018-145/2015 DARS, D.D.

Številka: 018-145/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »Sanacija kabelske kanalizacije in vgradnja optičnega kabla na AC odseku: AC baza Slovenske Konjice-AC baza Maribor-PC Cenkova« na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GVO d.o.o., Cigaletova 10, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje (v nadaljevanju: naročnik), 25. 8. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9. 7. 2015 sprejel Sklep uprave o pričetku postopka oddaje javnega naročila, št. 000138/2014. Obvestilo o javnem naročilu je bilo dne 13. 8. 2014 objavljeno na Portalu javnih naročil, št. objave JN8432/2014, zadnja sprememba dne 1. 10. 2014, št. objave JN9654/2014. Z Odločitvijo o oddaji naročila št. 402-26/14-SNR-138, z dne 6. 7. 2015, je naročnik predmetno javno naročilo oddal ponudniku Valtel d.o.o., Ponikva v skupni ponudbi s ponudnikom Pirnat d.o.o., Ljubljana. Na podlagi zahteve vlagatelja je naročnik dne 14. 7. 2015 organiziral vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in ostalo zahtevano dokumentacijo.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, dne 15. 7. 2015, vložil revizijski zahtevek, v katerem (povzeto) predlaga, da naročnik razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, na podlagi ponovnega ocenjevanja izda novo odločitev, naročilo dodeli vlagatelju ter mu povrne stroške plačane takse in morebitne nadaljnje stroške, vezane na revizijski zahtevek.



Vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik v postopku naredil napako zaradi neupoštevanja materialnega prava in neupoštevanja dejanskega stanja izvedbe obveznosti, kot jih določajo tehnične specifikacije v razpisni dokumentaciji, zaradi česar ni bila izločena izbrana ponudba, v kateri je v vsaj dveh postavkah cena določena napačno in bi jo moral naročnik oceniti kot nepravilno.
- naročnik pri ocenjevanju ni ravnal dovolj skrbno in ni preveril posameznih nizkih cen iz postavk v ponudbi, ki so po njegovem mnenju nenavadno nizke in ne morejo biti rezultat poštene konkurence, temveč pomenijo dumping ter da je ponudba nepravilna, saj je očitno sestavljena tako, da ni skladna s pravili poštene konkurence.
- je ob vpogledu ugotovil, da so nekatere ponujene cene izredno nizke ter da prihaja do razlike v cenah pri izvajanju storitev in ne pri materialu.
- da bi moral naročnik glede na več kot 50 % razlike v cenah le-te posebej preveriti, če izbrani ponudnik ne bi dokazal, kako je sestavil ponudbeno ceno v navedenih postavkah, pa bi jo moral izločiti kot nepravilno.
- da glede na izkušnje, ki jih ima vlagatelj kot vodilno podjetje v Sloveniji na področju polaganja optike in odpravljanju napak na optičnih omrežjih, ugotavlja, da izbrani ponudnik nekaterih storitev ne more izvesti po ponujenih cenah, ne da bi zanemaril kakovostno izvedbo in da je tega odvisno celotno delovanje sistema kabelskega omrežja.

Vlagatelj v zvezi s postavko 1 za montažna dela – preizkus prehodnosti kabelske kanalizacije pojasnjuje, da se preizkus izvaja postopoma, v razdaljah od enega do drugega jaška (po podatkih iz razpisne dokumentacije je na trasah 18 jaškov), da morajo postopek spremljati ustrezni varnostni ukrepi v smislu varovanja zdravja pri delu, da del ne morejo izvajati študenti ali pripravniki, ampak delavci z nekajletnimi izkušnjami, da morajo biti pri postopku prisotni vsaj trije delavci ter da celoten postopek brez zastojev traja skupno 540 minut, pri čemer je upoštevano, da se izvaja preizkus na 1 km cevi in je treba zato odpreti dva jaška. Ker je trasa v jaških praviloma prekinjena, se je treba z opremo premikati od jaška do jaška in postopke ponavljati. Vlagatelj še navaja, da četudi bi on sam delavce plačeval po minimalni predpisani urni postavki, bi pregled dolžine cevi presegal vrednost, ki jo je za to postavko ponudil izbrani ponudnik.

