018-100/2015 FABCE, letalske storitve, d.o.o.

Številka: 018-100/2015-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »FAB CE Programme Support Office (PSO)«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik TH Consulting GmbH, Zawinulstrasse 1/4, Weigelsdorf, Avstrija, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika FABCE, letalske storitve, d.o.o., Zgornji Brnik 130N, Brnik - Aerodrom (v nadaljevanju: naročnik), 5. 8. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo 23. 3. 2015 objavljeno na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN1827/2015, 25. 3. 2015 pa še v Uradnem listu Evropske Unije pod številko objave 2015/S 059-104144. Dne 24. 4. 2015, 29. 4. 2015 in 12. 5. 2015 so bili na portalu javnih naročil objavljeni še popravki oziroma dodatne informacije pod številkami objav JN2586/2015, JN2705/2015 in JN2985/2015, 29. 4. 2015, 2. 5. 2015 in 15. 5. 2015 pa še v Uradnem listu Evropske Unije pod številkami objav 2015/S 083-147656, 2015/S 085-152288 in 2015/S 093-167170.

Zoper vsebino razpisne dokumentacije je vlagatelj z vlogo z dne 19. 5. 2015 vložil zahtevek za revizijo. Naročniku očita naslednje kršitve in nezakonitosti:
• Naročnik ponudnikom ni zagotovil zadostnih informacij za pripravo ekonomsko najugodnejše in popolne ponudbe. V konceptualnem dokumentu morajo med drugim opisati svoj predlog reorganizacije izvajalcev navigacijskih služb zračnega prometa. Naročnik od ponudnikov zahteva, da navedeni dokument pripravijo na podlagi informacij, ki jih ni posredoval, niti jih ponudniki ne morejo pridobiti sami. To pomeni, da bo naročnik oddal ponudbo na podlagi netransparentnega dodeljevanja točk reorganizacije nečesa, kar je ponudnikom neznano, posledično pa bo ocenjevanje ponudb arbitrarno in nepreverljivo.
• Naročnik je postavil merila za ocenjevanje ponudb, ki niso v zvezi s predmetom javnega naročila. Konceptualni dokument, na podlagi katerega dodeli polovico možnih točk pri ocenjevanju ponudbe, ni v nobeni povezavi s predmetom naročila. Naročnik bo od izbranega ponudnika najemal delovno silo določenega kadra, ki ga bo upravljal naročnik. Izbrani ponudnik z osebami, ki jih bo zagotavljal naročniku, pa ne bo udejstvoval nobene lastne vizije, načrta ali drugih lastnih aktivnosti. Torej ne bo izvajal nobene izmed aktivnosti, ki jih mora opisati v konceptualnem dokumentu in na podlagi katerih bo izbran za izvedbo javnega naročila.
• Naročnik postopka javnega naročanja ne vodi v celoti v slovenskem jeziku. Od ponudnikov zahteva, da v angleškem jeziku pripravijo konceptualni dokument. Naročnik je tudi nezakonito dopustil postavitev vprašanj v angleškem jeziku in jih ni prevedel v slovenski jezik, enako pa je mogoče ugotoviti tudi glede nekaterih odgovorov.
• Naročnik v razpisni dokumentaciji diskriminira dve skupini ponudnikov, in sicer tiste ponudnike, ki trenutno ne sodelujejo s FAB CE (okrajšava za Functional Airspace Block Central Europe, funkcionalni blok zračnega prostora Srednje Evrope) nasproti ponudnikom, ki sodelujejo s FAB CE in ponudnike, ki oddajo ponudbo kot skupina ponudnikov nasproti ponudnikom, ki oddajo samostojno ponudbo. V zvezi s prvo skupino naročnik na več mestih zahteva takšno vsebino konceptualnega dokumenta, ki jo lahko kakovostno pripravijo le ponudniki, ki so že sodelovali z organizacijo FAB CE, saj le ti ponudniki poznajo njeno delovanje, njene posebnosti in druge vidike te organizacije. V zvezi z drugo skupino pa naročnik brez utemeljenega razloga postavlja strožja pravila za skupino ponudnikov, saj v razpisni dokumentaciji določa naročnikovo pravico do odstopa pogodbe v primeru postopkov zaradi insolventnosti in drugih postopkov le v primeru konzorcijske ponudbe, ne pa v primeru, ko ponudnik nastopa sam oziroma s podizvajalci.
• Naročnik si je z določilom, da bo pogodba z izbranim izvajalcem sklenjena samo v primeru, če nadzorni svet naročnika poda soglasje za sklenitev pogodbe o izvajanju javnega naročila in so izpolnjeni vsi ostali pogoji za sklenitev pogodbe, arbitrarno pridržal pravico do odklonitve podpisa pogodbe o javnem naročilu po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Odsotnost volje za sklenitev pogodbe s strani organa naročnika ne predstavlja izrednih okoliščin po petem odstavku 80. člena ZJN-2. Navedeno lahko pomeni, da si je naročnik pridržal pravico, da ne sklene pogodbe s ponudnikom, ki ni po želji nadzornega sveta, čemur nasprotujejo določila javnega naročanja.
• Naročnik je postavil nezakonite pogoje glede zamenjave izvajalčevega kadra. Splošne zahteve za zamenjavo osebja, kot so nezadostna uspešnost in nesposobnost dajejo naročniku diskrecijo pri izbiri in zamenjavi kadrov, ki je v okviru razpisnih zadev pridržana ponudniku, in predstavljajo nedopustno naknadno spreminjanje razpisne dokumentacije. Poleg tega lahko naročnik določa vedno nove razloge za zamenjavo osebja, saj je zapisal, da sta navedena razloga določena primeroma. Nezakonito je tudi določilo, da lahko naročnik enostransko določi, ali je ustrezen kader, s katerim izvajalec nadomesti zamenjano osebje.
Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev objave javnega naročila in razpisne dokumentacije v delih, ki se nanašajo na: pripravo konceptualnega dokumenta, pravico naročnika odpovedati pogodbo skupini ponudnikov v primeru postopkov zaradi insolventnosti in drugih postopkov, možnost naročnika, da zavrne sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom, če nadzorni svet naročnika ne poda soglasja k sklenitvi pogodbe, pravico naročnika zahtevati zamenjavo katerega koli posameznega člana osebja, podredno pa predlaga razveljavitev celotnega postopka javnega naročanja. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je 4. 6. 2015 zavrnil zahtevek za revizijo kot neutemeljen. V obrazložitvi te odločitve se opredeljuje do posameznih revizijskih navedb:
• Ne drži trditev, da niso na voljo vse informacije za pripravo ponudbe in pripravo konceptualnega dokumenta. Naročnik je preko portala javnih naročil 8. 5. 2015 objavil dodatno pojasnilo, da naj potencialni ponudnik pridobi informacije o FAB CE iniciativi na spletni strani, ki jo je navedel, in s pregledom pripadajoče zakonodaje Evropske unije, pripravljene v sklopu iniciative Enotno evropsko nebo. Že sama razpisna dokumentacija brez teh dokumentov pa ponudnikom omogoča, da pripravijo ponudbo, saj določa, kakšen kader mora imeti izvajalec in kakšne storitve so predmet izvajanja. Zgoraj navedeni dokumenti so v pomoč ponudnikom. Vsakdo, ki se ukvarja s projektnim managementom pa lahko na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije, brez da bi pregledal navedene dokumente, pripravi popolno ponudbo. Storitve, ki so predmet javnega naročila, so opisane v prilogi 1 razpisne dokumentacije, vlagatelj pa ne poda niti ene navedbe, da za opravo točno določene storitve v navedeni prilogi nima zadostnih informacij oziroma ne more pripraviti ponudbe. V dokumentih, ki so dostopni na spletni strani, ki jo je naročnik navedel, so vsi potrebni podatki, ki se nanašajo na vseh pet poglavij konceptualnega dokumenta in ki omogočajo ponudnikom, da pripravijo svoje predloge glede konceptualnega dokumenta v skladu z merilom. Vlagatelj ne zatrjuje, da je navedene dokumente obravnaval in ugotovil, da iz njih ne more pridobiti vseh informacij, da bi pripravil ponudbo, zato je njegove navedbe treba zavrniti kot pavšalne. Vlagatelj tudi zmotno navaja elemente konceptualnega dokumenta. Od ponudnikov naročnik ne pričakuje reorganizacije izvajalcev navigacijskih služb zračnega prometa. Naročnik pričakuje, da bodo ponudniki pripravili konceptualni dokument, v katerem bo ponudnik opisal, kako bo izvajal posamične storitve, ki so predmet javnega naročila. Sedanje stanje je v zvezi s tem brezpredmetno, saj se od ponudnika zahteva, da opiše na kakšen način bo izvajal storitve, tako da bo vključenost strokovnjakov ANSP (Air Service Navigation Providers oziroma izvajalci navigacijskih služb zračnega prometa) čim manjša, brez primerjave z obstoječim stanjem. Kot je razvidno iz merila »ocenjevanje konceptualnega dokumenta« se v nobenem poglavju konceptualnega dokumenta ne ocenjuje izpolnjevanje zahtev glede na obstoječe stanje. Naročnik ni bil opozorjen, da je konkretno merilo neobjektivno in da so konceptualni dokumenti neprimerljivi.
• Vlagatelj podaja očitke o nepovezanosti konceptualnega dokumenta s predmetom javnega naročila in torej ne podaja trditev o nepovezanosti merila »Ocena konceptnega dokumenta« s predmetom javnega naročila. Povezanost posamičnega dokumenta s predmetom javnega naročila je brezpredmetna. Vlagatelj tudi izhaja iz napačne predpostavke, da je predmet naročila najem delovne sile. Predmet javnega naročila so storitve upravljanja projektov, razen za gradbena dela. Izvajalec bo opravljal storitve za naročnika, storitve pa opravljajo posamezni ljudje – kadri, ki izpolnjujejo zahteve iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj spregleda, da se predstavitev »lastne vizije, načrta ali kakršnihkoli drugih lastni aktivnosti« od ponudnika niti ne pričakuje, niti to ni predmet ocenjevanja. Vlagatelj tudi izvzema iz konteksta določbe vzorca pogodbe glede vodenja, usmerjanja in nadzorovanja osebja izvajalca. Te določbe povejo zgolj to, da bo vodja programa FAB CE tj. fizična oseba s to funkcijo na strani naročnika tisti, ki bo vodil, usmerjal in nadzoroval osebje na strani izvajalca. Kadri izvajalca morajo biti strokovnjaki na svojem področju in v tem smislu ne gre za to, da bi zgolj fizično izvrševali naloge in navodila predstavnika naročnika. Priloga 1 natančno opisuje, katere storitve bo izvajalec zagotavljal s točno določenimi s svojimi kadri. Pri projektnem vodenju v zvezi z »okoljem« FAB CE ne gre za klasično projektno vodenje, zaradi česar naročnik pričakuje, da bodo ponudniki predstavili svojo prilagojenost temu okolju, takšna prilagojenost pa naročniku zagotavlja ekonomsko učinkovitost.
• Vprašanji na Portalu javnih naročil, ki se nanašata na uporabo jezika v predmetnem postopku, se nanašata samo na pripravo razpisne dokumentacije in njenih delov v slovenskem jeziku. Nobeno od teh vprašanj ne opozarja na zahtevo, da mora biti del ponudbe pripravljen tj. konceptualni dokument samo v angleškem jeziku. Glede vprašanj v angleškem jeziku pa navaja, da so samo odgovori na ta vprašanja del razpisne dokumentacije.
• Koncept FAB CE izhaja iz evropske zakonodaje o enotnem evropskem nebu, samo delovanje FAB CE pa urejajo meddržavni dogovori in ostali dokumenti. Ni naloga naročnika, da bi potencialne ponudnike izobraževal na način, da bi jim opisoval in pojasnjeval pravne podlage in pravne dokumente, ki urejajo določen segment poslovanja, poznavanje katerega je potrebno za izvajanje določenega javnega naročila. Vlagatelj ne poda konkretnih trditev, kateri podatki so na voljo subjektom, ki so že izvajali storitve v zvezi s FAB CE, hkrati pa ti podatki niso dostopni v omenjenih dokumentih. Navedbe vlagatelja o neenakopravni obravnavi ponudnikov, ki oddajo ponudbo kot skupina ponudnikov, so neutemeljene, saj gre za vprašanje izvrševanja pogodbe. V kolikor bi takšna situacija bila podana in bi naročnik odpovedal pogodbo, bi imel izvajalec možnost, da pred sodišče uveljavlja ustrezna pravna sredstva. Gre torej za vprašanje obligacijskega prava in ne za vprašanje prava o javnem naročanju. Vzorec pogodbe torej ne določa pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik ali skupina ponudnikov, da lahko oddajo ponudbo.
• Očitek vlagatelja o arbitrarnosti je preuranjen. Če bi prišlo do odstopa od izvedbe javnega naročila v nasprotju s petim odstavkom 80. člena ZJN-2, bi izbrani ponudnik imel možnost vložiti zahtevek za revizijo. V takšnem postopku pa bi se presojalo, ali je naročnik odstopil od izvedbe javnega naročila v skladu z 80. členom ZJN-2. Razpisna dokumentacija ne določa, da bi imel nadzorni svet naročnika »bianco« pooblastilo v zvezi z izbiro izvajalca javnega naročila. V tej smeri je naročnik podal pojasnilo na Portalu javnih naročil, da razpisna dokumentacija ne določa pristojnosti nadzornega sveta. Ko bo odločal o sklenitvi pogodbe za javno naročilo, bo upošteval zakonodajo – tudi peti odstavek 80. člena ZJN-2.
• Očitek vlagatelja o spreminjanju razpisne dokumentacije je brezpredmeten in preuranjen, saj bo pogodba z izvajalcem javnega naročila podpisana v točno takšni obliki, kot je v vzorcu razpisne dokumentacije. Tovrstni očitek bi bil mogoč, če bi naročnik oddal javno naročilo in bi podpisal pogodbo o izvedbi javnega naročila, ki bi bila v nasprotju z osnutkom iz razpisne dokumentacije. Izpodbijana določila razpisne dokumentacije glede zamenjave izvajalčevega kadra pa tudi ne določajo pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Urejajo situacijo, ki bo morebiti nastopila tekom izvrševanja pogodbe o izvedbi javnega naročila. Pri postavljenih razlogih pa gre za t.i. pravne standarde. V kolikor bo tekom izvajanja javnega naročila prišlo do spora o tem, ali so podani takšni resni razlogi oziroma ali naročnik upravičeno zahteva zamenjavo, bo o tem odločilo sodišče.

