018-157/2015 Občina Brežice

Številka: 018-157/2015-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »rekonstrukcijo in dozidavo OŠ Cerklje ob Krki« (sklop 1: gradbeno-obrtniška in rušitvena dela) ter na podlagi pritožbe in zahtevka za revizijo, ki ju je vložil vlagatelj Strabag, gradbene storitve, d. o. o., Letališka cesta 33, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), 7. 9. 2015

ODLOČILA

1. Ugotovi se, da je naročnik z izdajo dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 17. 8. 2015 zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 20. 7. 2015.

2. Vlagateljeva pritožba se zavrže.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.702,34 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 26. 5. 2015 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN3343/2015), ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objave), z dokumentom »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 20. 7. 2015 ponudnike obvestil, da se vse ponudbe za sklop 1 »zavrnejo kot nesprejemljive« (1. točka) in da se javno naročilo za sklop 1 ne odda (2. točka). Naročnik je v tem dokumentu navedel, da je za sklop 1 prejel ponudbe 11 ponudnikov in da so ugotovitve o teh ponudbah razvidne iz dokumenta »Poročilo o ocenjevanju in odločanju o ponudbah« z dne 17. 7. 2015 (I. točka obrazložitve) ter da bo zaradi prejetih nesprejemljivih ponudb po pravnomočnosti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb izvedel postopek s pogajanji po predhodni objavi skladno 1. točko prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) (II. točka obrazložitve).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 8. 2015 in predlagal, »da naročnik ali Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodita ter razveljavita naročnikovo odločitev v postopku oddaje javnega naročila, št. 434-1/2015 z dne 20.07.2015, za sklop 1: gradbeno- obrtniška dela iz primarnega ali podrednega revizijskega argumenta«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je predložil sprejemljivo ponudbo, saj z njo ni presegel naročnikovih zagotovljenih sredstev, naročnik pa tudi namerava nezakonito izvesti postopek s pogajanji brez predhodne objave, pri čemer namerava spremeniti tudi popis del, kar predstavlja bistveno spremembo prvotno določenih zahtev iz razpisne dokumentacije in je v nasprotju s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Vlagatelj je navedel, da bi moral naročnik ponudbo ponudnika Dema plus, d. o. o., Ljubljana izločiti, ker je ponudnik ni dopolnil v roku, ki ga je določil naročnik, da je ponudba ponudnika Kolektor Koling, d. o. o., Idrija neprimerna, saj ta ponudnik ni »ponudil vseh postavk v ponudbenem predračunu«, ponudba ponudnika AB gradnja, d. o. o., Karlovac, Hrvaška pa je »neprimerna oziroma nepravilna«, saj je ponudnik predložil »neustrezno izpolnjeno menico kot zavarovanje za resnost ponudbe«.

Naročnik je z sklepom z dne 11. 8. 2015 »primarni revizijski zahtevek (1.DEL)« zavrnil, pri čemer je pojasnil, da vlagateljeva ponudba presega sredstva, ki jih je zagotovil za izvedbo del, »sekundarni revizijski zahtevek (2.DEL)« pa zavrgel, saj je ugotovil, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, ker je naročnik izvedbo postopka s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 le napovedal, zato je zahtevek za revizijo »vsaj preuranjen, saj iz naročnikove dokumentacije nikjer ne izhaja, da vlagatelj ni oz. ne bo povabljen k oddaji ponudbe, zaradi česar mu v tej fazi pogoja za dodelitev interesa v postopku ni mogoče priznati«, pa tudi mu ni mogla nastati škoda. Naročnik je še navedel, da se »ne glede na odločitev naročnika glede podrednega zahtevka vlagatelja« »opredeljuje tudi do vlagateljevih očitkov v podrednem zahtevku, ki se nanašajo na nepopolnosti prejetih ponudb v odprtem postopku«. Naročnik je zavrnil vlagateljeve očitke v zvezi s ponudbama ponudnikov Dema plus, d. o. o., Ljubljana in Kolektor Koling, d. o. o., Idrija, »se pa naročnik strinja z ugotovitvami vlagatelja, ki se nanašajo na neprimernost in nepravilnost ponudbe ponudnika AB gradnja d.o.o., zaradi česar je potrebno navedeno ponudbo izločiti iz nadaljnjega postopka. Kljub takšni ugotovitvi pa naročnik v delu ne more ugoditi revizijskemu zahtevku vlagatelja, s katero slednji zahteva izločitev ponudnika AB gradnja d.o.o. iz nadaljnjega postopka, saj ta zahtevek izhaja iz podrednega zahtevka (2.DEL), ki pa ga je naročnik iz razlogov, ki je podal v predhodnih določbah te obrazložitve, zavrgel. Naročnik bo glede odprave ugotovljene nekonsistentnosti uporabil določila petega odstavka 79. člena ZJN-2, tako, da bo svojo odločitev spremenil in sprejel novo odločitev, s katero bo nadomestil prejšnjo. Ker je naročnik v danem primeru že prejel zahtevek za pravno varstvo, bo spremembo odločitve izdal po odločitvi o zahtevku za revizijo.«