Vlagatelj pojasnjuje tudi postavko 2 za montažna dela – tlačni preizkus kabelske kanalizacije. Navaja, da morajo biti tudi za tlačni preizkus že položene kabelske kanalizacije prisotni vsaj trije delavci z ustreznimi znanji in izkušnjami, da traja postopek preizkusa na 1 km 780 min. Pritisk v cevi mora biti 10 barov oziroma na zgornji meji, kot jo za vsak tip cevi predpiše proizvajalec, pritisk mora biti v cevi 2 do 3 ure, a ne manj kot eno uro, da se pridobijo korektni rezultati o stanju cevi oziroma kabelske kanalizacije. Tak postopek se ponavlja za vsako cev posebej in od ene do druge točke meritev. Vlagatelj navaja še, da obeh preizkusov ni mogoče izvajati v isti cevi vzporedno, zaradi različnih tehnoloških postopkov.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi z dne 28. 7. 2015 kot neutemeljene zavrača vlagateljeve navedbe ter podaja naslednja pojasnila in utemeljitve:
- da poštena in lojalna konkurenca nista definirani v Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 12/2013 s sprem.: v nadaljevanju: ZJN-2), niti v Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju: ZPOmK-1)
- da je šlo v primeru predmetnega javnega naročila za odprt postopek in konkurenca ni mogla biti preprečena, omejena ali izkrivljena, temveč, da je izbrani ponudnik uspel ravno zato, ker je bil najbolj konkurenčen.
- da sama cena ni povezana s kakovostjo izvedbe storitve, saj pri storitvah, ki jih navaja vlagatelj, ne gre za nikakršen mehanski poseg v obstoječo kabelsko kanalizacijo niti vgradnjo materiala, ampak se le preverja obstoječe stanje.
- da v razpisni dokumentaciji nikjer niso opredeljena pravila, koliko morajo znašati posamezne postavke in da so vse ponudbene cene s postopkovnega in vsebinskega vidika sestavljene primerno in ustrezno.

Izbrani ponudnik je mnenja, da skuša vlagatelj prikazati obe storitvi kot zelo zahtevna in dolgotrajna procesa in ustvariti navidezno zelo zahtevno storitev, za izvedbo katere pa je dejansko potrebno relativno malo časa in se lahko izvaja vzporedno z ostalimi storitvami; da je vlagatelj obračunal omenjeni storitvi kot bi jih izvajal samostojno brez ostalih storitev, ki so vezane na celotno javno naročilo; da se prevoz delavcev, začetna priprava (odpiranje jaškov, postavitev ograj, priklop kompresorja) izvajajo, v kolikor se izvaja vpihovanje optike ne glede na to, ali bi naročnik zahteval izvajanje kalibracije cevi in tlačnega preizkusa ali ne; da je vlagatelj predvidel izvajanje omenjene storitve na vseh šestih ceveh, čeprav je bilo v javnem naročilu pojasnjeno, da se storitev izvaja samo na prostih ceveh, da je število ur, ki jih vlagatelj navaja za pripravo, večkratnik dejanskih ur za izvedbo tlačnega preizkusa; da so poškodovane cevi, ki jih je potrebno sanirati oziroma zamenjati krite iz druge postavke »Sanacija neprehodne kabelske kanalizacije«. Pojasnjuje, da je bilo v Dodatku št. 1 k razpisni dokumentaciji avgusta 2014 v odgovoru na vprašanje št. 3 pojasnjeno, da so cevi nekvalitetne in stare, da se tlačni preizkus izvaja pri pritisku 6 barov na odseku dolžine 27 km s starejšimi cevmi, na preostalem delu trase pa s tlakom 8 barov, vlagatelj pa navaja 10 barov ter da je za naročnika test uspešen, v kolikor pritisk v treh minutah ne pade za več kot 1 bar. Vlagatelj pa prikazuje obračun 2 do 3 ur, za kar bi torej porabil 6000 % več časa, kot je zahteval naročnik, dodatno pa tlačni preizkus izvaja za vsako cev posebej, namesto, da bi ga istočasno izvajal na vseh šestih ceveh in bi s tem zopet drastično skrajšal čas, potreben za izvajanje storitve. Izbranemu ponudniku se tak izračun stroškov s strani vlagatelja zdi nerealen, nekonkurenčen in odraz neučinkovitega gospodarjenja oziroma načrtovanja dela.

