018-161/2015 Eles, d.o.o.

Številka: 018-161/2015-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici mag. Mateji Škabar v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradbena dela za stikališče 110 kV RTP Plave« in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil GRAPRI d.o.o., Kersnikova ulica 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELES, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 9. 2015

ODLOČILA

Vlagateljevi pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 1962/896/st, z dne 11. 8. 2015. Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 5. 8. 2015 odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19. 3. 2015 sprejel sklep o začetku postopka javnega naročanja. Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 3. 4. 2015, pod št. objave JN2130/2015, dne 8. 4. 2015 pa pod oznako 2015/S 048-122473 tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 8. 7. 2015 sprejel dokument »ODLOČITEV o oddaji javnega naročila po odprtem postopku« s katerim je naročilo oddal ponudniku KOLEKTOR KOLING d.o.o., Arkova ulica 43, Idrija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po opravljenih vpogledih v ponudbi izbranega ponudnika in po merilu drugouvrščenega ponudnika je vlagatelj na naročnika dne 27. 7. 2015 naslovil dopis, v katerem ga je pozval na spremembo odločitve o oddaji naročila, zatem pa dne 5. 8. 2015 vložil zahtevek za revizijo zoper to naročnikovo odločitev.

Naročnik je s sklepom št. 1962/896/st z dne 11. 8. 2015 zahtevek za revizijo zavrgel kot prepozen. V utemeljitvi navaja, da je bila odločitev o oddaji javnega naročila vlagatelju sicer vročena s fikcijo vročitve (šele) dne 25. 7. 2015, se je pa vlagatelj z naročnikovo odločitvijo dejansko seznanil že dne 9. 7. 2015. V predmetnem postopku je med drugim poleg vlagatelja oddal ponudbo tudi ponudnik MARC d.o.o., kateremu je bila odločitev vročena dne 9. 7. 2015. Ker pravna oseba kot umetna tvorba v zunanjem svetu nastopa preko fizičnih oseb, pa je logično, da se je z odločitvijo seznanil tudi njen edini zakoniti zastopnik A. M., ki je v konkretnem primeru tudi edini zakoniti zastopnik vlagatelja, v obeh navedenih ponudbah pa je bil naveden tudi kot kontaktna oseba. Čeprav gre za pravno formalno dve ločeni pravni osebi, pa obe podjetji opravljata istovrstno dejavnost in hkrati oddajata ponudbe v istih postopkih javnega naročanja. To naj bi kazalo na povezanost obeh družb, ki sta zaradi tega v določeni prednosti pred drugimi ponudniki in lahko svoje pravice tudi zlorabljata. Naročnik še dodaja, da sta oba ponudnika dne 10. 7. 2015 zahtevala vpogled v ponudbi izbranega in drugouvrščenega ponudnika, iz česar sledi, da je bil vlagatelj seznanjen z obstojem odločitve o oddaji naročila in njeno vsebino, enak zaključek pa je mogoč tudi ob upoštevanju vlagateljevega dopisa z dne 24. 7. 2015, v katerem omenja odločitev o oddaji javnega naročila, njeno številko (1202/6232/894/ML/19/2015) in tudi vsebino. Naročnik poudarja, da je v konkretnem primeru potrebno kot dan vročitve in teka prekluzivnega roka za pravno varstvo upoštevati 9. 7. 2015, torej dan, ko se je vlagatelj z odločitvijo naročnika dejansko seznanil in poznavanje dejstev iz odločitve jasno pokazal navzven. Naročnik vlagatelju zaradi neprevzema pošiljke očita zlorabo instituta vročanja s ciljem pridobiti dodatni čas za vložitev zahtevka za revizijo in dodaja, da je dolžan zavrniti vlagateljev zahtevek za revizijo tudi upoštevaje načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj bi z vsebinsko obravnavo zahtevka vlagatelju dejansko omogočil daljši rok za vložitev zahtevka kot ostalim ponudnikom.