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 17. 8. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Naročnik je 17. 8. 2015 izdal dokument »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila«, s katerim je ponudnike obvestil, da razveljavlja odločitev za sklop 1 z dne 20. 7. 2015 (1. točka), da se ponudba ponudnika AB gradnja, d. o. o., Karlovac, Hrvaška izloči kot nepravilna (2. točka), da se ponudbe drugih ponudnikov »zavrnejo kot nesprejemljive« (3. točka) in da javnega naročila ne odda (4. točka). Naročnik je v tem dokumentu med drugim navedel, da je po sprejemu odločitve z dne 20. 7. 2015 prejel zahtevek za revizijo, »s katero je bil, med drugim, opozorjen na nepravilnost v postopku obravnave ponudbe ponudnika AB gradnja d.o.o.« in da je »po ponovnem pregledu ponudbe ponudnika AB gradnja d.o.o.« ugotovil, da je ta »nepravilna in se kot taka izloči iz postopka«. Naročnik je še navedel, da se je za sprejeto odločitev oprl na peti odstavek 79. člena ZJN-2 in da bo po pravnomočnosti sprejete odločitve izvedel postopek s pogajanji po predhodni objavi skladno 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2.

Vlagatelj je vložil vlogo z dne 20. 8. 2015, poimenovano »Pritožba zaradi zavrženja zahtevka za revizijo in podredno predlog za izdajo dopolnilnega sklepa o vračilu stroškov«. Vlagatelj je navedel, da je vložil le en zahtevek za revizijo, argumente pa je razdelil na primarne in podredne, zato bi moral naročnik, glede na svoje argumente, zahtevek za revizijo le zavrniti. Vlagatelj je še opozoril, da je naročnik hkrati s sklepom z dne 11. 8. 2015 izdal tudi obvestilo z dne 17. 8. 2015, ki vsebuje novo odločitev, s katero je razveljavil odločitev z dne 20. 7. 2015, kar je vlagatelj tudi zahteval z zahtevkom za revizijo, s čimer mu je de facto ugodil, kar bi morala ugotoviti tudi Državna revizijska komisija. Vlagatelj je še navedel, da se pritožuje zoper odločitev o stroških, podredno pa predlaga izdajo dopolnilnega sklepa in priglaša še stroške pritožbenega postopka. Vlagatelj se je »zgolj iz previdnosti« opredelil še o zavrženju zahtevka za revizijo, pri čemer je navedel, da »v tem delu vlaga podredno pritožbo zaradi nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava, o kateri naj Državna revizijska komisija odloči samo v primeru, da ne bo ugodila pritožbi v zvezi s stroški oziroma v primeru, če ne bo sledila navedbam vlagatelja o ugodenem revizijskem zahtevku«. Vlagatelj je navedel, da drugi odstavek 14. člena ZPVPJN ne ureja situacije, kot je obravnavana, jo pa ureja prvi odstavek 5. člena ZPVPJN, sicer pa je preuranjenost zahtevka za revizijo razlog za njegovo zavrnitev in ne zavrženje. Vlagatelj je še opozoril, da je naročnik »kljub temu, da je del revizijskih argumentov formalno zavrgel, se v odločitvi do njih opredeljuje meritorno in jih v celoti obravnava«, pri čemer »v revizijskem sklepu sam priznava, da ne more ugoditi revizijskemu zahtevku zgolj zato, ker ga je zavrgel«.

Vlagatelj je vložil tudi vlogo z dne 20. 8. 2015, poimenovano »Opredelitev do navedb naročnika zaradi zavrnitve revizijskega zahtevka vlagatelja in zahteva za izdajo dopolnilnega sklepa«. Vlagatelj je navedel, da je naročnik ugodil zahtevku za revizijo konkludentno, saj je izdal obvestilo z dne 17. 8. 2015, ki vsebuje novo odločitev, s katero je razveljavil odločitev z dne 20. 7. 2015. Vlagatelj je še navedel, da naročnik ni odločil o priglašenih stroških.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 24. 8. 2015, v katerem je opozoril, da je na podlagi petega odstavka 79. člena ZJN-2 sprejel novo odločitev v postopku oddaje javna naročila, Državni revizijski komisiji posredoval vlagateljevi vlogi z dne 20. 8. 2015, vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev (vloga z dne 20. 8. 2015) in dodatno obrazložitev (dokument z dne 24. 8. 2015).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 20. 7. 2015 sicer odločil, da zavrne vse ponudbe in da javnega naročila ne odda, vendar je iz obrazložitve razvidno, da je vse ponudbe izločil v pomenu iz prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 (v povezavi s prvo povedjo iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2) in jih ni zavrnil v smislu tretjega odstavka 80. člena ZJN-2. Naročnik je namreč odločitev utemeljil s tem, da vse ponudbe presegajo njegova zagotovljena sredstva, s čimer so nesprejemljive (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in zato niso popolne (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ponudbe, ki niso popolne, pa mora naročnik, ob siceršnjem upoštevanju še postopka iz 78. člena ZJN-2, izločiti (prva poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2). Vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 8. 2015, ki ga je naročnik obravnaval in o njem odločil s sklepom z dne 11. 8. 2015. Naročnik se je v sklepu z dne 11. 8. 2015 ne glede na to, kaj je navedel v izreku, vsebinsko izrekel o vseh očitanih kršitvah, pri čemer se je strinjal z eno izmed njih, in navedel, da bo v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila uporabil peti odstavek 79. člena ZJN-2. Naročnik je, sklicujoč se na peti odstavek 79. člena ZJN-2, 17. 8. 2015 sprejel odločitev, s katero je razveljavil odločitev z dne 20. 7. 2015 in znova odločil v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je v odločitvi z dne 17. 8. 2015 navedel, da ponudbo ponudnika AB gradnje, d. o. o., Karlovac, Hrvaška izloči (kar predstavlja ravnanje po prvi povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2), pri čemer je obrazložil, da je bil z zahtevkom za revizijo opozorjen na nepravilno obravnavo ponudbe tega ponudnika. Iz obrazložitve odločitve z dne 17. 8. 2015 izhaja, da je naročnik ugotovil tisto pomanjkljivost v ponudbi ponudnika AB gradnje, d. o. o., Karlovac, Hrvaška, na katero ga je opozoril vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik je druge ponudbe ne glede na siceršnjo navedbo, da jih zavrne, izločil v pomenu iz prve povedi iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 (v povezavi s prvo povedjo iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2) in jih ni zavrnil v smislu tretjega odstavka 80. člena ZJN-2.

V petem odstavku 79. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik lahko do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Naročnik sprejme novo odločitev upoštevaje določbe 79. člena ZJN-2. Naročnik lahko spremeni odločitev o oddaji naročila po prejemu zahtevka za pravno varstvo le, če je pred spremembo te odločitve odločil o zahtevku za revizijo. V tem primeru mora biti nova odločitev o oddaji naročila skladna z odločitvijo o zahtevku za revizijo.