Naročnik je z dopisom z dne 8. 6. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 10. 6. 2015, v odločanje odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 6. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 12. 6. 2015, opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Dodatno navaja, da zaradi jasnosti 23. člena ZJN-2 in zaradi opozorila naročniku, da mora biti razpisna dokumentacija pripravljena v slovenskem jeziku, vlagatelj ni bil dolžan preučiti angleških dokumentov. Glede priprave konceptualnega dokumenta dodaja, da je naročnik ves čas vedel, kako ponudniki razumejo razpisno dokumentacijo, pa na to napačno razumevanje ni opozoril, in je s svojimi vsebinsko praznimi odgovori na portalu javnih naročil namerno ustvarjal in ohranjal nejasnosti. V zvezi z očitki kršitev jezikovnih pravil postopka pa vlagatelj dodaja, da potencialne ponudnike, ki jih pri oddaji ponudbe ovira razpisna dokumentacija v angleškem jeziku, toliko bolj ovira zahteva, da morajo v angleškem jeziku pripraviti bistven del ponudbe. Zato se opozorilo na jezikovne nezakonitosti razpisne dokumentacije toliko bolj nanaša na nezakonitosti zahtev glede ponudbe. Enako velja za vprašanja in odgovore, ki so povezana in nedeljiva celota, saj brez poznavanja vprašanja potencialni ponudniki pogosto ne morejo razumeti odgovora naročnika. Naročnikova zahteva, da morajo osebe, s katerimi bo ponudnik izvajal predmet javnega naročila, obvladati angleški jezik pa se nanaša na izvedbeno fazo javnega naročila, ne pa na ponudbeno fazo. Kar se tiče zatrjevane diskriminacije ponudnikov, ki še ne sodelujejo z organizacijo FAB CE, vlagatelj dodatno navaja, da upoštevanje veljavnih predpisov ter dobro znanih in svetovno priznanih standardov ne zadostuje za opis učinkovite optimizacije organizacije, metod in orodij, kot se zahteva v konceptualnem dokumentu, saj je na zadovoljiv način te standardne mogoče implementirati na številne načine.

Državna revizijska komisija je 26. 6. 2015 prejela še opredelitev naročnika do opredelitve vlagatelja. V zvezi z navedbami vlagatelja, da so objavljeni dokumenti na spletni strani naročnika v angleškem jeziku in da gre za kršitev 23. člena ZJN-2, naročnik odgovarja, gre za navajanje novih kršitev in da vlagatelj ni pojasnil, zakaj teh kršitev ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku. Glede domnevno omejenega dostopa do dokumenta Sporazuma o vzpostavitvi funkcionalnega bloka zračnega prostora Srednje Evrope naročnik dodatno navaja, da gre za mednarodno pogodbo, ki je objavljena v Uradnem listu Republike Slovenije št. 35/12 z dne 14. 5. 2012 in da se predpostavlja, da ponudniki poznajo zakonodajni okvir, ki velja na področju konkretnega javnega naročila. Glede uporabe jezika v zvezi z odgovori in vprašanji, naročnik dodaja, da je odgovor »razpisna dokumentacija ostane nespremenjena« jasen vsakomur. Razpisna dokumentacija ostaja taka, kot je zapisana, v celoti in v njeno vsebino naročnik ni posegel. Zato so neutemeljeni očitki vlagatelja, da je odgovor glede nespremenjenosti razpisne dokumentacije nejasen odgovor, ki ga ni mogoče razumeti brez vprašanja. Naročnik še navaja, da je neživljenjski zaključek, da je vlagatelj, ki je družba, registrirana v Republiki Avstriji, sposoben zagotoviti, da bodo vsi strokovnjaki, ki bodo sodelovali pri izvajanju javnega naročila, obvladali angleški jezik, hkrati pa ni sposoben pripraviti ponudbe v angleškem jeziku oziroma za namen priprave ponudbe ni sposoben pregledati angleške dokumentacije.

Državna revizijska komisija je 15. 7. 2015 podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila naročnika in vlagatelja.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala navedbe vlagatelja, da bo naročnik od izbranega ponudnika najemal delovno silo točno določenega kadra, ki ga bo upravljal naročnik, oziroma, da je predmet javnega naročila izključno zagotavljanje strokovnega osebja. V Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe – posebni del (v nadaljevanju: Navodila) je v 19. točki določeno:

»19. Predmet javnega naročila
Predmet javnega naročila so storitve Programskega/Projektnega vodenja z vzpostavitvijo Programske pisarne in Projektne pisarne. Izvajalec mora zagotavljati storitve, ki so predmet javnega naročila, do 31. decembra 2016. Izvajalec bo izvedel največ 2 805 delovnih dni storitev iz različnih področij projektnega vodenja.
Storitve, ki jih bo zagotavljal Izvajalec, na splošno vključujejo:
(a) storitve, ki jih izvajajo strokovnjaki z različnih področij (skupno šest področij iz spodnje preglednice);
(b) storitve, ki jih izvaja(jo) administrator(ji);
(c) sodelovanje na sestankih v tujini in doma v zvezi z dejavnostmi v državah članicah funkcionalnega bloka zračnega prostora Srednje Evrope (FAB CE) ali v drugi državi, v katerih po navadi potekajo dejavnosti v zvezi s programom FAB CE (npr. v Bruslju, v nadaljnjem besedilu: misije);
(d) tehnične zmogljivosti iz Priloge 1.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da z citirane točke razpisne dokumentacije izhaja, da je predmet razpisanega javnega naročila izvajanje storitev programskega/projektnega vodenja z vzpostavitvijo pisarne programskega vodstva in podpore. Storitve izvajajo strokovnjaki z različnih področij (operativno, tehnično, finančno, varnost, človeški viri in programsko vodenje) in administratorji. Izvajalec zagotavlja tudi sodelovanje na sestankih v tujini in doma v zvezi z dejavnostmi v državah članicah FAB CE ali v drugi državi, v katerih po navadi potekajo dejavnosti v zvezi s programom FAB CE. Poleg tega pa iz te točke razpisne dokumentacije izhaja, da izvajalec zagotavlja še tehnične zmogljivosti iz Priloge 1 (repozitorij za odlaganje dokumentov, možnost izmenjave podatkov, možnost virtualnih sestankov itd.). V zvezi s tehničnimi zmogljivosti je naročnik v odgovorih na vprašanja na Portalu javnih naročil, objavljenih 8. 5. 2015 ob 17:45 in 14. 5. 2015 ob 10:21, večkrat pojasnil, da mora biti sposobnost izvajalca izvajati podporo programu (baza podatkov webex) vključena v ceno. Naročnik je še odgovoril, da se kot sposobnost razumejo izkušnje, strojna in programska oprema, potrebna za zagotovitev ustrezne podpore programa, vključno z uporabniškimi licencami za izvajalčevo osebje, če je to potrebno.

