018-132/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-132/2015-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje storitev sistemske podpore, administriranja centralnega računalniškega sistema in svetovanja informacijskega ustroja javne uprave«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba 3Gen, d. o. o., Jadranska 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17.8.2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 8. 7. 2015, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 22. 5. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN3279/2015, dne 27. 5. 2015 pa še v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod številko objave 2015/S 100-182702.

Vlagatelj je z vlogo z dne 8. 7. 2015 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je zaradi zadnjih sprememb razpisne dokumentaciji diskriminiran in ne more vnaprej preveriti, ali bo njegova ponudba popolna. Naročnik je razpisno dokumentacijo pripravil tako, da neupravičeno privilegira določenega ponudnika in nedopustno omejuje konkurenco, zaradi česar vlagatelj ne bo mogel pridobiti posla in bo v neenakopravnem položaju. Enako bodo glede na privilegiranega ponudnika v neenakopravnem položaju vsi ostali potencialni ponudniki. Razpisna dokumentacija je nekonsistentna in pomanjkljiva in ne omogoča priprave optimalne ponudbe. Vlagatelj naročniku očita, da je kršil temeljna načela javnega naročanja in 37. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Naročnik je bistveno spremenil razpisno dokumentacijo, ko je 3. 7. 2015 črtal pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom in ko je na vprašanje enega izmed ponudnikov, ki se je nanašalo na ISO certifikat 27001, odgovoril, da bo za izpolnjevanje pogoja iz točke 9.1.2.2 Navodil ponudnikom upošteval tudi enakovreden certifikat, ki bo dokazoval izpolnjevanje predmetnega pogoja ali drugo enakovredno dokazilo, ki bo izkazovalo izpolnjevanje predmetnega pogoja. Naročnik ni postavil nobenega dodatnega roka za oddajo ponudb, te spremembe pa (razen v odgovoru) tudi ni nikoli objavil. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem naknadno prilagodil razpisno dokumentacijo določenemu ponudniku. Vprašanji je po mnenju vlagatelja verjetno postavila ciljna skupina ponudnikov. Oba pogoja, ki ju je naročnik prvotno določil, sta bila postavljena konsistentno, po spremembi pa naročnik ni poskrbel za skladnost razpisne dokumentacije. Vlagatelj je namreč naročnika vprašal, kako umik pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom vpliva na prilogo »Specifikacije – GZT za razvoj informacijskih sistemov v1.11.2«, in sicer glede zahteve za standarde tehnološkega okolja. Naročnik je odgovoril, da je ta priloga namenjena državnim organom in službam, ki uporabljajo infrastrukturo MJU in PDC in da razvoj tovrstnih informacijskih sistemov ni predmet tega javnega naročila, priloga pa je bila posredovana zgolj kot informacija ponudnikom o tem, katere so lastnosti informacijskih sistemov, ki so predmet storitev. Po mnenju vlagatelja je odgovor nezadosten in neresničen, saj je v specifikacijah določeno, kaj zajemajo storitve, to pa pomeni, da bo moral izvajalec delovati skladno s standardi in politiko MJU ter dokumentom generičnih tehnoloških zahtev. Izvajalec bo moral biti tehnološko neodvisen, saj bo moral izvajati neodvisno instaliranje, preizkušanje in ocenjevanje strojne opreme ter sodelovati pri pripravi tehničnih specifikacij za sisteme, ki bodo gostovali v podatkovnem centru MJU. Razpisanih del torej ne more izvajati nekdo, ki ni tehnološko nevtralen oz. ki preferira določene tehnologije. Pogoj, da ponudnik, ki oddaja ponudbo za predmetno naročilo, naročniku ne sme zagotavljati dobave in garancijskega vzdrževanja standardne računalniške strojne opreme za delovna mesta, mrežne, komunikacijske in druge računalniške strojne opreme, licenčne programske opreme, ki so predmet tehničnih specifikacij predmetnega naročila, prav tako pa ne sme biti s takimi izvajalci kapitalsko ali lastniško povezan, po mnenju vlagatelja zagotavlja tehnološko nevtralnost, umik tega pogoja pa pomeni prilagoditev določenemu ponudniku, ki bo svetovanje uporabil za prodajo njegove tehnologije državni upravi. Tak ponudnik ne more biti neodvisen in nevtralen svetovalec, njegova izbira pa vodi v tehnološko odvisnost naročnika.

