018-142/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-142/2015-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi petega odstavka 31. člena ter 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje informacijsko komunikacijske tehnologije«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelj SRC, d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in vlagatelj (1) Unistar LC, d.o.o., Litostrojska cesta 56, Ljubljana, (2) Agenda, d.o.o., Ulica Pohorskega bataljona 49, Maribor in (3) Genis, d.o.o., Likozarjeva ulica 1A, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesel, Zupančič & Devjak, o.p., d.o.o., Trg OF 13, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1.9.2015

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja v obsegu, kot je razviden iz obrazložitve tega sklepa.

3. Prvemu vlagatelju se dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora prvi vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo prvega vlagatelja.

4. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja v obsegu, kot je razviden iz obrazložitve tega sklepa.

5. Drugemu vlagatelju se dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora drugi vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo drugega vlagatelja.

6. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, katerega naročnik oddaja po odprtem postopku z uporabo elektronske dražbe, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 4.3.2015, pod št. objave JN1435/2015, in v Uradnem listu EU dne 6.3.2015, pod št. objave 2015/S 075-131926.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 21.7.2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo ponudnike s pisnim povabilom povabil k elektronski dražbi, pri čemer dražbe ne bo izvedel, če bo prejel le eno popolno ponudbo. Prvi vlagatelj je naročnikovo povabilo k sodelovanju na dražbi prejel dne 16.7.2015 in se s tem de facto seznanil, da je naročnik obe prejeti ponudbi ocenil kot primerni. Prvi vlagatelj sumi, da ponudba drugega vlagatelja ni pravilna in primerna oziroma da je drugi vlagatelj oddal variantno ponudbo, saj je drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zoper razpisno dokumentacijo (ki je bil zavrnjen kot neutemeljen) zatrjeval, da ni mogoče oblikovati ponudbene cene. Prvi vlagatelj je tudi seznanjen, da ima vsaj en član konkurenčnega konzorcija (tj. družba Astec, d.o.o., Ljubljana) neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost. Prvi vlagatelj navaja, da je takoj, ko je izvedel, da naročnik drugega vlagatelja ni izločil, zahteval vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, vendar je naročnik njegovo zahtevo zavrnil, zaradi česar mu je onemogočeno pravno varstvo. Prvi vlagatelj še navaja, da če bi naročnik že pred izvedbo dražbe ugotovil neprimernost ponudbe drugega vlagatelja, bi naročnik moral sprejeti ponudbo prvega vlagatelja s primarno podano ceno UTD, če pa bi naročnik prvega vlagatelja izločil šele naknadno, pa bi za naročnika obveljala končna podana cena. Če na dražbi sodeluje ponudnik, ki ni oddal primerne ponudbe, je ponudnik, ki je ravnal skladno z razpisnimi zahtevami, nedopustno prisiljen v lastno škodo nižati svojo ponudbo. Nedopustno je, da interes naročnika (čim več ponudnikov na dražbi in nižanje ponudbene cene) prevlada nad načelom zakonitosti postopka. Poleg tega naročnik z izborom orodij v okviru postopka neposredno sam vpliva, kako bodo ponudniki oblikovali ponudbeno ceno (npr. naročnik je javno naročilo za istovrstne storitve (JN3279/2015) oblikoval tako, da se naročilo izvede brez dražbe). Na podlagi navedenega prvi vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. Prvi vlagatelj nadalje predlaga, da se ugotovi, da je naročnik prejel le eno popolno ponudbo, zato se dražba ne izvrši, in da se kot najugodnejšega ponudnika izbere prvega vlagatelja. Prvi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 21.7.2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo k elektronski dražbi povabil ponudnike, ki so oddali pravilne in primerne ponudbe, in da elektronske dražbe ne bo izvedel, če bo prejel le eno ponudbo. Naročnik je do roka za oddajo ponudb prejel dve ponudbi, drugi vlagatelj pa je prejel naročnikovo povabilo k izvedbi elektronske dražbe, kar pomeni, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja ocenil za pravilno in primerno. Drugi vlagatelj je zahteval vpogled v ponudbo prvega vlagatelja, vendar je naročnik njegovo zahtevo zavrnil. Nesprejemljiva je razlaga naročnika, da bo vpogled v ponudbo prvega vlagatelja možen šele po prejemu odločitve o oddaji naročala, saj je vpogled v konkurenčno ponudbo ključen in nujen predpogoj za učinkovito pravno varstvo. Po prejemu odločitve o oddaji naročila bo drugi vlagatelj že prekludiran glede možnosti vložitve zahtevka za revizijo, saj se je z dejstvom, da je bil k dražbi povabljen tudi prvi vlagatelj, seznanil z dnem prejema vabila k elektronski dražbi. Drugi vlagatelj dvomi, da je ponudba prvega vlagatelja pravilna in primerna, vendar bo svoje navedbe v tem delu konkretiziral in dokazal po opravljenem vpogledu. Drugi vlagatelj dvomi, da dva člana konkurenčnega konzorcija (tj. družba PRO Servis, d.o.o., Ljubljana in družba FMC, d.o.o., Ljubljana) izpolnjujeta pogoj v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov. Naročnik bi moral tudi preveriti, ali je ponudnik oddal REK obrazec, saj se sicer lahko ponudniki obveznemu pogoju izognejo tako, da navedenega obrazca sploh ne predložijo. Ker bi naročnik moral ponudbo prvega vlagatelja izločiti, pogoji za izvedbo elektronske dražbe, glede na določbe razpisne dokumentacije, niso bili izpolnjeni in bi naročnik moral naročilo oddati drugemu vlagatelju. Če bi pri elektronski dražbi sodeloval ponudnik, ki ni oddal pravilne in primerne ponudbe, bi bila takšna elektronska dražba nezakonita in neveljavna. V nasprotju z načelom zakonitosti je, da bi naročnik s kršitvijo določil razpisne dokumentacije dosegel znižanje ponudbene cene v postopku elektronske dražbe, za katero bi se izkazalo, da je bila protipravno izvedena. Naročnik s tem, ko na dražbi dopušča udeležbo ponudniku, ki bi moral biti izločen, in kateremu naročilo ne more biti oddano, izkrivlja konkurenco. Dejstvo, da bi na dražbah lahko sodelovali t.i. »front runners«, torej dražitelji, ki bi imeli vlogo »zajčkov«, katerih ponudbe so nezavezujoče in jih naročnik ne more izbrati, je z vidika poštene dražbe nedopustno in bi bilo v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti. Poleg tega skladno z Obligacijskim zakonikom ponudbena cena dražitelja veže le, dokler drug dražitelj ne odda ugodnejše ponudbe. Drugi vlagatelj izpostavlja, da izvedba elektronske dražbe v konkretnem primeru, glede na predmet javnega naročila, tudi nedopustna. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je naročnika z dopisom z dne 20.7.2015 pozval k podaljšanju roka za izvedbo elektronske dražbe, vendar je naročnik njegov predlog zavrnil. V roku petih delovnih dni se ni mogoče kvalitetno pripraviti na izvedbo elektronske dražbe, saj je čas letnih dopustov in je komunikacija s tujimi principali omejena, prav tako so zakoniti zastopniki partnerjev v skupni ponudbi in ključni strokovnjaki na letnih dopustih. Pri tem drugi vlagatelj poudarja, da se na oddajo ponudbe v elektronski dražbi ni mogoče vnaprej pripraviti, saj je oblikovanje ponudbene cene odvisno od številnih parametrov, ki se nenehno spreminjajo (npr. valutno razmerje med evrom/dolarjem, povpraševanje in ponudba na globalnem trgu, razpoložljivost kapacitet pri principalih). Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbo prvega vlagatelja in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. Drugi vlagatelj nadalje predlaga razveljavitev vabila na elektronsko dražbo in izbiro ponudbe drugega vlagatelja. Drugi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