Iz dokumentacije je torej razvidno, da je naročnik 17. 8. 2015 sprejel dokument »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« in s tem uporabil peti odstavek 79. člena ZJN-2 po tem, ko je prejel zahtevek za revizijo, s katerim je vlagatelj izpodbijal odločitev z dne 20. 7. 2015. Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil tako, da ga je s sklepom z dne 11. 8. 2015 deloma zavrnil in deloma zavrgel. V tem delu je naročnik opravil dejanja v zaporedju, ki ga določa tretja poved iz petega odstavka 79. člena ZJN-2. Iz četrte povedi iz petega odstavka 79. člena ZJN-2 pa je razvidno, da mora biti »v takem primeru« nova sprejeta odločitev skladna z odločitvijo o zahtevku za revizijo. Naročnik je sicer v (izrek) sklep(a) z dne 11. 8. 2015 vnesel odločitev, ki omogoča sklepanje, da ni ravnal tako, kot je predlagal vlagatelj. Vendar pa je zaradi razveljavitve odločitve z dne 20. 7. 2015 zaradi sprejema odločitve z dne 17. 8. 2015, ki jo je naročnik utemeljil ravno z razlogom, ki ga je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo in mu je naročnik pritrdil že v sklepu z dne 11. 8. 2015 (str. 7) in ne samo v dokumentu »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 17. 8. 2015 (str. 2), razvidno, da je naročnik zahtevku za revizijo v resnici v celoti ugodil, in sicer na konkludenten način. To tolmačenje bi kazalo na naročnikovo ravnanje po četrti povedi iz petega odstavka 79. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija zato sprejema vlagateljevo stališče iz vlog z dne 20. 8. 2015, da je naročnik z izdajo dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 17. 8. 2015 zahtevku za revizijo de facto oziroma konkludentno ugodil in razveljavil odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila« z dne 20. 7. 2015. Državna revizijska komisija pa opozarja, da ni ugotavljala, ali so bile kršitve, ki jih je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo, podane in ali bi zato utemeljevale razveljavitev odločitve z dne 20. 7. 2015, saj je treba upoštevati že to, da je bilo za rešitev zadeve treba le umestiti v kontekst naročnikova ravnanja po prejemu zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zato ob tolmačenju druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN 1. točko izreka tega sklepa oblikovala kot ugotovitveni sklep. Če Državna revizijska komisija namreč lahko zahtevku za revizijo skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodi in delno ali v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročanja, ker ugotovi, da je naročnik kršil ZJN-2, toliko bolj velja, da lahko tudi ugotovi, da je naročnik sam ugotovil, da je kršil ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je v skladu z ustaljeno prakso zavrgla pritožbo zoper odločitev o stroških, saj je odločitev o stroških akcesorne narave odločitvi o zahtevku za revizijo.

Vlagatelj je predlagal odločanje o pritožbi zoper naročnikovo odločitev iz 2. točke sklepa z dne 11. 8. 2015 »v primeru, če« Državna revizijska komisija »ne bo sledila navedbam vlagatelja o ugodenem revizijskem zahtevku«. Iz 1. točke izreka tega sklepa je razvidno, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, zato glede na vlagateljev predlog odločanje Državne revizijske komisije o pritožbi zoper naročnikovo odločitev iz 2. točke sklepa z dne 11. 8. 2015 ni potrebno. Vendar Državna revizijska komisija dodaja, da v primeru, če je ta predlog treba obravnavati kot »podredni« predlog predlogu, da o njem odloči »v primeru, da ne bo ugodila pritožbi v zvezi s stroški«, pritožbi zoper odločitev o stroških pa ni ugodila, saj jo je zavrgla, je treba upoštevati, da vlagatelj zaradi 1. točke izreka tega sklepa nima pravovarstvene potrebe za odločanje o pritožbi zoper naročnikovo odločitev iz 2. točke sklepa z dne 11. 8. 2015.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo že pred naročnikom, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.000 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40 OT) v višini 1.377 eurov (3.000 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 1.679,94 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 18,36 eurov (40 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 22,40 eurov. Skupni znesek potrebnih stroškov tako znaša 2.702,34 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.702,34 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih izdatkov nad priznanimi, saj za drugačno ravnanje v OT ni podlage, niti ni priznala stroškov za pritožbo o stroških, saj bi o stroških odločila kot o akcesornem zahtevku. Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 2.702,34 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 7. 9. 2015

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
 Občina Brežice, Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice,
 Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.