Vlagatelj nadaljuje, da tudi sprememba pogoja glede certifikata ISO 27001 kaže na prilagoditev razpisne dokumentacije določenemu ponudniku. Naročnik je po mnenju vlagatelja upravičeno zahteval certifikat ISO 27001, kasneje pa ga je prilagodil tako, da je določil, da bo upošteval tudi drug enakovreden certifikat. Vlagatelj navaja, da enakovreden certifikat sicer ni sporen, vendar pa naročnik s prilagoditvijo pogoja prehaja v polje arbitrarnosti, saj se postavlja v vlogo presojevalca. ISO 27001 je standard varnosti informacijskih sistemov in samo neodvisna akreditirana certifikatska agencija lahko presoja, kateri subjekt izpolnjuje pogoje standarda in mu podeli certifikat.

Znak, da je naročnik prilagodil razpisno dokumentacijo določenemu ponudniku, je po mnenju vlagatelja tudi potek komunikacije s ponudniki. Naročnik je namreč najprej zagovarjal referenčni pogoj, predložitev certifikata ISO 27001 in izpolnjevanje pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, kasneje, tik pred potekom roka za predložitev ponudb, pa je prišlo do spremembe naročnikovega stališča, ne da bi se spremenile specifikacije ali dejanske okoliščine.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik odpravil tehnološko nevtralnost ponudnikov, iz specifikacij pa je ni umaknil in se tudi ni opredelil do tega, katero tehnologijo preferira. Zato je nemogoče oddati popolno ponudbo. Kljub umiku pogoja iz točke 9.1.2.2 glede certifikata ISO 27001 tik pred potekom roka za predložitev ponudb naročnik tega roka ni podaljšal, čeprav gre za bistveno spremembo razpisne dokumentacije, s takim certifikatom pa razpolaga zgolj omejeno število potencialnih ponudnikov, ki ostale pogoje sicer izpolnjujejo. Naročnik je odpravil dva bistvena pogoja iz razpisne dokumentacije, s čimer se je krog ponudnikov povečal, vendar so bili ti diskriminirani, saj so imeli za pripravo ponudb zgolj nekaj dni. Bistveno diskriminiran pa je tudi vlagatelj, saj bi lahko kot neodvisni in tehnološko nevtralni izvajalec vložil ponudbo pod boljšimi pogoji, če bi si zagotovil ustrezne poslovne povezave. Ker jih do sedaj ni mogel imeti, bi moral imeti zagotovljen zakonski rok za vložitev optimalne ponudbe. Vlagatelj še navaja, da je naročnik kršil tudi 37. člen ZJN-2, saj je naknadno prilagodil specifikacije določenemu ponudniku, specifikacije pa so tudi nekonsistentne.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev predmetnega javnega naročila oz. razveljavitev razpisne dokumentacije v izpodbijanih delih. Vlagatelj predlaga tudi zaustavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 10. 7. 2015 sprejel sklep, s katerim je predmetni postopek oddaje javnega naročila zadržal do odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo.

Naročnik je dne 21. 7. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je v izreku zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, hkrati pa je vlagatelju naložil, da mu mora povrniti stroške postopka. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je ob spremembi razpisne dokumentacije, v kateri je črtal pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, podaljšal tudi rok za predložitev ponudb. Naročnik se ne strinja, da je s tem, ko je pojasnil, da bo upošteval tudi certifikat, enakovreden certifikatu ISO 27001, bistveno spremenil razpisno dokumentacijo. V pojasnilu je le podrobneje pojasnil zahteve iz točke 9.1.2.2 Navodil ponudnikom, saj je že od začetka določil, da bo upošteval certifikat ISO 27001 ali enakovreden, kar določa tudi 46. člen ZJN-2. Zato tudi ni podaljšal roka za predložitev ponudb. Tudi sicer vlagatelj ni zapisal, da sam ne bi mogel pravočasno predložiti ponudbe, navaja naročnik, in dodaja, da vlagatelj razpolaga s certifikatom ISO 27001. Po mnenju naročnika vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje kršitve in ne ponudi nobenih dokazov, njegove navedbe pa je mogoče razumeti v smeri uveljavljanja javnega interesa.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik razpisno dokumentacijo prilagodil določenemu ponudniku, naročnik navaja, da gre zgolj za predvidevanja oz. pavšalne navedbe. Naročnik ne more pripraviti razpisne dokumentacije tako, da bi jo prilagodil znanju in zmožnostim enega ponudnika, 81. člen ZJN-2 pa daje naročniku možnost, da določene dele razpisne dokumentacije spremeni.