S sklepom z dne 3.8.2015 je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter prvemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik navaja, da so preuranjene navedbe o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe drugega vlagatelja, saj bo naročnik šele po izvedbi elektronske dražbe sprejel odločitev o oddaji naročila, v kateri bo navedel vse sestavine, ki jih določa 79. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Naročnik se zato v tej fazi postopka do dejstev, za katere ni sprejel niti izdal odločitve, ne more opredeljevati. Poleg tega prvi vlagatelj ni izkazal, da domnevne kršitve naročnika vplivajo na njegov pravni položaj oziroma zakaj ne more sodelovati na elektronski dražbi. Naročnik nadalje zavrača očitke o kršitvi pravice do vpogleda in zatrjuje, da je ravnal v skladu z 22. členom ZJN-2. Prvemu vlagatelju je omogočeno učinkovito pravno varstvo, ni pa mu v tej fazi postopka omogočen vpogled v ponudbo drugega vlagatelja, ki pa mu bo omogočen, skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2, po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Po prejemu odločitve o oddaji naročila bo prvi vlagatelj lahko v roku iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN uveljavljal tudi pravno varstvo. Poleg tega prvi vlagatelj ni izkazal, na kakšen način bi mu lahko zaradi uporabe elektronske dražbe nastala škoda, saj so gospodarski subjekti avtonomni pri določanju cen. Naročnik še poudarja, da v kolikor bi bila po sprejemu odločitve o oddaji naročila po vloženem zahtevku za revizijo ugotovljena nepravilnost ali neprimernost ponudb povabljenih ponudnikov na elektronsko dražbo, bi se skladno z ZPVPJN postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pred izvedbo elektronske dražbe in se cene iz le-te ne bi upoštevale.