Vlagatelj je dne 17. 8. 2015 vložil pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo. Meni, da poizkuša naročnik z zlorabljanjem procesnih pravic pritožniku onemogočiti, da se ta poslužuje zakonsko določenih rokov. Naročnik naj bi zmotno menil, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel že dne 21. 7. 2015, saj se je na ta dan iztekel le rok družbi MARC Gradbeno podjetje d.o.o. Pri tem ni pomembno, da je direktor obeh pravnih oseb, tako družbe MARC Gradbeno podjetje d.o.o., kot tudi pritožnika, ista oseba. Fizična oseba je od pravne osebe ločena oseba, saj je ta samostojen pravni subjekt. Veljavna zakonodaja razlikuje med fizičnimi in pravnimi osebami, tudi način vročanja je različen. Pri tem je stvar posamezne pravne osebe, kdaj bo ta po osebi, ki je določena za sprejemanje dokumentov, ob upoštevanju zakonskih rokov prevzel pošiljko. Ponudbo je oddalo šest ponudnikov, zato bi se lahko pritožnik seznanil s samo vsebino odločitve preko kateregakoli od njih, pa to dejstvo kljub vsemu ne bi smelo imeti vpliva na začetek teka roka za vložitev zahtevka za revizijo. Rok za vložitev pravnega sredstva zoper konkretno odločitev prične teči od dneva vročitve tega dokumenta in ne z dnem seznanitve z njegovo vsebino. Vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga, naj ugodi pritožbi in naročniku naloži, da odloči o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN, ali da zahtevek sama sprejeme v obravnavo.

Naročnik je z vlogo z dne 20. 8. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je po prejemu pritožbe opravila predhodni preizkus v skladu z 54. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 54. člena ZPVPJN, zato jo je sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe ter odstopljene dokumentacije odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, s tem, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel kot prepozen.

Pravočasnost (25. člen ZPVPJN) je ena izmed procesnih (postopkovnih) predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da bi naročnik zahtevek za revizijo obravnaval meritorno (vsebinsko). Določba tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN določa, da naročnik najpozneje v treh delovnih dneh zavrže zahtevek za revizijo, če ugotovi, da ni bil vložen pravočasno, če ga ni vložila aktivno legitimirana oseba ali če vlagatelj ni predložil potrdila o plačilu takse oziroma ta ni bila plačana v ustrezni višini. V skladu s petim odstavkom 25. člena ZPVPJN je rok za vložitev zahtevka za revizijo osem delovnih dni od prejema odločitve o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti.

Iz določil prvega odstavka 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) izhaja, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki v primeru javnih naročil iz prvega odstavka 17. člena ZJNVETPS ne sme biti daljši od 60 dni, v primeru drugih javnih naročil pa 45 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. V odločitvi mora naročnik opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja in višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se ta vplača in sklic, ki se pri tem navede. Skladno z drugim odstavkom 83. člena ZJNVETPS mora naročnik o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike. Odločitev se vroči v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek. Skladno z določbami tretjega odstavka 91. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZUP) se pravnim osebam, ki nimajo varnih elektronskih predalov, dokumenti fizično vročajo tako, da se izročijo uradni osebi oziroma osebi, ki je določena za sprejemanje dokumentov, če ni za posamezne primere določeno drugače. Ker odločitev naročnika predstavlja dokument, od katerega teče rok za vložitev pravnega sredstva, je potrebno uporabiti pravila ZUP, ki veljajo za osebno vročanje (prvi odstavek 87. člena ZUP) kot pravni pojem, ki označuje strožje zahteve v postopku vročanja pisanj.

Med strankama dejansko stanje v predmetni zadevi ni sporno: naročnik je javno naročilo izvajal po odprtem postopku in dne 8. 7. 2015 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, vlagatelju pa je bila ta odločitev vročena s fikcijo vročitve dne 25. 7. 2015. Glede na navedeno je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno – dne 5. 8. 2015, torej znotraj roka osmih delovnih dni od prejema odločitve o oddaji javnega naročila. Nobena od strank ne izpostavlja morebitne pomote pri vročanju in tudi spisovna dokumentacija ne omogoča takega zaključka, zato ni podlage za uporabo določbe prvega odstavka 98. člena ZUP, skladno s katero se v primeru pomote pri vročitvi šteje, da je bila vročitev opravljena tisti dan, za katerega se ugotovi, da je oseba, ki ji je bil dokument namenjen, ta dokument dejansko dobila (gl. npr. sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, številka I Up 94/2015, z dne 20. 5. 2015). Le v primeru, ko bi prišlo do pomote pri vročanju se šteje, da je bila vročitev opravljena tisti dan, za katerega se ugotovi, da je oseba, ki ji je bil dokument namenjen, ta dokument dejansko dobila. Upoštevaje navedeno zato niso bistvene navedbe naročnika o določenih okoliščinah, ki kažejo na to, da je bil vlagatelj z odločitvijo naročnika seznanjen že pred nastopom fikcije vročitve.