Na očitke, da bi moral naročnik zaradi črtanja pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom spremeniti tehnične specifikacije, naročnik odgovarja, da je ta pogoj umaknil po premisleku. Razvoj informacijskih sistemov, ki so opredeljeni v Prilogi 4 (Generične tehnološke zahteve, GZT), ni predmet tega javnega naročila. Dokument GZT se uporablja pri uvajanju novih aplikacij v Podatkovnem centru naročnika. Z njim naročnik od gostujočih organov in služb zahteva spoštovanje tehnoloških in tehničnih zahtev in standardov. Naloga izbranega ponudnika bo, da sodeluje, svetuje in preizkuša ustreznost novo razvitih aplikacij, skupaj z naročnikom in gostujočim organom. Specifikacij pa naročnik ni spreminjal in jih bo moral izvajalec izpolnjevati. Predmet naročila je izvajanje storitev sistemske podpore, administriranja centralnega računalniškega sistema in svetovanja informacijskega ustroja javne uprave, kar je storitev in ne dobava. Izbrani ponudnik bo moral vse storitve izvajati neodvisno. Naročnik je tisti, ki mora nadzirati delo izvajalca, in če se bo pojavil dvom v neodvisnost in pravilnost svetovanja, ima možnost zunanje presoje, za kršitev pogodbenih obveznosti pa so predvidene tudi pogodbene kazni. Naročnik se strinja z vlagateljem, da je s črtanjem pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom omogočil širšemu krogu ponudnikov sodelovanje v postopku. Tudi v tem delu po mnenju naročnika vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje kršitve in ne ponudi nobenih dokazov, njegove navedbe pa je mogoče razumeti v smeri uveljavljanja javnega interesa.

V zvezi s pogojem, ki se nanaša na predložitev certifikata ISO 27001, naročnik ponavlja, da je omogočil tudi enakovreden certifikat in da je ravnal v skladu s 46. členom ZJN-2. V odgovoru je le podrobneje pojasnil, da lahko ponudniki predložijo enakovredna dokazila. Naročnik se s tem ni postavil v vlogo presojevalca, saj mora izpolnjevanje pogoja dokazati ponudnik, naročnik pa se bo v primeru dvoma obrnil na uradnega presojevalca oz. neodvisno institucijo. Naročnik ponovno ugotavlja, da vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje kršitve in ne ponudi nobenih dokazov ter da je njegove navedbe mogoče razumeti v smeri uveljavljanja javnega interesa, saj sam ta pogoj izpolnjuje.

V zvezi z navedbami, da je odpravil tehnološko nevtralnost, naročnik navaja, da ne more preferirati nobene tehnologije in da mora predmet določiti v skladu s pravili javnega naročanja. Vlagatelj zgolj v enem stavku navaja, da naj bi bil tudi on zaradi črtanja pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom diskriminiran, saj bi lahko vložil ponudbo pod boljšimi pogoji, če bi si zagotovil boljše poslovne povezave. Naročnik razpisane storitve potrebuje in ne more čakati na to, da si vlagatelj zagotovi poslovne povezave, pri čemer vlagatelj niti ne navaja, koliko časa bi potreboval. Vlagatelj se po mnenju naročnika želi postaviti v položaj, ko bi sam oblikoval razpisno dokumentacijo, vendar naročnik te ne sme prilagajati enemu ponudniku.