Naročnik je s sklepom z dne 3.8.2015 zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter drugemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik zavrača očitke o kršitvi pravice do vpogleda in zatrjuje, da je ravnal v skladu z 22. členom ZJN-2. Drugemu vlagatelju je omogočeno učinkovito pravno varstvo, ni pa mu v tej fazi postopka omogočen vpogled v ponudbo prvega vlagatelja, ki mu bo omogočen, skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2, po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Po prejemu odločitve o oddaji naročila bo drugi vlagatelj lahko v roku iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN uveljavljal tudi pravno varstvo. Poleg tega drugi vlagatelj ni izkazal, da zaradi domnevnih kršitev naročnika ne more sodelovati na elektronski dražbi. Naročnik nadalje navaja, da so preuranjene navedbe o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe prvega vlagatelja, saj bo naročnik šele po izvedbi elektronske dražbe sprejel odločitev o oddaji naročila, v kateri bo navedel vse sestavine, ki jih določa 79. člen ZJN-2. Naročnik se zato v tej fazi postopka do dejstev, za katere ni sprejel niti izdal odločitve, ne more opredeljevati. Poleg tega drugi vlagatelj ni izkazal, da bi mu zaradi domnevne kršitve naročnika lahko nastala škoda. Naročnik še pojasnjuje, da v kolikor bi se po sprejemu odločitve o oddaji naročila na podlagi zahtevka za revizijo ugotovila nepravilnost ponudb povabljenih ponudnikov na elektronsko dražbo, bi se v skladu z ZPVPJN postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pred izvedbo elektronske dražbe in se cene iz le-te ne bi upoštevale. Naročnik se ne strinja z drugim vlagateljem, da z dnem prejema povabila k sodelovanju pri elektronski dražbi začne teči rok za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik v vabilu k sodelovanju na elektronski dražbi ponudnikov ni seznanil s tem, katere ponudnike je povabil k sodelovanju na elektronski dražbi, saj se bo o tem naročnik izrekel v odločitvi o oddaji naročila, se pa naročnik strinja, da je, glede na okoliščine konkretnega primera, drugi vlagatelj posredno izvedel, da je k dražbi povabljen tudi prvi vlagatelj. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da je nedopustno sodelovanje ponudnikov z navideznimi ali neresnimi ponudbami na dražbi, naročnik navaja, da je pred izvedbo elektronske dražbe ugotavljal pravilnost in primernost prejetih ponudb, vendar se bo o tem izrekel šele v odločitvi o oddaji naročila. Poleg tega drugi vlagatelj navaja zgolj hipotetično situacijo oddaje nezavezujočih ponudb v elektronski dražbi s strani ponudnikov, ponudniki pa so avtonomni pri določanju ponudbene cene. Naročnik še navaja, da rok za izvedbo elektronske dražbe ni bil prekratek, poleg tega je bil določen skladno z razpisno dokumentacijo, zaradi česar je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v tem delu prepozen.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 3.8.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 7.8.2014, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo izhaja, da naročnik pravilnosti in primernosti ponudb pred izvedbo dražbe sploh ni preverjal. Naročnik pa se tudi spreneveda, da ni jasno, na kakšen način bi lahko prvemu vlagatelju zaradi uporabe elektronske dražbe nastala škoda.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 7.8.2015, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da naročnikova argumentacija, s katero opravičuje zavrnitev zahtevka za revizijo in zavrnitev vlagateljeve zahteve za vpogled v ponudbo prvega vlagatelja, predstavlja eklatantno kršitev Ustave Republike Slovenije. Naročnikova logika, da ker še ni izdal sklepa o primernosti in pravilnosti ponudb, se naj udeleženci pretvarjajo, da o tem dejstvu še niso bili obveščeni, ko pa jih bo naročnik »uradno« seznanil s tem dejstvom, pa se bo naročnik pretvarjal, da ponudniki z navedenim dejstvom niso bili seznanjeni, ni skladna z načelom transparentnosti in načelom zakonitosti. Drugi vlagatelj še navaja, da se ne želi opredeljevati glede vprašanja, ali je bila izbira odprtega postopka s strani naročnika zakonita, saj za to ni aktivno legitimiran in bo navedeno vprašanje verjetno predmet presoje s strani drugih državnih organov, lahko pa to vprašanje, v okviru pristojnosti po tretji točki drugega odstavka 39. člena ZPVPJN, presoja Državna revizijska komisija po uradni dolžnosti.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi navedb obeh vlagateljev ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta oba vlagatelja vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je zaradi pospešitve postopka obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in izdala skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija uvodoma na podlagi spisovne dokumentacije ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja preko informacijskega sistema e-Dražba v okviru sistema Elektronsko javno naročanje Republike Slovenije, in sicer po odprtem postopku z uporabo elektronske dražbe (3 točka »Način oddaje javnega naročila« Navodil ponudnikom razpisne dokumentacije). Zoper posamezna določila razpisne dokumentacije je drugi vlagatelj do roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo, katerega je (naročnik in) Državna revizijska komisija (Sklep št. 018-90/2015-6 z dne 15.6.2015) zavrnila kot neutemeljenega. Iz spisovne dokumentacije (Zapisnik o odpiranju ponudb z dne 6.5.2015) nadalje izhaja, da je naročnik do roka za oddajo ponudb (tj. do dne 6.5.2015) prejel dve pravočasni ponudbi, in sicer (1) skupno ponudbo ponudnikov SRC, d.o.o., Ljubljana, FMC, d.o.o., Ljubljana, PRO Servis, d.o.o., Ljubljana, Sofergee, d.o.o., Ljubljana in Marand, d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: ponudba prvega vlagatelja) ter (2) skupno ponudbo ponudnikov Unistar LC, d.o.o., Ljubljana, Genis, d.o.o., Kranj, Agenda, d.o.o., Maribor in Astec, d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: ponudba drugega vlagatelja). Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, da je naročnik preverjal (nekatere) podatke iz ponudbe prvega vlagatelja in iz ponudbe drugega vlagatelja, prav tako je naročnik prvega vlagatelja pozval na dopolnitev oziroma spremembo ponudbe. Naročnik je nadalje obema vlagateljema dne 16.7.2015 posredoval dopis »Vabilo za udeležbo na elektronski dražbi« (v spisovni dokumentaciji se navedeni dopis sicer ne nahaja, ga je pa zahtevku za revizijo predložil prvi vlagatelj, vsebina dopisa pa med strankami ni sporna), iz katerega je razvidno, da je naročnik prejemnika dopisa (zgolj) obvestil, da se bo elektronska dražba začela dne 22.7.2015 ob 10:00 uri, medtem ko naročnik v navedenem dopisu ni navedel, katere ponudnike je povabil k sodelovanju na elektronski dražbi (oziroma natančneje ali je naročnik konkurenčnega ponudnika povabil k sodelovanju na elektronski dražbi), kot tudi ne, ali je naročnik prejeti ponudbi ocenjeval oziroma ali sta po oceni naročnika prejeti ponudbi (ne)pravilni in/ali (ne)primerni.

Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, da je prvi vlagatelj z vlogo z dne 17.7.2015 »zaradi suma kršitve zakona« zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja. Naročnik je z dokumentom z dne 20.7.2015 prvega vlagatelja obvestil, da bo vpogled v druge ponudbe ponudnikov, skladno z 22. členom ZJN-2, možen po sprejemu odločitve o oddaji naročila, kot je to bilo pojasnjeno na Portalu javnih naročil. Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 20.7.2015 zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja, vključno z vsemi morebitnimi pojasnili, spremembami in dopolnitvami ponudbe, v naročnikove morebitne zahteve za dopolnitev, spremembe ali pojasnila ponudbe, v celotno formalno in neformalno korespondenco med naročnikom in prvim vlagateljem, ter v celotno naročnikovo dokumentacijo o izvedenem javnem naročilu. Naročnik je navedeno zahtevo drugega vlagatelja zavrnil in navedel, da je v vabilu za udeležbo na elektronski dražbi navedel zgolj datum in uro začetka dražbe, ni pa seznanil ponudnikov s tem, katere ponudnike je povabil k sodelovanju na elektronski dražbi. Naročnik je še navedel, da bo vpogled v ponudbe drugih ponudnikov, skladno z 22. členom ZJN-2, možen po sprejemu odločitve o oddaji naročila, kot je to bilo pojasnjeno na Portalu javnih naročil.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da sta oba vlagatelja (pred izvedbo elektronske dražbe) vložila zahtevka za revizijo zoper naročnikovo Vabilo za udeležbo na elektronski dražbi. Vlagatelja sta podala tudi predlog tudi za zadržanje postopka oddaje javnega naročila (Državna revizijska komisija je o obeh predlogih odločila s Sklepom številka 018-133/2015-3). Naročnik je nadaljeval s postopkom na način, da je dne 22.7.2015 izvedel elektronsko dražbo (http://edrazbe.gov.si/edrazba/publicView.do?tid=56&archive=1).

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe, da, glede na predmet javnega naročila, uporaba elektronske dražbe v konkretnem postopku ni zakonita. Prvi vlagatelj zatrjuje, da naročnik »z izborom orodij v okviru postopka v pomanjkanju kriterijev neposredno sam vpliva na to, kako bodo ponudniki oblikovali cene«, poleg tega naročnik istovrstnih storitev v drugem javnem naročilu ne oddaja z uporabo elektronske dražbe. Drugi vlagatelj navaja, da se Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-90/2015-6 z dne 15.6.2015 vsebinsko ni opredelila, ali je izvedba elektronske dražbe v konkretnem postopku, glede na določila ZJN-2, dopustna (drugi vlagatelj v takratni zadevi v izpostavljenem delu ni izkazal aktivne legitimacije, opomba Državne revizijske komisije), vendar pa je očitno, da so argumenti drugega vlagatelja naročnika prepričali, saj naročnik v kasnejših istovrstnih javnih naročilih elektronske dražbe ni vključil v postopek. Drugi vlagatelj še navaja, da izbira odprtega postopka s strani naročnika ni zakonita, kar naj (zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije drugega vlagatelja) presoja Državna revizijska komisija po uradni dolžnosti na podlagi tretje točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN.

V zvezi z navedenim gre najprej ugotoviti, da vlagatelja revizijske očitke o izbiri vrste postopka oddaje naročila (tj. odprti postopek) in o uporabi elektronske dražbe navajata v zahtevkih za revizijo, vloženih po roku za oddajo ponudb (rok za oddajo ponudb je bil dne 6.5.2015, oba vlagatelja sta zahtevka za revizijo vložila dne 21.7.2015). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da sta se vlagatelja z objavo razpisne dokumentacije seznanila, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku z uporabo elektronske dražbe, ter ob upoštevanju, da vlagatelja po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne moreta navajati kršitev, ki so jima bile ali bi jima morale biti znane pred potekom tega roka (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), gre ugotoviti, da so njune navedbe v izpostavljenem delu prepozne.