Naročnik v obravnavanem primeru ne izkazuje, da je bila odločitev naročnika, poslana ponudniku MARC Gradbeno podjetje d.o.o., dejansko vročena zakonitemu zastopniku A. M. – takega zaključka namreč ne potrjuje podpisana vročilnica (javna listina), kjer je podpis prejemnika tega pisanja drugačen od podpisa zakonitega zastopnika obeh družb A. M., kar je razvidno npr. iz zapisnikov o vpogledih v ponudbe in iz drugih vlog, ki jih je ta zakoniti zastopnik podpisal.

Državna revizijska komisija še opozarja, da je ob upoštevanju načela kontradiktornosti pomembno, da je ponudnik seznanjen ne le z obstojem odločitve o oddaji javnega naročila, ampak tudi z razlogi za izdajo take odločitve (prim. prvi odstavek 83. člena ZJNVETPS). Čeprav, kot že pojasnjeno, to za rešitev obravnavane pritožbe ni bistveno, Državna revizijska komisija pripominja, da iz dokumentacije ni razvidno, da bi bil vlagatelj oz. njegov zakoniti zastopnik seznanjen ne zgolj z obstojem odločitve, pač pa tudi z razlogi za sprejem take odločitve, kot so bili vsebovani v naročnikovem dokumentu št. 1202/6232/894/ML/19/2015 z dne 8. 7. 2015. Naročnik ni zatrjeval, da je bil vlagatelj preko zakonitega zastopnika A. M. z vsebino odločitve seznanjen na katerem od vpogledov v ponudbe drugih ponudnikov ali da je npr. vlagatelju poslal odločitev o oddaji naročila skupaj s katerim od vabil na vpogled – tudi vlagatelj se na odločitev naročnika ni skliceval v nobeni od vlog za vpogled, ampak šele v vlogi, sicer datirani na 24. 7. 2015, ki jo je naročniku (kot je razvidno s kuverte) poslal dne 27. 7. 2015, torej po nastopu fikcije vročitve.

Ob navedenem naročniku ni mogoče pritrditi, da je vlagatelj s svojimi ravnanji zlorabil pravice, ki mu gredo skladno z veljavno zakonodajo. O zlorabi procesnih pravice je mogoče govoriti tedaj, ko udeleženec v postopku svoje pravice namenoma izvršuje tako, da drugemu škoduje, sam pa od tega nima (v konkretnem postopku) nobene koristi. Kot je Državna revizijska komisija predhodno že pojasnila, je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v roku, kot ga določa peti odstavek 25. člena ZPVPJN in na način, kot ga določa prvi odstavek 24. člena ZPVPJN. Vlagatelj v obrazloženem zahtevku za revizijo očita kršitve, ki imajo neposredno zvezo z javnim naročilom in ni očitno, da je zahtevek neutemeljen ali da bi lahko vsak razumni posameznik štel njegovo vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh (prim. argumente Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe, npr. Up-448/12-11 z dne 21. 6. 2012).

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik ni bil upravičen zavreči zahtevka za revizijo z obrazložitvijo, da je vložen prepozno, zato je pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila naročnikov sklep št. 1962/896/st z dne 11. 8. 2015.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev, da zavrže zahtevek za revizijo, je skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 1. 9. 2015

mag. Mateja Škabar
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- GRAPRI Gradbena operativa d.o.o., Kersnikova ulica 6, 1000 Ljubljana
- ELES, d.o.o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana
- KOLEKTOR KOLING d.o.o., Arkova ulica 43, 5280 Idrija
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.