Izbrani ponudnik zato predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo kot neutemeljenega ter zahteva povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

Naročnik je s sklepom št. 402-26/15-138-rev z dne 10. 08. 2015 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega in zavrnil zahtevo za povrnitev stroškov vlagatelja ter izbranega ponudnika. Navaja, da je bila ponudba izbranega ponudnika 23 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe in 35 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb. V konkretnem primeru je bil izpolnjen le en pogoj, zato naročnik neobičajno nizke ponudbe skladno z zakonom ni bil dolžan preverjati. Hkrati navaja, da ni dvomil v zmožnost izpolnitve naročila s strani izbranega ponudnika, po ponujenih cenah in zahtevani kvaliteti, zato ponudbe ni preverjal niti po prvem kriteriju iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2. Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 13.2 določil, da je edino merilo za izbiro ponudbe najnižja cena, v točkah 14.1 do 14.9 pa opredelil ponudbeno ceno, kjer je navedel, kaj vse le-ta zajema. Izbrani ponudnik je s podpisom Izjave št. 6 sprejel in potrdil pogoje javnega naročila, vključno z določili glede ponudbene cene, zato naročnik ni dvomil, da je izbrani ponudnik v ponudbeni ceni upošteval vse, v omenjenih točkah naštete elemente, ter da bo na podlagi tako določene cene tudi izvedel dela, ki so predmet javnega naročila. Naročnik navaja, da je njegova ocena, da ponudba ni neobičajno nizka, njegova poslovna odločitev, ki sodi v sfero odgovornosti za lastno poslovanje in take odločitve vlagatelj ne more izpodbijati. Naročnik navaja še, da se je vlagatelj osredotočil predvsem na dve postavki iz ponudbenega predračuna, kar pa je irelevantno, saj se v smislu določila 49. člena ZJN-2 presoja vrednost ponudbe kot celote, zato vlagateljeve navedbe, glede kršitve tega člena, v celoti zavrača.

Glede očitka, da je ponudba sestavljena v nasprotju s pravili poštene konkurence naročnik odgovarja, da je prav konkurenčnost ponudb temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja ter da podajanje nizkih cen v ponudbah z vidika javnega naročanja ni nedopustno, oblikovanje cen pa ponudnikova poslovna odločitev, v katero se praviloma ne more posegati. Tudi načela javno naročniške zakonodaje naročnika zavezujejo k izvedbi javnega naročila na način, ki zagotavlja gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev. Naročnik še pojasnjuje, da sam ne more ugotavljati, ali je posamezen gospodarski subjekt ponudbo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, saj je to v pristojnosti Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, verodostojnega dokaza, to je pravnomočne odločbe agencije, pa vlagatelj ni priložil. Tudi te navedbe vlagatelja naročnik zavrača kot neutemeljene. Glede na vse navedeno, naročnik zavrača priglašene stroške vlagatelja v celoti, prav tako pa tudi priglašene stroške izbranega ponudnika, saj navedena dejstva niso bistveno pripomogla k hitrejši in enostavnejši rešitvi zadeve.

Vlagatelj se je dne 13. 8. 2015 opredelil do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo in ponovno navedel, da je naročnik nepopolno ugotovil dejansko stanje oziroma ni v celoti izvedel dokazov, ki jih je predlagal vlagatelj zahtevka, ampak se je zadovoljil z obrazložitvijo izbranega ponudnika. Vlagatelj meni, da ne more, zlasti s tehničnega vidika, oceniti, po kakšnem postopku bo izbrani ponudnik izvedel pogodbene obveznosti iz 1. in 2. točke gradbeno-montažnih del, saj ni prejel pojasnil izbranega ponudnika, niti jih naročnik ni podrobno navedel v svoji obrazložitvi sklepa. Navaja še, da je izbrani ponudnik na podlagi nepoznavanja ali premajhnega poznavanja teh del ponudil ceno, ki ne more niti obsegati vseh potrebnih aktivnosti, niti jih ni mogoče izvesti v zahtevani kakovosti in v predvidenem času.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZJN-2 v 49. členu določa, kdaj je naročnik dolžan preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka, in sicer fakultativno, če naročnik meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove predhodno določene zahteve ponudba neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila in obligatorno, kadar je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe (naročnik je prejel 9 ponudb).

Naročnik omenjeno določbo uporabi po lastni presoji, v kolikor meni, da je ponudba glede na njegove zahteve neobičajno nizka ali da obstaja dvom glede izpolnitve naročila. Ponudbo izbranega ponudnika je naročnik pregledal in jo označil za popolno, pogoji za obligatorno uporabo omenjenega člena pa v konkretnem primeru niso izpolnjeni, saj je izpolnjen le eden od dveh pogojev iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2, ki morata biti sicer izpolnjena kumulativno. Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah (npr. 018-080/2010, 018-238/2011, 018-111/2013) že večkrat pojasnila, da je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe (od predpostavki, da niso izpolnjeni pogoji za obvezno preverjanje ponudbe), predmet njegove avtonomne presoje, prav tako pa je tudi naročnik navedel, da je odločitev nepreverjanja neobičajno nizke ponudbe njegova poslovna odločitev, ki sodi v sfero odgovornosti za njegovo poslovanje in take odločitve vlagatelj ne more izpodbijati.

Naročnik je, v razpisni dokumentaciji v točki 13.2, kot edino merilo za izbiro ponudbe določil merilo najnižje cene, zato mu je v interesu, da sklene pogodbo s tistim, ki tako, torej najnižjo ceno, ponudi. Kot je navedel že naročnik, ocena o tem, da ponudba izbranega izvajalca ni neobičajno nizka, predstavlja naročnikovo poslovno odločitev, ki jo sprejme v okviru odgovornosti za lastno poslovanje. V obrazcu Ponudba (Poglavje 5) izvajalec izjavlja, da svojo ponudbo daje naročniku potem, ko je pregledal razpisno dokumentacijo, da nudi izvedbo in dokončanje opisanih del kakor tudi garancijo za odpravo katerihkoli pomanjkljivosti v skladu s Pogodbenimi pogoji in Dodatki, kar pomeni, da se strinja z določbami 14.1 do 14.9, ki med drugim določajo, da nobena enotna cena ne sme biti enaka 0, da mora ponudbena cena vključevati vse stroške za izvajalčevo opremo (vozila, stroji in naprave), transport, delavce, vodstvo, materiale, montažo, zavarovanja, dajatve in vse ostale stroške, ki so potrebni za izvedbo del, skupaj z vsemi splošnimi riziki, odgovornostmi in obveznostmi, navedenimi in prikazanimi v Splošnih pogojih pogodbe, Posebnih pogojih in Dodatkih. Z oddajo ponudbe in podpisom ponudbenih obrazcev se šteje, da je ponudbena cena izbranega ponudnika sestavljena tako, da upošteva vse postavke iz popisa del in vse dodatne stroške, ki nastanejo v zvezi z izvajanjem del, ki so predmet javnega naročila.

Glede dvomov vlagatelja v opredelitvi do navedb v zahtevku, ali bodo aktivnosti izvedene v zahtevani kakovosti ter času, Državna revizijska pojasnjuje, da gre za vprašanja pogodbene faze izvajanja javnega naročila in je preverjanje njihovega izpolnjevanja naloga naročnika, ko do te faze pride.

Kot je pravilno navedel že naročnik, ZJN-2 ne zavezuje k preverjanju posameznih postavk ponudbe, ampak k obveznemu preverjanju neobičajno nizke ponudbe, tj. ponudbene cene kot celote, sestavljene iz vseh postavk v ponudbenem predračunu. Argumentu vlagatelja, da sta postavki 1 in 2 v sklopu montažnih del neobičajno nizki, posledično pa ponudba nepravilna, zato ne gre slediti.

Ne glede na to, da je nizka cena res eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe, pa lahko (pre)nizka cena predstavlja posledico protipravnega ravnanja. Pravila poštene konkurence so določena v ZPOmK-1, za ugotavljanje kršitev teh pravil pa je pristojna Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN Državna revizijska komisija ne more izvajati postopkovnih ravnanj po ZPOmK-1, saj bi s tem prekoračila svoje pristojnosti in posegla v pristojnost drugega državnega organa. Ponudbo neizbranega ponudnika bi bilo mogoče iz razloga kršitve pravil poštene konkurence, ki jih navaja vlagatelj, izločiti kot nepravilno in posledično nepopolno le v primeru, da bi agencija ugotovila kršitev teh pravil s pravnomočno odločbo. Ker s takim dokumentom Državna revizijska komisija ne razpolaga, kot kaže pa tudi vlagatelj ne, sicer bi ga priložil kot dokaz za svoje navedbe glede naročnikove kršitve, drugačen zaključek, kot da je očitek kršitve pravil poštene konkurence neutemeljen, ni mogoč.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo izbrani ponudnik uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku zaradi priprave odgovora na vlagateljev zahtevek za revizijo v višini 2.250,00 EUR.

Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši, ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Posledično stroški v konkretnem primeru niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN in prvi odstavek 155. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 in sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 25. 8. 2015


predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- GVO d.o.o., Cigaletova 10, 1000 Ljubljana
- Dars d.d., Cesta XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
v spis zadeve, tu.