Naročnik zavrača očitke o kršitvah temeljnih načel javnega naročanja in zaključuje, da je tehnične specifikacije pripravil v skladu z določbo 37. člena ZJN-2.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 22. 7. 2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 7. 2015 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj ponavlja revizijske navedbe in se opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da je naročnik bistveno spremenil razpisno dokumentacijo s tem, ko je umaknil pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom in ko je v okviru izpolnjevanja pogoja iz točke 9.1.2.2 Navodil ponudnikom pojasnil, da bo poleg certifikata ISO 27001 upošteval tudi drug enakovreden certifikat ali dokazilo, ki bo izkazovalo izpolnjevanje tega pogoja. Ker naročnik kljub, po mnenju vlagatelja, bistveni spremembi razpisne dokumentacije ni podaljšal roka za predložitev ponudb, naj bi kršil pravila javnega naročanja.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje zakonitosti roka za predložitev ponudb, je treba presojati z vidika prvega odstavka 50. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene z ZJN-2. Ker naročnik predmetno naročilo oddaja po odprtem postopku, je treba glede vprašanja minimalnega roka upoštevati 51. člen ZJN-2, ki določa, da mora biti rok za prejem ponudb v odprtem postopku najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu Uradnemu listu Evropske unije poslal dne 22. 5. 2015 in da je bil rok za predložitev ponudb (sprva) določen na 2. 7. 2015. To pomeni, da je bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila prvotni rok za predložitev ponudb dolg 41 dni. Iz dokumentacije je nadalje razvidno, da je naročnik dvakrat podaljšal rok za predložitev ponudb, in sicer prvič na 7. 7. 2015, drugič pa na 13. 7. 2015. Upoštevaje navedene spremembe to pomeni, da je naročnik rok podaljšal na 52 dni. Na podlagi navedenega je mogoče ugotoviti, da je rok za predložitev ponudb skladen z določilom 51. člena ZJN-2, saj je daljši, kot je zakonsko določen minimalni rok.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da bi moral naročnik rok za predložitev ponudb podaljšati po tem, ko je spremenil razpisno dokumentacijo, in sicer po umiku pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom ter po podanih pojasnilih v zvezi s certifikatom ISO 27001. Vprašanje, na katerega je treba zato odgovoriti, je, ali je rok za predložitev ponudb (po spremembah razpisne dokumentacije) skladen tudi s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2, torej ali je primerno dolg glede na zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem tudi spremembe razpisne dokumentacije. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v zadevah št. 018-216/2013-3 in 018-18/2015-15, je osnovna naročnikova dolžnost v zvezi z določitvijo dolžine roka za prejem ponudb, da ponudnikom omogoči dovolj časa, da se seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami in da zberejo vso zahtevano dokumentacijo ter pripravijo popolno ponudbo. Rok iz 51. člena ZJN-2 je minimalni rok in je zato treba pri presoji primernosti roka, skladno s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2, v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je rok primeren glede na zapletenost naročila in glede na čas, ki je potreben za pripravo ponudbe. Ustreznost rokov za predložitev ponudb in primernost njihove dolžine je treba presojati v vsakem posameznem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč pri tem konkretne okoliščine posameznega primera.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da bi bil rok za predložitev ponudb, kljub spremembam razpisne dokumentacije, prekratek. Nasprotno, iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik umaknil pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, ki je določal, da ponudnik ne sme naročniku zagotavljati dobave in garancijskega vzdrževanja standardne računalniške strojne opreme za delovna mesta, mrežne, komunikacijske in druge računalniške strojne opreme, licenčne programske opreme, ki so predmet tehničnih specifikacij predmetnega naročila, prav tako pa ne sme biti s takimi izvajalci kapitalsko ali lastniško povezan. Iz zahtevka za revizijo, pa tudi sicer, ni jasno, kako bi lahko umik tega pogoja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vplival na vlagateljevo zmožnost predložiti pravočasno ponudbo. Vlagatelj ni izkazal, zakaj zaradi umika pogoja (ki ga je sam, kot ga je mogoče razumeti, izpolnjeval) ne bi več mogel pravočasno predložiti ponudbe. Podobno je mogoče ugotoviti tudi za pojasnilo naročnika v zvezi s predložitvijo certifikata ISO 27001, saj je naročnik v tem delu le pojasnil, da bo poleg certifikata ISO 27001 upošteval tudi enakovreden certifikat, ki bo dokazoval izpolnjevanje predmetnega pogoja, ali drugo enakovredno dokazilo, ki bo izkazovalo izpolnjevanje predmetnega pogoja. Vlagatelj, ki (kot ga je mogoče razumeti) sicer razpolaga s certifikatom ISO 27001 in torej že od same objave obvestila o naročilu izpolnjuje pogoj, tudi v tem delu ni izkazal, zakaj po objavljenem pojasnilu naročnika ne more več pravočasno predložiti ponudbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da se je z odpravo dveh pogojev iz točk 9.1.2.2 in 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, ki sta bistvena, pomembno povečal krog potencialnih ponudnikov, ki pa so bili neupravičeno diskriminirani, saj novi ponudniki niso imeli dovolj časa za pripravo ponudb. Kot utemeljeno opozarja že naročnik, vlagatelj v tem delu ne uveljavlja pravnega varstva v lastnem interesu, temveč v interesu tistih potencialnih ponudnikov, ki bi lahko po spremembah in pojasnilih razpisne dokumentacije izpolnjevali pogoje in sodelovali v postopku. Zahtevek za revizijo, ki ga vloži ponudnik kot gospodarski subjekt, ki je zainteresiran za pridobitev javnega naročila, pa ni namenjen varovanju interesov drugih gospodarskih subjektov ali varovanju javnega interesa. Dejstvo, da so določeni ponudniki po spremembi razpisne dokumentacije morda imeli premalo časa za predložitev ponudb, tako v ničemer ne vpliva na možnost nastanka škode vlagatelju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da je diskriminiran tudi on, saj bi kot neodvisni in tehnološko nevtralni izvajalec lahko predložil ponudbo pod boljšimi pogoji, če bi si zagotovil ustrezne poslovne povezave, kar pa bi zahtevalo več kot nekaj dni. Vlagateljeve navedbe v tem delu so pavšalne in nedokazane. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopku revizije oddaje javnih naročil, mora tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, le-tega tudi dokazati oz. zanj predlagati dokaze. Kot je bilo že zapisano, je treba dolžino in primernost roka presojati glede na konkretne okoliščine posameznega primera, pri čemer je treba upoštevati, ali je ponudbena dokumentacija, ki jo zahteva naročnik, obsežna, ali posamezni ponudniki potrebujejo več časa za pridobitev določene dokumentacije oz. potrdil, ali morajo poiskati ponudbene partnerje in podizvajalce, ali je potreben ogled itd. Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj ni navedel nobenih konkretnih trditev in ni predložil dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, da je zaradi spremembe razpisne dokumentacije začel iskati poslovne povezave in da zaradi tega (tudi v podaljšanem roku) ni mogel predložiti pravočasne ponudbe. Vlagatelj je le pavšalno navedel, da bi »lahko vložil ponudbo pod boljšimi pogoji, če bi si zagotovil ustrezne poslovne povezave« (pri čemer je treba opozoriti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da po spremembi razpisne dokumentacije ne bi več izpolnjeval posamezni pogojev), vendar pa ni niti navedel in še manj dokazal, da zaradi naročnikovega ravnanja on sam ne bi mogel pravočasno predložiti ponudbe. V že omenjeni zadevi št. 018-216/2013-3 je Državna revizijska komisija razveljavila rok za predložitev ponudb, vendar na podlagi dokazil (potrdil poslovnih partnerjev), ki jih je predložil takratni vlagatelj, iz katerih je bilo razvidno, da zaradi zapletenih popisov in njihovih sprememb od svojih poslovnih partnerjev ni mogel pravočasno pridobiti ponudb, na podlagi katerih bi lahko oblikoval ponudbeno ceno. Podobno je Državna revizijska komisija razveljavila rok za predložitev ponudb tudi v zadevi št. 018-130/2009-6, v kateri je takratni vlagatelj predložil dokaze, iz katerih je bilo razvidno, da v določenem roku ne more pridobiti zahtevanih dovoljenj za svoje strokovnjake. Ker v predmetnem postopku pravnega varstva vlagatelj zgolj pavšalno navaja, da bi lahko preko določenih poslovnih povezav predložil ugodnejšo ponudbo, pri čemer za te navedbe ni predložil nobenih dokazov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni uspelo izkazati možnosti nastanka škode in posledično dokazati neprimernosti roka za predložitev ponudb oz. njegove neskladnosti s prvim odstavkom 50. člena ZJN-2.