Tako je po mnenju Državne revizijske komisije nepravilno stališče vlagatelja, da je predmet naročila zgolj zagotavljanje storitev strokovnjakov vodij projektov in administratorjev.

V povezavi s tem pa je neutemeljen tudi očitek vlagatelja, da je naročnik postavil merila za ocenjevanje ponudb, ki niso v nikakršni zvezi s predmetom javnega naročila. Trdi namreč, da konceptualni dokument ni v nobeni povezavi s predmetom naročila in da izbrani ponudnik ne bo izvajal nobene izmed aktivnosti, ki jih mora opisati v konceptualnem dokumentu in na podlagi katerega bo izbran za izvedbo javnega naročila.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve št. 018-160/2010, 018-120/2012, 018-49/2013), je merilo element za vrednotenje in medsebojno primerjanje ponudb. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred ostalimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila.

Državna revizijska komisija tako najprej izpostavlja, da za ugotovitev, ali je priprava konceptualnega dokumenta v zvezi s predmetom javnega naročila, ni bistveno vprašanje, ali bo ravno izbrani ponudnik kot pravni subjekt izvajal aktivnosti, opisane v konceptualnem dokumentu. Bistveno je namreč vprašanje, ali naročniku konceptualni dokument koristi pri izvedbi javnega naročila oziroma ali kakovostno pripravljen konceptualni dokument v določeni ponudbi predstavlja prednost pred ostalimi ponudbami. Naročnik je v točki 23.2. Navodil določil sledeče:

»23.2. Ocena konceptualnega dokumenta (»Concept Paper) (največ 50 točk)
Ponudniki pripravijo konceptualni dokument v skladu z navodili iz te razpisne dokumentacije.
Konceptualni dokument:
- je dolg največ 15 standardnih strani A4 (za 1 standardno stran se šteje 1 500 znakov brez presledkov);
- se pripravi v angleščini;
- v celoti izpolnjuje minimalne zahteve iz te razpisne dokumentacije in se ne pripravi tako, da bi bilo izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije (zlasti iz vzorca pogodbe) vprašljivo in/ali zmanjšano;
- je razdeljen na naslednjih pet poglavij:
o Podpora RPII;
o Projektno vodenje;
o Prilagoditev storitev posameznemu projektu/okolju FAB CE;
o Upravljanje varnosti;
o Podpora za projekte EU/SESAR;
- vsebina posameznega poglavja se pripravi ob upoštevanju naslednjih zahtev:
o predvidenega načina izvajanja storitev;
o orodij, ki se uporabljajo za izvajanje storitev;
o ravni vključenosti podjetja in strokovnjakov izvajalcev ANSP.
V skladu s temi merili ponudba ponudnika lahko prejme največ 50 točk. Točke se dodelijo v skladu z merili in ob upoštevanju elementov iz te razpisne dokumentacije.«

V zvezi s tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 23.2 Navodil določil podrobnejša navodila za pripravo konceptualnega dokumenta. Kot splošen napotek za vseh pet poglavij konceptualnega dokumenta je naročnik navedel, da ponudnik opiše predviden način izvajanja storitev (torej storitve programskega/projektnega vodenja z vzpostavitvijo pisarne programskega vodstva in podpore), orodja, ki se bodo uporabljala za izvajanje teh storitev, in raven vključenosti strokovnjakov izvajalcev ANSP.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da mora pri konkretnem javnem naročilu izvajalec zagotoviti storitve strokovnjakov in administratorjev, sodelovanje na sestankih ter tehnične zmogljivosti, vendar mora naročniku tudi predstaviti na kakšen način bo to storil (oziroma bodo to storili strokovnjaki in administratorji), katera orodja bo pri tem uporabljal (oziroma bodo uporabljali strokovnjaki in administratorji) ter kakšna bo predvidena raven vključenosti strokovnjakov izvajalcev ANSP. Pri tem pa je za naročnika pomembno, da je vključenost čim manjša, kar izhaja načina točkovanja konceptualnih dokumentov. Ne nazadnje pa mora upoštevati tudi specifike okolja FAB CE.

Vlagatelj še navaja, da osebe, ki jih bo zagotavljal izvajalec, ne bodo delale po navodilih izvajalca, temveč po navodilih naročnika, kar naj bi bilo razvidno iz točk 3.3. in 3.4. vzorca pogodbe, ki določata:

»3.3. Vodenje, usmerjanje in nadzorovanje osebja Izvajalca je izključna odgovornost vodje programa FAB CE, ki deluje v imenu Naročnika.
3.4. Izvajalec zagotovi upoštevanje in izpolnitev vseh navodil in zahtev Naročnika.«

Iz citiranih določb izhaja zgolj to, da izbrani ponudnik ne bo prevzel odgovornosti za vodenje, usmerjanje in nadzorovanje osebja, ampak bo to odgovornost naročnika. Sicer je res, da naročnik ne bo absolutno vezan na način izvedbe v konceptualnem dokumentu, vendar to ne pomeni, da konceptualni dokument ne bo imel nikakršne ekonomske vrednosti za naročnika. Ponudniki naj bi namreč nominirali ustrezno usposobljeno osebje nato pa še predstavili način, kako naj bi to osebje delovalo in orodja, ki bo uporabljajo, tako da bo naročnik s tem osebjem optimalno zagotavljal podporo zračnim kontrolam prometa držav ustanoviteljic naročnika.

Naročnik je namreč pojasnil na Portalu javnih naročil:

»FAB CE je pobuda, povezana s pobudo Enotno Evropsko Nebo. Namen Naročnika je podpora Funkcionalnemu Zračnemu Bloku Centralna Evropa.« (objavljeno 8. 5. 2015 ob 17:46)

Kot izhaja tudi iz besedila družbene pogodbe naročnika, ki je javno dostopna na portalu AJPES, je bil naročnik ustanovljen s strani zračnih kontrol prometa šestih držav, ki tvorijo Funkcionalni zračni blok Central Evropa, ravno zato, da bi racionaliziral strokovno, tehnično in administrativno podporo strokovnjakom ANSP, torej strokovnjakom, ki delujejo pri zračnih kontrolah prometa v teh državah. V tem smislu je treba tudi razumeti navedbe naročnika, da od ponudnikov ne pričakuje nikakršne reorganizacije izvajalcev navigacijskih služb zračnega prometa in da od ponudnikov ne pričakuje opis vizije in reorganizacije vključenosti ANSP v FAB CE. Gre namreč za ločene pravne subjekte, na organizacijo katerih naročnik ne bo vplival, ampak se jim mora prilagoditi. Glede na konceptualni dokument pa bo naročnik lahko ocenil, kateri ponudnik predlaga optimalni način prilagoditve zračnim kontrolam prometa, kar naročniku predstavlja ekonomsko prednost.

Glede na navedeno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahteva po konceptualnem dokumentu v zvezi s predmetom javnega naročila in da naročniku v tem delu ni mogoče očitati kršitve pravil javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je nato obravnavala očitek vlagatelja, da naročnik postopka javnega naročanja ne vodi v celoti v slovenskem jeziku, in sicer da zahteva od ponudnikov, da pripravijo konceptualni dokument v angleškem jeziku in da naročnik ni prevedel v slovenski jezik vseh vprašanj in odgovorov na Portalu javnih naročil. V zahtevku za revizijo vlagatelj še navaja, da si je priskrbel ustrezno podporo za slovenski jezik in da je naročnik nato naknadno spremenil pravila razpisa ter zahteva, da si ponudnik pridobi povsem novo jezikovno podporo.

V zvezi z vprašanjem jezika Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje, da ne zna angleškega jezika. Pri tem je treba pojasniti, da je vlagatelj pravna oseba, zato gre za vprašanje znanja angleškega jezika pri fizičnih osebah, ki tvorijo personalni substrat te pravne osebe. Ob predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku v konkretni zadevi podpisal zakoniti zastopnik in edini družbenik vlagatelja, Thomas Holzinger. Pooblastilo je dvojezično, in sicer je sestavljeno v slovenskem in angleškem jeziku, zakoniti zastopnik vlagatelja pa je podpisan na koncu angleškega dela pooblastila. Glede na to, da vlagatelj ne zna slovenskega jezika, sicer ne bi potreboval ustrezne podpore za ta jezik, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj razume angleški jezik, saj je njegov zakoniti zastopnik podpisal zgoraj navedeno pooblastilo v angleškem jeziku. Sicer pa tudi iz življenjepisa Thomasa Holzingerja in predstavitve vlagatelja, objavljenih na spletni strani vlagatelja (http://www.thconsulting.at/Downloads.html), izhaja, da ima vlagatelj oziroma njegov zakoniti zastopnik in edini družbenik dvajsetletne izkušnje pri mednarodnih projektih.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da iz vprašanj na Portalu javnih naročil, ki so bila objavljena pod št. objave JN1827/2015, ne izhaja, da bi bil naročnik opozorjen na kršitve 23. člena ZJN-2 glede ponudbene dokumentacije oziroma konceptualnega dokumenta.

V skladu s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe. Sicer je res, da Državna revizijska komisija z namenom zagotovitve pravnega varstva široko razlaga določilo petega odstavka 5. člena ZPVPJN in tako dopušča možnost, da je predpostavka dopustnosti izpolnjena že v primeru, če vprašanje na Portalu javnih naročil sicer ne vsebuje izrecnega opozorila na kršitev, se pa vsaj vsebinsko nanaša na očitke iz revizijskega zahtevka. Vendar iz vprašanj na Portalu javnih naročil izhaja, da so se opozorila nanašala izključno na razpisno dokumentacijo oziroma na njene posamezne dele.

ZJN 2 v prvem odstavku 71. člena ZJN 2 določa splošno pravilo glede vsebine razpisne dokumentacije, in sicer jo lahko sestavljajo: povabilo k oddaji ponudbe, navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika, splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe, elementi za pripravo predračuna z navodilom o izpolnitvi in morebitna finančna ali druga zavarovanja. V skladu z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 pa lahko razpisna dokumentacija vsebuje tudi druge listine, ki so glede na predmet naročila potrebne pri izdelavi ponudbe. Kot del razpisne dokumentacije se štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Razpisna dokumentacija so torej dokumenti in informacije, ki jih pripravi naročnik in jih da na voljo oziroma posreduje ponudnikom, zato je ni mogoče enačiti s ponudbeno dokumentacijo, ki jo pripravijo ponudniki in jo predložijo naročniku. Še posebej to velja v konkretnem primeru za konceptualni dokument, ker ne gre za obrazec, ki bi ga predložil naročnik in bi ga ponudniki zgolj izpolnili, ampak gre za dokument, ki ga ponudniki v celoti sami sestavijo. Tako gre pri razpisni dokumentaciji in konceptualnem dokumentu za dve različni stvari, zato ni mogoče uporabiti argumenta a minore ad maius. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pravilen zaključek naročnika, da zahteva za pravno varstvo glede jezika ponudbene dokumentacije oziroma konceptualnega dokumenta ni dopustna.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je bilo na Portalu javnih naročil 12. 5. 2015 pod številko objave JN2985/2015 objavljeno obvestilo o popravku, v katerem se nahajata besedilo razpisne dokumentacije v slovenskem jeziku in dokument z vprašanji ter odgovori s Portala javnih naročil do vključno števila XLI. Vprašanja in odgovori od XLII. do XLVII. pa so dostopni preko obvestila o naročilu na Portalu javnih naročil, št. objave JN1827/2015, z dne 23. 3. 2015. Državna revizijska komisija ugotavlja še, da so vsi odgovori v slovenskem jeziku, poleg tega pa je pri odgovorih, ki se nanašajo na vprašanja, ki so bila postavljena samo v angleškem jeziku, (v slovenskem jeziku) dopisano, na kaj se nanašajo takšna vprašanja. Izjema so odgovori pri vprašanjih št. XXXVIII., XXXIX. in XL. Glede teh vprašanj Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vsa nanašajo na točko 23.2 razpisne dokumentacije in da pri vseh ponudniki pozivajo naročnika, da spremeni razpisno dokumentacijo. Naročnik je pri vseh treh vprašanjih odgovoril enako, in sicer »Razpisna dokumentacija ostane v tem delu nespremenjena«. Glede na to, da vlagatelj razume angleški jezik in je torej razumel tudi vprašanje, ne more uspeti s trditvijo, da odgovor ni bil jasen. Tako Državna revizijska komisija ugotavlja, da glede jezika vprašanj in odgovorov na portalu javnih naročil ni bilo kršitve 23. člena ZJN-2.

Kar se preostalega dela razpisne dokumentacije tiče, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik prevedel vse dele razpisne dokumentacije. Šele v opredelitvi do navedb naročnika z dne 11. 6. 2015 pa navaja, da so določeni dokumenti razpisne dokumentacije (dokumenti objavljeni na spletni strani naročnika) izključno v angleškem jeziku in da jih zaradi tega ni bil dolžan preučiti.

V (formalno) pravočasnih zahtevkih za revizijo (kot je to v konkretnem primeru) vlagatelj, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, po poteku roka, ki je določen za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Ravnanje v nasprotju s citirano določbo je sankcionirano s prekluzijo, kar pomeni, da (naročnik in) Državna revizijska komisija takšnih prepozno očitanih (domnevnih) kršitev vsebinsko ne obravnavata. Glede na to, da v konkretnem primeru ne gre za postopek oddaje naročila male vrednosti ali storitev iz Seznama storitev B, rok, določen za predložitev ponudb, pa je potekel 20. 5. 2015, Državna revizijska komisija teh navedb ni upoštevala, saj so bile prepozne. Vlagatelj namreč v opredelitvi do navedb naročnika ni niti navedel niti dokazal, da tega ni mogel uveljavljati pred potekom navedenega roka.

Upoštevajoč vse navedeno, Državna revizijska komisija ni ugotovila kršitev glede uporabe jezika (23. člen ZJN-2).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala očitke vlagatelja, da naročnik ponudnikom ni zagotovil zadostnih informacij za pripravo ekonomsko najugodnejše in popolne ponudbe. V zvezi s tem vlagatelj še zatrjuje, da bo naročnik oddal ponudbo na podlagi netransparentnega dodeljevanja točk in da bo ocenjevanje ponudb arbitrarno in nepreverljivo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da naročnik z nepodajanjem vhodnih podatkov, potrebnih za pripravo konceptualnega dokumenta, ustvarja okoliščine, v katerih bo prejel neprimerljive konceptualne dokumente. Zatrjuje tudi, da bo takšne (torej neprimerljive) konceptualne dokumente naročnik lahko vrednotil po lastni presoji oziroma prostemu preudarku. Pri tem še zatrjuje, da bo naročnik ob špekulativnih ali splošnih reorganizacijskih načrtih lahko dodeljeval točke po tem merilu, kot se mu bo zazdelo, ne da bi bilo mogoče to točkovanje preveriti, in da takšno točkovanje ponudbe ne more biti zakonito, saj merilo, ki je tako ohlapno, daje naročniku proste roke, da dodeljenih točk ni mogoče objektivno preveriti. Vlagatelj trdi, da je že samo možnost takšnega ravnanja treba preprečiti, z navedenim pa mu ni omogočeno oddati ekonomsko najugodnejše in popolne ponudbe.

Šele v opredelitvi do navedb naročnika pa vlagatelj dodaja, da je merilo konceptualnega dokumenta že samo po sebi tako nedoločno in neobjektivno, da dodeljevanja točk po tem merilu ni mogoče preveriti. Kot je bilo že zgoraj pojasnjeno, Državna revizijska komisija takšnih prepozno očitanih (domnevnih) kršitev vsebinsko ne obravnava, saj vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika ni niti navedel niti dokazal, da tega ni mogel uveljavljati pred potekom navedenega roka.

Naročnik glede očitkov v zvezi z merilom ocena konceptualnega dokumenta v odločitvi o zahtevku za revizijo z dne 4. 6. 2015 navaja, da ni bil opozorjen na to, da naj bi bili konceptualni dokumenti neprimerljivi ali da bi bilo merilo objektivno. Ker na domnevno spornost ocenjevanja konceptualnega dokumenta kot takšnega ni bil opozorjen, naročnik navaja, da zahteva za pravno varstvo v tem delu ni dopustna (peti odstavek 5. člena ZPVPJN).

Ob upoštevanju široke razlage določila petega odstavka 5. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija ugotavlja, da so se v konkretni zadevi vprašanja, ki so bila postavljena na Portalu javnih naročil, nanašala na povezavo oziroma relevantnost merila glede na predmet naročila, na diskriminacijo ponudnikov glede meril in na nesorazmernost meril. Naročnik je bil prek vprašanj večkrat pozvan, da to merilo odpravi. Potencialni ponudniki so torej naročnika večkrat opozorili, da je sporen sam obstoj tega merila, zato je razumljivo, da ti niso opozarjali izrecno tudi na diskriminatornost tega merila. Nekateri ponudniki pa so naročnika opozorili celo na to, da s takšnim merilom diskriminira določeno skupino ponudnikov. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahteva za pravno varstvo v tem delu dopustna.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navede, da gre za ohlapno merilo, medtem ko glede samih razlogov, zakaj naj bi šlo za ohlapno in s tem smiselno za neobjektivno merilo oziroma za kriterije ocenjevanja, na podlagi katerih ne bi bilo mogoče transparentno oceniti ponudb, navede, da naročnik ponudnikom ni zagotovil zadostnih informacij. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da gre za argument, ki nima zveze z objektivnostjo merila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč ne zatrjuje, da samo merilo ni objektivno določeno (to zatrjuje šele v opredelitvi do navedb naročnika, torej prepozno). Vlagatelj bi moral torej že v zahtevku za revizijo zatrjevati, da naročnik ne bi mogel transparentno oceniti ponudb, tudi če bi ponudnikom zagotovil zadostne informacije, in da je torej samo merilo neobjektivno. Tako pa v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je razpisna dokumentacija pomanjkljiva in da na podlagi tega naročnik ustvarja okoliščine, v katerih bo prejel špekulativne ali splošne reorganizacijske načrte. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je vlagateljeva trditvena podlaga glede neobjektivnosti merila pomanjkljiva. Na podlagi navedenega pa Državna revizijska komisija ugotavlja še, da čeprav je naročnik zahtevek za revizijo v tem delu zavrnil in ne zavrgel, to ne vpliva na vlagateljeve pravice. Tudi če bi naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, vlagateljev položaj ne bi bil v ničemer izboljšan, saj je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagateljev očitek glede neobjektivnosti merila po vsebini neutemeljen.

Vlagatelj z navedbami o pomanjkljivi razpisni dokumentaciji torej očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. S tega vidika je treba presojati tudi vlagateljeve navedbe, da naročnik ponudnikom ni zagotovil zadostnih informacij za pripravo ekonomsko najugodnejše in popolne ponudbe in da na več mestih zahteva takšno vsebino konceptualnega dokumenta, ki jo lahko kakovostno pripravijo le ponudniki, ki so že sodelovali z organizacijo FAB CE, saj le ti ponudniki poznajo njeno delovanje, njene posebnosti in druge vidike te organizacije.

Naročnik v zvezi s tem utemeljeno opozarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je dokumente, ki so dostopni na spletni strani naročnika (http://www.fab-ce.eu/index.php/documents), obravnaval in ugotovil, da iz teh dokumentov ne more pridobiti vseh informacij, da bi pripravil ponudbo oziroma konceptualni dokument, ampak utemeljuje svoje očitke s pavšalno trditvijo, da naročnik ponudnikom ni zagotovil zadostnih informacij za pripravo ekonomsko najugodnejše in popolne ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika odgovarja, da so ti dokumenti izključno v angleškem jeziku in da jih zaradi tega ni mogel in ni bil dolžan preučiti. Ob tem je treba upoštevati, da Državna revizijska komisija v konkretni zadevi ni ugotovila kršitev v zvezi z jezikom v postopku javnega naročanja (23. člen ZJN-2). Ugotovila pa je, da vlagatelj oziroma njegov zakoniti zastopnik razume angleški jezik. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne sledi argumentu vlagatelja, da dokumentov na spletni strani naročnika ni mogel in ni bil dolžan preučiti, in ugotavlja, da vlagatelj teh dokumentov ni preučil.

Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le - teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek, ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Za izvajanje dokazovanja mora biti izpolnjena primarna komponenta tožbe, to je tožnikova trditev o kršitvi, ki mora biti podana tako, da jo bo (predlagani) dokaz potrdil. Sklepčnost tožbe v svojem bistvu pomeni tožnikovo trditveno breme. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev. Trditveno - dokazno breme, kot izhaja iz 7. in 212. člena ZPP, je tako moč razdeliti na breme tožnika, da najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze zato, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme). Trditveno - dokazno breme je v vzajemni korelaciji, vendar je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpogoj, da se dokazovanje sploh izvede. Torej, da stranka v sporu uspe, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni zadostil trditveno - dokaznem bremenu oziroma da je vlagateljeva trditvena podlaga pomanjkljiva. Vlagatelj namreč ne more uspešno uveljavljati, da ni imel zadostnih podatkov, če istočasno zatrjuje, da sploh ni pregledal (pa bi jih moral) vseh dokumentov v razpisni dokumentaciji, ki jih je naročnik dal na voljo ponudnikom. Zato tudi ne more uspeti z očitkom, da ima ponudnik, ki že sodeluje z organizacijo FAB CE, neupravičeno prednost pri pripravi konceptualnega dokumenta pred ostalimi ponudniki, saj vlagatelj izhaja iz iste predpostavke, in sicer da nima istih podatkov kot ponudnik, ki že sodeluje z organizacijo FAB CE, pri tem pa ne zatrjuje (in niti ne more uspešno zatrjevati), da v dokumentih, ki jih je objavil naročnik, ni teh podatkov, saj dokumentov sploh ni preučil.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zavrnila očitke vlagatelja, da naročnik ni zagotovil zadostnih informacij za pripravo ekonomsko najugodnejše in popolne ponudbe (oziroma konceptualnega dokumenta) in da na ta način diskriminira ponudnike, ki niso že sodelovali z organizacijo FAB CE. Neutemeljen je tudi očitek vlagatelja, da mu je zaradi merila ocena konceptualnega dokumenta onemogočeno oddati ekonomsko najugodnejše in popolne ponudbe. Postavljeno merilo v ničemer ne omejuje ponudnike, da pripravijo svoje ponudbe. Če pa bi v nadaljevanju postopka javnega naročanja naročnik arbitrarno dodelil točke, bi to predstavljalo samostojno kršitev pravil javnega naročanja in bi oškodovani ponudnik takšno ravnanje lahko izpodbijal v postopku pravnega varstva. Gre seveda za hipotetično situacijo, zato je vlagateljev zahtevek v tem delu preuranjen.

Vlagatelj v nadaljevanju naročniku očita tudi diskriminiranje ponudnikov, ki nastopajo s skupno ponudbo. V zvezi s tem izpodbija točko 13.2 vzorca pogodbe, ki določa:

»13.2. Zamenjave članov v okviru skupnega nastopa za izvajanje te pogodbe na strani Izvajalca niso mogoče. Če je en ali več članov konzorcija, ki pomeni skupni nastop, v katerem od naslednjih položajev:
- v postopku prisilne poravnave,
- v stečajnem postopku,
- v likvidacijskem postopku,
- v drugem postopku, katerega posledica ali namen je lahko prenehanje našega poslovanja,
- v drugem podobnem postopku, ki je bil zoper nas uveden v skladu s predpisi države, v kateri imamo sedež,
ima Naročnik pravico odpovedati to pogodbo brez odpovednega roka – s takojšnjim učinkom.«

Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da se ne nanaša na fazo postopka oddaje javnega naročila (katere pogoje mora že v ponudbi izpolnjevati skupina ponudnikov, je naročnik skladno z določbami ZJN-2 določil v 10. točki Navodil), temveč na fazo izvajanja pogodbe o izvedbi predmetnega naročila. V tem smislu ta določba zato ne predstavlja pogojev za priznanje sposobnosti ali meril za izbiro najugodnejše ponudbe oziroma ne predstavlja zahteve, ki bi jo morali izpolniti ponudniki, da bi sodelovali v postopku oddaje javnega naročila. Gre za določbo, ki napoveduje vsebino bodočega pogodbenega razmerja oziroma pravilo, ki ga bo upošteval naročnik v primeru, da bo eden ali več članov konzorcija po sklenitvi pogodbe v postopku, katerega posledica ali namen je prenehanje poslovanja. Pravica odpovedi pogodbe v fazi izvajanja pogodbe se nanaša zgolj na hipotetično situacijo, do katere bi lahko prišlo v prihodnosti, in sicer le v primeru, če bi bil vlagatelj izbran kot najugodnejši ponudnik v okviru skupnega nastopa in če bi se med izvajanjem pogodbe kateri od članov tega konzorcija znašel v podobnem postopku. Državna revizijska komisija še dodaja, da vlagatelj zatrjuje kršitev, ki bi hipotetično prišla v poštev v situaciji, katere nastanek pa je odvisen od dejavnikov, ki so izključno v sferi ponudnika, ne pa naročnika. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da citirana določba ne predstavlja določbe razpisne dokumentacije, ki bi mu bodisi oteževala bodisi preprečevala udeležbo v postopku oddaje javnega naročila.

Glede zatrjevane diskriminacije ponudnikov, ki nastopajo s skupno ponudbo, pa Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da bi bil v primeru začetka postopka, katerega posledica ali namen je prenehanje poslovanja izbranega ponudnika, ki bi oddal samostojno ponudbo, rezultat isti – izvajanje pogodbe bi bilo oteženo oziroma onemogočeno. Edina razlika bi bila ta, da bi imel v tem primeru naročnik pravico odstopiti od pogodbe na podlagi splošnih pravil obligacijskega prava ali druge področne zakonodaje (npr. v primeru stečajnega postopka na podlagi Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju) oziroma bi pogodba prenehala ex lege, in zato naročniku sploh ni bilo treba zapisati podobne pogodbene klavzule za primer samostojne ponudbe. Navedeno pomeni, da ponudniki, ki nastopajo s skupno ponudbo, niso v slabšem položaju kot pa samostojni ponudniki.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da si je naročnik arbitrarno pridržal pravico odklonitve podpisa pogodbe o javnem naročilu po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Nezakonite naj bi bile določbe v 17. točki Navodil, ki določa:

»17. Sklenitev pogodbe
Izbrani ponudnik bo pozvan k podpisu pogodbe za izvedbo javnega naročila. Če se ponudnik v roku 5 (pet) delovnih dni po pozivu k podpisu pogodbe ne bo odzval na poziv, se šteje, da je odstopil od ponudbe, naročnik pa bo v takšnem primeru unovčil finančno zavarovanje za resnost ponudbe, v kolikor je bilo le-to zahtevano.
Pogodba bo z izbranim izvajalcem sklenjena samo v primeru, če bodo za to vsi pogoji iz predpisov in aktov, ki urejajo poslovanje naročnika.
Pogodba bo z izbranim izvajalcem sklenjena samo v primeru, če nadzorni svet naročnika poda soglasje za sklenitev pogodbe o izvajanju javnega naročila in so izpolnjeni vsi ostali pogoji za sklenitev pogodbe.«

V zvezi s tem očitkom je naročnik prejel vprašanje, ki ga je objavil na Portalu javnih naročil 14. 5. 2015 ob 10:23:

»Točka 17 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določa: »Pogodba bo z izbranim izvajalcem sklenjena samo v primeru, če nadzorni svet naročnika poda soglasje za sklenitev pogodbe o izvajanju javnega naročila in so izpolnjeni vsi ostali pogoji za sklenitev pogodbe..«
ZJN-2 v petem odstavku 80. člena določa, da po sprejemu odločitve o oddaji naročila lahko naročnik do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila le iz razlogov, da predmeta javnega naročila ne potrebuje več ali da zanj nima zagotovljenih sredstev ali da se pri naročniku pojavi utemeljen sum, da je bila ali bi lahko bila vsebina pogodbe posledica storjenega kaznivega dejanja ali da so nastale druge izredne okoliščine, na katere naročnik ni mogel vplivati in jih predvideti ter zaradi katerih je postala izvedba javnega naročila z izbranim ponudnikom nemogoča. Soglasje nadzornega sveta naročnika po našem mnenju ne predstavlja izredne okoliščine, na katero naročnik ni mogel vplivati in je predvideti. Takšno razpisno določilo daje naročnikovemu nadzornemu svetu diskrecijsko pravico, da »potrdi« ali »zavrne« izbranega ponudnika, kar lahko počne toliko časa, dokler ni izbran ponudnik, ki ga je »izbral« tudi nadzorni svet. Navedeno določilo razpisne dokumentacije povsem razvrednoti celoten postopek oddaje javnega naročila, zato smo mnenja, da je takšno določilo nezakonito in pozivamo naročnika, naj ga črta iz razpisne dokumentacije. Tudi Vrhovno sodišče RS zavzema stališče, da statutarne ali druge omejitve nimajo pravnega učinka proti tretjim osebam (sodba št. III Ips 87/2011).«

V odgovoru je naročnik pojasnil:

»Razpisna dokumentacija ostane nespremenjena. Razpisna dokumentacija pristojnosti nadzornega sveta naročnika ne opredeljuje, zato ni podlage za razlago, kot se navaja v vprašanju potencialnega ponudnika.«

Glede navedenega očitka Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila vezan tudi na peti odstavek 80. člena ZJN-2, ki kogentno določa iz katerih razlogov lahko po sprejemu odločitve o oddaji naročila do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila. Ne glede na določbe razpisne dokumentacije, bo lahko subjekt s pravnim interesom izpodbijal odločitev naročnika, če bo slednji, spet hipotetično, ravnal v nasprotju s petim odstavkom 80. člena ZJN-2. Sicer pa je tudi naročnik na Portalu javnih naročil pojasnil, da ni podlage za razlago, kot jo podaja vlagatelj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku še postavljanje nezakonitih pogojev glede zamenjave izvajalčevega kadra. Izpodbija 19. točko Navodil v delu, ki določa, da ima naročnik pravico zahtevati zamenjavo posameznega člana osebja, če meni, da je takšno zamenjavo treba opraviti zaradi resnih razlogov, in pravico odločiti, ali je nadomestitev ustrezna. Izpodbijanja določba je po mnenju vlagatelja nesorazmerna s predmetom javnega naročila, v nasprotju s pravili civilnega prava in v nasprotju s četrtim odstavkom 71. člena ZJN-2. Vlagatelj torej izpodbija 19. točko Navodil, in sicer v delu, ki določa:
»Naročnik ima pravico zahtevati zamenjavo katerega koli posameznega člana osebja, če meni, da je takšno zamenjavo treba opraviti zaradi resnih razlogov (npr. nezadostne uspešnosti osebja zaradi nesposobnosti posameznega člana osebja). Naročnik v takšnem primeru lahko enostransko odloči, ali je nadomestitev – z na novo predlaganim članom osebja – ustrezna. Takšna zamenjava je v vsakem primeru mogoča samo, če jo pisno potrdi Naročnik.«

Iz navedene določbe je razvidno, da tudi ta ne vsebuje nobenih pogojev ali zahtev, ki bi jih moral izpolnjevati ponudnik, da bi lahko sodeloval v postopku oddaje javnega naročila oziroma da bi dokazal usposobljenost za izvedbo naročila. Določba prav tako ne vsebuje nobenih elementov, ki bi predstavljali merila oziroma na podlagi katerih bi naročnik ponudnike razvrščal od najbolj do najmanj ugodnega. Čeprav ZJN-2 določa, da lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo tudi splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe (4. točka prvega odstavka 71. člena ZJN-2), je treba ugotoviti, da se obravnavana določba ne nanaša na fazo postopka oddaje javnega naročila, temveč na fazo izvajanja predmeta javnega naročila. Gre za pogodbeno določilo, ki bo urejalo obligacijsko razmerje, ki bo, po zaključku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, šele nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom.

Državna revizijska komisija torej ugotavlja, da sporna določba vlagatelju ne omejuje ali preprečuje sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila in kot taka torej ne posega v njegov položaj. Ne glede na njen obstoj, vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bo imel obveznosti, ki bi se nanašale na pripravo ponudbe oziroma sodelovanje v postopku, saj gre za pogodbeno določilo, ki se bo uporabilo šele po zaključenem postopku oddaje javnega naročila in po sklenitvi pogodbe, pa še to le v hipotetičnem primeru zamenjave članov osebja. Sporna določba tudi ne more biti v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj se slednje nanaša na postopek izvedbe javnega naročila oziroma na izbiro, določitev in uporabo pogojev in meril. Poleg tega se Državna revizijska komisija ne more strinjati z vlagateljevimi navedbami, da gre pri sporni določbi za kršitev četrtega odstavka 71. člena ZJN-2. Slednji določa, da pogodba o izvedbi naročila, ki jo podpišeta naročnik in izbrani ponudnik, v bistvenih delih ne sme odstopati od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije, razen v primeru, ko je bila v postopku oddaje javnega naročila posamezna določba osnutka pogodbe predmet pogajanj med naročnikom in ponudnikom. V konkretnem primeru pogodba o izvedbi naročila, ki bi jo podpisala naročnik in izbrani ponudnik, še ne obstaja, tako da ni mogoče govoriti o temu, da takšna pogodba odstopa od osnutka iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da ni pristojna za odločanje o sporu v zvezi s kršitvami pravil obligacijskega prava, ki bi lahko nastal med strankama pogodbenega razmerja v fazi izvajanja pogodbe. Po izvedbi predmetnega postopka oddaje javnega naročila bo med naročnikom in izbranim ponudnikom nastalo pogodbeno obligacijsko razmerje, za presojo katerega se bodo uporabljala pravila Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ). Ker vlagatelj navaja, da skladno z OZ naročnik ne more zahtevati zamenjave izvajalčevih delavcev, bi lahko v fazi izvajanja pogodbe, zlasti ob nastopu hipotetične situacije zamenjave članov osebja, prišlo do spora med pogodbenima strankama, v katerem bi lahko ena pogodbena stranka postavila vprašanje ničnosti takega pogodbenega določila (prim. 88. člen OZ), o takem sporu pa bo, če bo do njega prišlo, odločalo sodišče. Enako velja glede uporabe nedoločnih pravnih pojmov (npr. nezadostna uspešnost osebja). Če bo prišlo do spora o vsebini teh pojmov, bo o njem odločalo sodišče. Glede na vse navedeno ni mogoče ugotoviti, da je naročnik z določitvijo sporne določbe v razpisni dokumentaciji ravnal v nasprotju z določili ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena. 
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 5. 8. 2015

predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije












Vročiti:
- FABCE, letalske storitve, d.o.o., Zgornji Brnik 130N, 4210 Brnik - Aerodrom
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve