za pritožbo v znesku 307,99 EUR (550 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 2. točke Tarifne številke 40, povečan za 22% davek na dodano vrednost;
- izdatke v pavšalnem znesku 14,84 EUR (20+6,5 točk) ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife, povečane za 22% DDV (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku);
- strošek vplačane takse za zahtevek za revizijo v višini 1.315,59 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov odvetniških storitev za konferenco s stranko in pregled dokumentacije v nobeni fazi postopka, saj priprava zahtevka za revizijo in pritožbe ni mogoča brez predhodnega sestanka s stranko in pregleda dokumentacije, zato stroška ni mogoče priznati kot samostojne storitve, ki ni zajeta v drugih tarifnih številkah Odvetniške tarife (Tarifna številka 39). Prav tako Državna revizijska komisija ne priznava nobenih stroškov, ki jih je vlagatelj priglasil v pritožbi z dne 2. 9. 2015, saj pritožba ni bila dopustna.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 2.254,40 EUR. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 9. 9. 2015


predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
 Odvetnik Janko Jerman, Partizanska cesta 30, 2000 Maribor,
 Srednja šola za gostinstvo in turizem Radenci, Mladinska ulica 5, 9252 Radenci
 Blisk montaža d.d., Plese 9, 9000 Murska Sobota,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
v spis zadeve, tu.