Podobno je treba ugotoviti tudi za vlagateljeve revizijske navedbe v delu, v katerem navaja, da je naročnik s spremembami razpisne dokumentacije pogoje prilagodil ciljnemu ponudniku oz. skupini ponudnikov. Vlagatelj zgolj splošno navaja, da naj bi naročnik pogoje prilagodil določenemu ponudniku, ne da bi ob tem konkretno navedel, kdo naj bi bil ta ponudnik, in ne da bi pri tem predložil kakršnekoli dokaze. Kot je bilo že zapisano, mora skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, le-tega tudi dokazati oz. zanj predlagati dokaze. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni v ničemer izkazal, da je naročnik kršil temeljna načela javnega naročanja oz. da je ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence, ko je pogoj, ki je omejeval tiste ponudnike, ki so z naročnikom v določenih poslovnih povezavah, umaknil, pogoj, ki je zahteval predložitev certifikata ISO 27001 ali enakovrednega, pa podrobneje pojasnil.

Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik umaknil pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, ki je določal, da ponudnik ne sme naročniku zagotavljati dobave in garancijskega vzdrževanja standardne računalniške strojne opreme za delovna mesta, mrežne, komunikacijske in druge računalniške strojne opreme, licenčne programske opreme, ki so predmet tehničnih specifikacij predmetnega naročila, prav tako pa ne sme biti s takimi izvajalci kapitalsko ali lastniško povezan. Pogoja, ki je določil predložitev certifikata ISO 27001 ali enakovrednega, pa naročnik ni spremenil, temveč je na portalu javnih naročil le pojasnil, da bo za izpolnjevanje pogoja upošteval tudi enakovreden certifikat, ki bo dokazoval izpolnjevanje predmetnega pogoja, ali drugo enakovredno dokazilo, ki bo izkazovalo izpolnjevanje predmetnega pogoja. Ker je naročnik že v točki 9.1.2.2 Navodil ponudnikom določil, da mora ponudnik razpolagati z veljavnim certifikatom s področja sistema varovanja informacij (Security Managment System) ISO 27001 ali enakovrednim, naročnikovega pojasnila ni mogoče šteti kot spremembe razpisne dokumentacije, kot to zatrjuje vlagatelj. Treba se je strinjati z naročnikom, da 46. člen ZJN-2 omogoča postavitev zahteve za predložitev spričeval neodvisnih organov, ki potrjujejo usklajenost gospodarskega subjekta z veljavnimi standardi za zagotovitev kakovosti, in da hkrati tudi določa, da naročnik od ponudnikov sprejme enakovredna potrdila, ki jih izdajo organi s sedežem v drugih državah članicah, ter druga dokazila o enakovrednih ukrepih za zagotavljanje kakovosti. Naročnik se zato ni samovoljno postavil v vlogo neodvisnega presojevalca dokazil, temveč je sledil določbam ZJN-2. Seveda pa bo treba v vsakem konkretnem primeru izkazati, da določeno predloženo dokazilo tudi dejansko na enakovreden način izkazuje izpolnjevanje pogoja kakovosti.