Ne glede na navedeno in ne glede na vprašanje, ali je vlagateljema v izpostavljenem delu sploh mogoče priznati aktivno legitimacijo, gre poudariti, da način oddaje istovrstnih ali podobnih storitev (istega) naročnika ne more biti pravno relevanten za vprašanje, ali naročnik konkretno javno naročilo oddaja skladno z ZJN-2. Skladno s prvim odstavkom 35. člena ZJN-2 (ki povzema 54. člen Direktive 2004/18/ES z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Uradni list EU, št. L 134/2004) se naročnik lahko odloči, da bo v odprtem postopku naročilo oddal na elektronski dražbi. Posledično ni mogoče slediti »domnevam« drugega vlagatelja, da je izbira odprtega postopka s strani naročnika nezakonita. Elektronska dražba ni posebna vrsta javnega naročanja, ampak poseben način javnega naročanja (3. točka prvega odstavka 31. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 24. člena in 35. členom ZJN-2), pri čemer, skladno s četrto povedjo prvega odstavka 35. člena ZJN-2, predmet elektronskih dražb ne morejo biti naročila storitev in naročila gradenj, ki vključujejo tudi storitve intelektualne narave, kot je na primer načrtovanje gradenj. Po presoji Državne revizijske komisije konkretnega javnega naročila, katerega predmet so storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje informacijsko komunikacijske tehnologije, ni mogoče subsumirati pod normo četrte povedi prvega odstavka 35. člena ZJN-2. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojem sklepu številka 018-106/2015-5 z dne 14.7.2015 (v takratni zadevi je bil vlagatelj zahtevka za revizijo eden izmed subjektov, ki nastopajo na strani tokratnega drugega vlagatelja), je četrto poved prvega odstavka 35. člena ZJN-2 potrebno razlagati na način, da se nanaša le na tista javna naročila, ki vključujejo storitve intelektualne narave, pri katerih ponudbe vključujejo oceno nemerljivih elementov (ti naj ne bi bili predmet elektronskih dražb). Zaradi zagotovitve skladnosti z načelom transparentnosti so lahko predmet elektronske dražbe samo elementi, ki so primerni za avtomatsko oceno z elektronskimi sredstvi brez poseganja in/ali ocenjevanja s strani naročnika, to je samo elementi, ki so (kot v postopku oddaje predmetnega javnega naročila) merljivi in se lahko izrazijo v številkah ali odstotkih. Po drugi strani naj tisti vidiki ponudbe, ki vključujejo oceno nemerljivih elementov, ne bi bili predmet elektronskih dražb. V postopku oddaje konkretnega javnega naročila so tehnične specifikacije naročila (natančno) določene, obenem pa ni izkazano, da ponudbe vključujejo oceno nemerljivih elementov, ki so predmet elektronske dražbe – merilo za izbiro ponudbe je najnižja cena (točka IV.2.1 objave obvestila o naročilu) oziroma najnižja cena za univerzalno točko dela v EUR z DDV (točka 11 »Merila« razpisne dokumentacije), ponudbena cena oziroma cena za univerzalno točko dela v EUR z DDV pa je tudi predmet elektronske dražbe.

Oba vlagatelja v zahtevku za revizijo nadalje zatrjujeta, da je konkurenčna ponudba nepravilna in neprimerna (prvi vlagatelj zatrjuje, da je ponudba drugega vlagatelja nepravilna in neprimerna, drugi vlagatelj zatrjuje, da je ponudba prvega vlagatelja nepravilna in neprimerna), zaradi česar naročnik, glede na določbe razpisne dokumentacije, elektronske dražbe ne sme izvesti. Oba vlagatelja zatrjujeta tudi kršitev pravice do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnega ponudnika, zaradi česar naj bi jima bilo onemogočeno učinkovito pravno varstvo. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da so revizijske navedbe o nepravilnosti in neprimernosti konkurenčne ponudbe preuranjene, ker še ni sprejel niti izdal odločitve o nepravilnosti in neprimernosti prejetih ponudb, saj bo odločitev o oddaji naročila sprejel po izvedbi elektronske dražbe. V zvezi z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo naročnik navaja, da bo vpogled omogočil po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik navaja tudi, da vlagatelja v zvezi s predstavljenimi očitanimi kršitvami nista izkazala, kako bi lahko domnevne kršitve naročnika vplivale na njun položaj oziroma zakaj bi jima bilo zaradi domnevnih kršitev naročnika oteženo sodelovanje na elektronski dražbi. Državna revizijska komisija glede na okoliščine konkretnega primera navedbam naročnika ne more slediti.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 6 »Informacije v zvezi s postopkom elektronske dražbe« Navodil ponudnikom razpisne dokumentacije določil: »Naročnik bo po odpiranju ponudb vse ponudbe pregledal. Po pregledu ponudb, morebitnih dopustnih dopolnitvah in spremembah ponudb, bodo ponudniki povabljeni k elektronski dražbi. Dražba se ne bo izvedla, če bo naročnik prejel le eno popolno ponudbo. V povabilu k sodelovanju v elektronski dražbi bosta navedena datum in čas začetka elektronske dražbe. Ponudniki bodo povabilo prejeli predvidoma v roku 14 dni po poteku roka za odpiranje ponudb, najkasneje pa najmanj dva delovna dneva pred pričetkom elektronske obratne dražbe.«. Na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor sta bila objavljena dne 28.4.2015, ob 15:05) je naročnik na vprašanje potencialnega ponudnika, ali bo k dražbi povabil tudi ponudnike z nepopolnimi ponudbami, odgovoril »Podajamo še podrobnejšo obrazložitev točke 6 navodil ponudnikom. Naročnik bo k elektronski dražbi povabil ponudnike, ki bodo oddali pravilno in primerno ponudbo.«. Naročnik je na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor sta bila objavljena dne 28.4.2015 ob 15:26) na vprašanje, kako bo ravnal, če bo prejel samo eno ponudbo, pojasnil »V kolikor bo samo en ponudnik oddal ponudbo, bo naročnik ponudbo pregledal in v kolikor bo ponudba popolna, bo naročilo oddal.« Citirana odgovora sta skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 del razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz predstavljenih določb razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik vnaprej predstavil, da bo k sodelovanju na elektronski dražbi povabil ponudnike, ki bodo oddali pravilno in primerno ponudbo, oziroma nasprotno, da k sodelovanju na elektronski dražbi ne bo povabil ponudnikov, ki bodo oddali nepravilne in/ali neprimerne ponudbe. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da če bo prejel zgolj eno »popolno« ponudbo, elektronske dražbe ne bo izvedel, gre ugotoviti, da v primeru prejema zgolj ene pravilne in primerne ponudbe, naročnik elektronske dražbe ne bo izvedel, kar je tudi logično, saj ponudniki na elektronski dražbi (v okviru predmeta elektronske dražbe) medsebojno konkurirajo za pridobitev javnega naročila.

Državna revizijska komisija pritrjuje obema vlagateljema, da vabilo k sodelovanju na elektronski dražbi predpostavlja, da naročnik namerava izvesti elektronsko dražbo, saj v nasprotnem primeru (če naročnik ne namerava izvesti elektronske dražbe) vabila k sodelovanju na elektronski dražbi prvemu oziroma drugemu vlagatelju ne bi poslal. Nameravana izvedba elektronske dražbe, glede na določbe razpisne dokumentacije (da naročnik elektronske dražbe ne bo izvedel, če bo prejel le eno pravilno in primerno ponudbo) in glede na dejstvo, da je naročnik do roka za prejel ponudb prejel le dve ponudbi, predpostavlja, da je naročnik obe prejeti ponudbi ocenil kot pravilni in primerni, saj v nasprotnem primeru (v kolikor katere izmed dveh prejetih ponudb ne bi ocenil kot pravilne in primerne) elektronske dražbe ne bi izvedel in posledično prvega oziroma drugega vlagatelja ne bi povabil k sodelovanju na elektronski dražbi. Državna revizijska komisija zato ne more slediti naročniku, da o primernosti in pravilnosti prejetih ponudb naročnik »še ni sprejel niti izdal odločitve«, saj že samo vabilo k sodelovanju na elektronski dražbi (glede na dejstvo, da je naročnik do roka za oddajo ponudb prejel le dve ponudbi) pomeni, da naročnik obe prejeti ponudbi ocenjuje za pravilni in primerni. Naročnik sicer res ni sprejel pisnega sklepa, iz katerega bi izhajalo, da je naročnik obe prejeti ponudbi ocenil za pravilni in primerni, vendar (kot je to pojasnila Državna revizijska komisija že v odločitvi številka 018-90/2015-6) je zahtevo za pravno varstvo, skladno s prvim odstavkom 5. odstavka ZPVPJN, dopustno vložiti tudi zoper »ravnanje« naročnika, in ne le zgolj zoper »(pisni) sklep naročnika«. Pritrditi gre naročniku, da vlagateljev formalno ni seznanil s tem, katere ponudnike je povabil k sodelovanju na elektronski dražbi, oziroma natančneje, ponudbe katerih ponudnikov naročnik ocenjuje kot pravilne in primerne ter jih je zato posledično povabil k sodelovanju na elektronski dražbi. Vendar glede na okoliščine konkretnega primera, ko je naročnik do roka za oddajo ponudb prejel le dve ponudbi in ko je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da elektronske dražbe ne bo izvedel, če bo prejel le eno pravilno in primerno ponudbo, je naročnik s povabilom k sodelovanju na elektronski dražbi vlagatelja konkludentno seznanil, da (njegovo ponudbo in) ponudbo konkurenčnega ponudnika ocenjuje za pravilno in primerno. Ob takšnih okoliščinah konkretne zadeve, predvsem pa glede na dejstvo, da vlagatelja v zahtevku za revizijo zatrjujeta, da sta se preko konkludentnega ravnanja naročnika seznanila z njegovo presojo o pravilnosti in primernosti konkurenčnega ponudnika, je pravno nevzdržna razlaga naročnika, da so navedbe prvega in drugega vlagatelja v zvezi z domnevnimi kršitvami naročnika pri presoji pravilnosti in primernosti ponudbe konkurenčnega ponudnika »preuranjene«.

Posledično Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam naročnika, da vlagatelja nista izkazala, kako bi lahko domnevne kršitve naročnika v izpostavljenem delu vplivale na njun položaj oziroma zakaj bi jima bilo zaradi domnevnih kršitev naročnika oteženo sodelovanje na elektronski dražbi. V zvezi z navedenim gre najprej poudariti, da vlagatelja (v predstavljenem delu) ne zatrjujeta, da jima je oteženo sodelovanje na elektronski dražbi, pač pa da naročnik konkurenčnega ponudnika zaradi nepravilnosti in/ali neprimernosti njegove ponudbe ne bi smel povabiti k sodelovanju na elektronski dražbi in posledično elektronske dražbe sploh ne bi smel izvesti. Da domnevne kršitve naročnika pri presoji pravilnosti in/ali primernosti lahko vplivajo na pravni položaj vlagateljev v konkretnem primeru ne more biti dvoma, saj v kolikor bi se navedbe prvega vlagatelja o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe drugega vlagatelja izkazale za utemeljene, bi lahko bil prvi vlagatelj, ob upoštevanju določb razpisne dokumentacije, v nadaljevanju postopka (kot edini ponudnik s pravilno in primerno ponudbo) izbran kot najugodnejši ponudnik, in obratno, v kolikor bi se navedbe drugega vlagatelja o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe prvega vlagatelja izkazale za utemeljene, bi lahko bil drugi vlagatelj, ob upoštevanju določb razpisne dokumentacije, v nadaljevanju postopka (kot edini ponudnik s pravilno in primerno ponudbo) izbran kot najugodnejši ponudnik.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala (konkretizirane) revizijske očitke, ki se nanašajo na ravnanje naročnika pri presoji pravilnosti in primernosti prejetih ponudb. Kot že navedeno, je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo k sodelovanju na elektronski dražbi povabil le ponudnike, ki bodo oddali pravilne in primerne ponudbe. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Prvi vlagatelj zatrjuje, da družba Astec, d.o.o., Ljubljana (ki je skupni ponudnik v ponudbi drugega vlagatelja) nima plačanih davkov in prispevkov, zaradi česar drugi vlagatelj ne izpolnjuje pogojev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. Drugi vlagatelj zatrjuje, da družba Pro Servis, d.o.o., Ljubljana, in družba FMC, d.o.o., Ljubljana (ki sta skupna ponudnika v ponudbi prvega vlagatelja) nimata plačanih davkov in prispevkov, zaradi česar prvi vlagatelj ne izpolnjuje pogojev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je v točki 10.1.1 »Splošni pogoji oziroma osnovna sposobnost« Navodil ponudnikom razpisne dokumentacije (med drugim) zapisal: »Ponudnik na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, nima zapadlih neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več«. V točki 12.2.1 »Skupna ponudba« Navodil ponudnikom razpisne dokumentacije je naročnik določil: »V primeru, da skupina ponudnikov predloži skupno ponudbo, mora vsak ponudnik izpolnjevati vse pogoje, določene v točki 10.1.1«. Iz predstavljenega dela razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik zahteval, da so vsi ponudniki v skupni ponudniki imeli na dan, ko je bila oddana ponudba, plačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v spisovni dokumentaciji nahaja dopis Finančne uprave Republike Slovenije z dne 4.6.2015, iz katerega izhaja, da družba Astec, d.o.o., Ljubljana, družba Pro Servis, d.o.o., Ljubljana, in družba FMC, d.o.o., Ljubljana d.o.o., na dan 6.5.2015 (tj. na dan oddane ponudbe) niso imele zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oziroma davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Ob upoštevanju, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da bo izločil ponudnika, ki ni oddal obrazca REK, navedbe drugega vlagatelja, da bi moral naročnik preveriti tudi, ali so ponudniki oddali obrazec REK, saj se sicer lahko ponudniki obveznemu pogoju izognejo z neoddajo obrazca REK, za presojo konkretnega spora niso pravno relevantne. Navedbe drugega vlagatelja v izpostavljenem delu gre razumeti v smeri, da se drugi vlagatelj ne strinja s (trenutno) zakonsko ureditvijo, ki naročnikom ne nalaga preverjanja, ali so ponudniki predložili obrazce REK, kar pa ne more biti predmet obravnave v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelja v izpostavljenem delu nista uspela izkazati naročnikovih kršitev pri presoji pravilnosti prejetih ponudb.

Ne prvi ne drugi vlagatelj drugih konkretiziranih očitkov o nepravilnosti in neprimernosti ponudbe prvega oziroma drugega vlagatelja ne navajata, pač pa oba vlagatelja zatrjujeta, da očitkov o nepravilnosti in neprimernosti konkurenčne ponudbe ne moreta konkretizirano navajati in tudi ne dokazati, saj jima je naročnik kršil pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnega ponudnika. Že na tem mestu gre poudariti, da so neutemeljene navedbe naročnika, da vlagatelja nista izkazala, da jima je zaradi domnevne kršitve pravice do vpogleda onemogočeno sodelovanje na elektronski dražbi, saj vlagatelja tega niti ne zatrjujeta, pač pa zatrjujeta, da jima je zaradi domnevnih kršitev naročnika v izpostavljenem delu onemogočeno učinkovito pravno varstvo zoper naročnikovo presojo, da je ponudba konkurenčnega ponudnika pravilna in primerna, ter posledično zoper izvedbo elektronske dražbe.

Kot že navedeno, je prvi vlagatelj po prejemu vabila k sodelovanju na elektronski dražbi zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja, medtem ko je drugi vlagatelj zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja in v spisovno dokumentacijo naročnika. Naročnik je obe zahtevi zavrnil z obrazložitvijo, ki jo podaja tudi v konkretnem postopku pravnega varstva, in sicer da bo vpogled omogočil po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila.

Vprašanje vpogleda v dokumentacijo je potrebno presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. Določba 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oz. na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. V skladu s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.

Eden izmed namenov vpogleda, ki se opravi v postopku oddaje javnega naročila, je v tudi tem, da se ponudnik (neizbrani ponudnik, kandidat) seznani s ponudbeno dokumentacijo (seveda v mejah, kot jih dopušča ZJN-2) zaradi morebitnega začetka revizijskega postopka. Seznanitev ponudnika z dejstvi, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva v postopku oddaje naročila, je pomemben element zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom kot enega izmed temeljnih načel zagotavlja ZPVPJN. V primeru, če posamezen ponudnik, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka, mu je naročnik v skladu s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo je sprejel naročnik sam, kot tudi glede dokumentacije, ki jo je naročnik pridobil od posameznih ponudnikov. Namen pravice do vpogleda v dokumentacijo je razviden tudi iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, v zahtevku za revizijo ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen pravice do vpogleda je torej tudi v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal naročnikove kršitve v postopku oddaje naročila.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje navedbam naročnika, da naročnik skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 dovoli ponudniku vpogled (v mejah, kot jih dopušča ZJN-2) v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo šele po sprejemu odločitve o oddaji naročila, katere naročnik v predmetnem postopku še ni sprejel. Vendar »odločitve o oddaji javnega naročila«, ob upoštevanju namena vpogleda v ponudbene dokumentacijo, ni mogoče razumeti zgolj v smislu (končne) odločitve naročnika o izboru najugodnejše ponudbe, pač pa tudi odločitve naročnika, s katerimi posameznemu ponudniku prizna določen status (odločitev o priznanju sposobnosti, povabilo kandidatov v nadaljnji krog). Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je bil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila glede na konkretne okoliščine primere, ko vabilo k sodelovanju na elektronski dražbi predstavlja naročnikovo oceno o pravilnosti in primernosti prejetih ponudb, naročnik vlagateljema dolžan omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo prvega oziroma drugega vlagatelja. Ker naročnik navedenega ni storil, je naročnik po presoji Državne revizijske komisije ravnal v neskladju z določbo 22. člena ZJN-2, s tem povezane revizijske navedbe prvega in drugega vlagatelja pa so utemeljene.

Skladno s petim odstavkom 31. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija, če ugotovi, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, vlagatelju upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, dovoli vpogled v dokumentacijo in mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je predlogu prvega vlagateljeva za vpogled ugodila in na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN naročniku naložila, da prvemu vlagatelju dopusti vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugega vlagatelja v skladu s prvim in drugim odstavkom 22. člena ZJN-2, v povezavi s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2. Prvemu vlagatelja pa se dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora prvi vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo prvega vlagatelja.

Državna revizijska komisija je predlogu drugega vlagateljeva za vpogled ugodila in na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN naročniku naložila, da drugemu vlagatelju dopusti vpogled v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja v skladu s prvim in drugim odstavkom 22. člena ZJN-2, v povezavi s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2. Pri tem Državna revizijska komisija dodaja, da je drugi vlagatelj v zahtevi za vpogled z dne 20.7.2015 sicer zahteval, da mu naročnik omogoči vpogled ne le v ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja (z vsemi morebitnimi pojasnili, dopolnitvami in spremembami ponudbe), pač pa tudi v spisovno dokumentacijo naročnika. Vendar, ker drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da mu je naročnik nezakonito onemogočil vpogled v spisovno dokumentacijo naročnika, niti ni zahteval, da se mu omogoči vpogled v spisovno dokumentacijo naročnika, Državna revizijska komisija, ob upoštevanju prvega odstavka 38. člena ZPVPJN, naročniku ni naložila, da drugemu vlagatelju omogoči vpogled v spisovno dokumentacijo naročnika. Drugemu vlagatelju se dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora drugi vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo drugega vlagatelja.

Državna revizijska komisija še dodaja, da mora naročnik na podlagi prvega odstavka 22. člena ZJN-2 pri vpogledu zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 je javni podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Državna revizijska komisija se v tej fazi ni izrekala o preostalih navedbah prvega in drugega vlagatelja iz revizijskega zahtevka oziroma o njih ni meritorno odločala. Državna revizijska komisija tako še ni odločala o tem, ali je potrebno naročnikovo vabilo k sodelovanju na elektronski dražbi z dne 16.7.2015 razveljaviti, kot to predlagata (smiselno) prvi vlagatelj in drugi vlagatelj, zato postopek pravnega varstva še ni končan in zato še ni pravnomočne odločitve Državne revizijske komisije (prim. četrti odstavek 39. člena ZPVPJN) o tem vprašanju.

S tem so odločitve Državne revizijske komisije iz 2., 3., 4. in 5. točke izreka tega sklepa utemeljene.


Ker postopek pravnega varstva še ni zaključen, je Državna revizijska komisija odločila, da zahteve prvega vlagatelja, drugega vlagatelja ter naročnika za povrnitev stroškov pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 1.9.2015


Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Odvetniška družba Vesel, Zupančič & Devjak, o.p., d.o.o., Trg OF 13, 1000 Ljubljana,
- SRC, d.o.o., Tržaška cesta 116, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.