Treba je sicer pritrditi vlagatelju, da je naročnik s spremembo in pojasnilom razpisne dokumentacije razširil krog možnih ponudnikov. Z umikom pogoja, ki je določal, da ponudnik ne sme naročniku zagotavljati dobave in garancijskega vzdrževanja standardne računalniške strojne opreme za delovna mesta, mrežne, komunikacijske in druge računalniške strojne opreme, licenčne programske opreme, ki so predmet tehničnih specifikacij predmetnega naročila, prav tako pa ne sme biti s takimi izvajalci kapitalsko ali lastniško povezan, je naročnik omogočil sodelovanje tudi ponudnikom, ki so z njim že v določenih poslovnih povezavah. Z določilom, v skladu s katerim bo naročnik poleg certifikata ISO 27001 upošteval tudi enakovredna dokazila, pa je omogočil sodelovanje ponudnikom, ki sicer nimajo certifikata ISO 27001, vendar lahko dokažejo, da razpolagajo z enakovrednim dokazilom o zagotavljanju kakovosti. Vlagateljeve navedbe, da je naročnik s spremembo in pojasnilom razpisne dokumentacije prilagodil pogoje določenemu ponudniku oz. da je bila razpisna dokumentacija pred spremembo ustrezna in konsistentna, je zato mogoče razumeti na način, da vlagatelj od naročnika pričakuje določitev strožjih pogojev, ki jih sam sicer izpolnjuje, da bi se na ta način zožil krog potencialnih ponudnikov. Pričakovanje vlagatelja, da naj naročnik določi strožje pogoje, da bi s tem zmanjšal število ponudnikov, pa nima podlage v določbah ZJN-2. Kot je bilo že zapisano, gospodarski subjekt zahtevek za revizijo vloži za zavarovanje lastnega interesa, in sicer ko bi mu zaradi zatrjevanih kršitev naročnika lahko nastala škoda, ki se kaže v nezmožnosti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila oz. nezmožnosti pridobitve naročila. Škoda, ki bi lahko ponudniku nastala zato, ker naročnik ne vključi določenega pogoja, ki ga ZJN-2 ali kakšen drug predpis s področja javnega naročanja ne določa kot obveznega, in se zaradi tega poveča krog potencialnih ponudnikov, pa praviloma ne more biti relevantna z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije.

Ob tem je treba poudariti, da pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom, s katerim je naročnik omejil sodelovanje ponudnikom, ki so z njim v določenih poslovnih povezavah, ni zakonsko obvezen pogoj, ki bi bil določen v ZJN-2. Gre za fakultativen pogoj, ki ga lahko naročnik določi, če presodi, da je potreben za ugotavljanje usposobljenosti ponudnikov v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, in pod pogojem, da ga določi v skladu s temeljnimi načeli ZJN-2. Z drugimi besedami: naročnik lahko pogoj tehnološke nevtralnosti določi po lastni presoji (če ob tem spoštuje pravila ZJN-2 glede povezanosti s predmetom naročila, sorazmernosti, zagotavljanjem enakopravne obravnave, transparentnosti itd.), prav tako pa se lahko odloči, da takega pogoja ne bo določil. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da je tak pogoj nujen z vidika pravil javnega naročanja. Naročnik je z njim očitno zasledoval izbiro takšnega ponudnika, ki bo neodvisen in tehnološko nevtralen, vendar pa z njegovim umikom ni mogoče ugotoviti, da ta cilj ne bo dosežen. Treba je pritrditi naročniku, ki navaja, da je njegova dolžnost, da bo izvajalca ustrezno nadziral in tudi sankcioniral v primeru izvajanja pogodbe na način, ki krši pogodbena določila. Vlagateljeva domneva, da izbrani izvajalec ne bo tehnološko nevtralen oz. da bo z nestrokovnim in odvisnim svetovanjem izkoriščal svoje poslovne povezave, pa v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne more biti predmet presoje, saj gre zgolj za ugibanje o tem, do kakšnih nepravilnosti lahko hipotetično pride v prihodnosti, ko bo ponudnik že izbran in bo že začel izvajati pogodbo.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija kot bistveno ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da bi umik pogoja iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom in možnost predložitve dokazila, ki je enakovredno certifikatu ISO 27001, vplivala na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj, ki je, kot je mogoče razumeti njegove revizijske navedbe, izpolnjeval kasneje umaknjen pogoj iz točke 9.1.2.3 Navodil ponudnikom in ki očitno tudi razpolaga s certifikatom ISO 27001, bi kljub spremembam razpisne dokumentacije lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 17.8.2015


predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije























Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana
- 3Gen, d. o. o., Jadranska 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve