018-110/2015 INFRA izvajanje investicijske dejavnosti, d.o.o.

Številka: 018-110/2015-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja akumulacijskega bazena z visokovodnim razbremenilnikom za HE Brežice«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CGP, d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo Mesto, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Vesna Sodja, d.o.o., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika INFRA izvajanje investicijske dejavnosti, d.o.o., Ulica 11. novembra 34, Leskovec pri Krškem (v nadaljevanju: naročnik), dne 3.8.2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 5.11.2014, pod št. objave JN10620/2014, in v Uradnem listu EU dne 7.11.2014, pod št. objave 2014/S 215-380055. Naročnik je dne 20.5.2015 z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Riko, d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedenega dokumenta izhaja, da se je popolna ponudba izbranega ponudnika glede na merila uvrstila na prvo mesto, medtem ko naročnik popolnosti vlagateljeve ponudbe ni presojal.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.6.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno zahteva vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, podredno pa razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj naročniku najprej očita kršitev 8. in 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in zatrjuje, da mu je naročnik onemogočil vpogled v bistvene dokumente, na podlagi katerih bi se lahko prepričal, da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Na podlagi poznavanja trga vlagatelj domneva, da je izbrani ponudnik predložil reference, ki niso bile uspešno izvedene, oziroma da se sklicuje na reference podizvajalcev, čeprav podizvajalci ne bodo izvajali istovrstnih del, kot jih izkazujejo v ponudbi. Vlagatelju ni bil omogočen vpogled v reference podizvajalcev in v podatke, ki se nanašajo na vrsto, delež in vrednost del, ki jih bodo izvedli podizvajalci. Vlagatelju tudi ni bil omogočen vpogled v reference odgovornih vodij del, s katerimi izbrani ponudnik (oziroma njegovi podizvajalci) izkazujejo izpolnjevanje pogojev. Izbrani ponudnik in naročnika nista izkazala, da za predložene reference ne velja, da so javno dostopne. Dokazno breme, da podatek o izvajalcu posamezne gradnje v določeni državi ni javen, je na tistem, ki podatke zakriva. Naročnik vlagatelju tudi ni omogočil vpogleda v dopolnitev ponudbe, ki se prav tako nanaša na obseg dela podizvajalcev in s tem na popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da mu je bilo zaradi ravnanja naročnika onemogočeno učinkovito pravno varstvo in zahteva vpogled v reference gradenj, s katerim ponudnik (oziroma njegovi podizvajalci) izkazujejo izpolnjevanje pogojev, v reference odgovornih vodij del, s katerimi ponudnik (oziroma njegovi podizvajalci) izkazujejo izpolnjevanje pogojev in v podatke o vrsti, obsegu, deležu, odstotku in vrednosti del, ki bodo oddane podizvajalcem, vključno z dopolnitvami teh podatkov. Podredno, zgolj iz previdnosti, vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Vlagatelj domneva, da je izbrani ponudnik predložil referenco za izgradnjo objekta HE v tujini, v zvezi s katero je referenčni naročnik unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo posla, saj posel ni bil izveden v zahtevanem roku in so se pokazale napake pri izvedbi posla. Takšne neuspešne reference naročnik ne more upoštevati. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik izbranega ponudnika pozval na predložitev dokazil, da izbrani ponudnik ter podizvajalca Viadukt, d.d., in Nivo Eko, d.o.o., v zadnjih 180 dneh pred rokom za oddajo ponudbe niso imeli blokiranih transakcijskih računov, pri čemer je izbranemu ponudniku v nasprotju z 78. členom ZJN-2 določil 15 dnevni rok, katerega je naknadno še podaljšal. Izbrani ponudnik je za podizvajalca Viadukt, d.d., posredoval dokazila, ki se nanašajo na obdobje 180 dni pred izdajo potrdila, in ne na obdobje 180 dni pred rokom za oddajo ponudb. Ker izbrani ponudnik ponudbe ni dopolnil skladno z zahtevami naročnika, bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti, ne pa ponovno pozvati na predložitev zahtevanih dokazil, saj je s tem kršil pravilo prepovedi večkratnega pozivanja na odpravo iste napake. Naročnik je sicer drugi poziv preklical, ker naj bi bilo izpolnjevanje pogojev razpisne dokumentacije razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, vendar pa vlagatelj iz previdnosti opozarja, da tudi če je izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo predložil obrazec BON, ta obrazec ne izkazuje dejstva blokade poslovnih računov. Poleg tega se je naročnik odločil, da bo izpolnjevanje pogoja preveril na podlagi potrdil poslovne banke, zato naknadna preveritev pogojev na podlagi obrazca BON ni dopustna. Vlagatelj še zatrjuje, da je izbrani ponudnik nepravilno priglasil podizvajalce. V OBR-10 je naročnik določil, da s podpisom navedenega obrazca ponudnik in podizvajalec potrjujeta, da sta se sporazumno dogovorila glede vsebine in obsega dela, ki ga bo izvedel podizvajalec in ki je naveden v obrazcu. Izbrani ponudnik je oddal spremembo ponudbe, v kateri je predložil dodatni popust, s katerim je znižal vse postavke ponudbenega predračuna, tudi postavke del, ki jih je po dogovoru prevzel podizvajalec. Naročnik je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe v tem delu, vendar ponudbe v tem delu ni dopustno dopolniti, saj gre za vsebinsko spremembo ponudbe po roku za oddajo ponudb. Ponudba izbranega ponudnika v času oddaje ponudbe ne vsebuje soglasja ponudnika in podizvajalcev o vrednosti prevzetih del ter posledično ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije, da mora ponudnik za priglašenega podizvajalca že v ponudbi navesti vsebino, obseg in vrednost del, ki jih bo izvedel podizvajalec. Takšno stališče je zavzela tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-437/2011 in 018-135/2014.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 10.6.2015, s katero se je opredelil do navedb vlagatelja, navedbe vlagatelja označil za neutemeljene.

Naročnik je dne 17.6.2015 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v vse dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ki so javni na podlagi ZJN-2. Na podlagi s strani izbranega ponudnika predloženega sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, naročnik ni imel druge možnosti, kakor da zaščiti podatke, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost in za katere se Državna revizijska komisija še ni opredelila, da so javni. Ne strinja pa se z vlagateljem, da bi morale biti reference tujih investitorjev podvržene istemu režimu, kot reference investitorjev v Sloveniji, saj je informacija o tem, kateremu subjektu je subjekt javnega sektorja oddal javno naročilo, javna na podlagi slovenske zakonodaje. Takšni predpisi pa niso nujno podani tudi za tuje države, zato tudi če se tuja referenca pojavi v okviru postopka javnega naročanja v Sloveniji, to še ne pomeni, da veljajo enaka pravila, kot veljajo za investitorje v Sloveniji. Tudi pri referenci odgovornega vodje del, ki se nahaja v ponudbeni dokumentaciji, gre za referenco tujih investitorjev. V zvezi z navedbami vlagatelja, da izbranemu ponudniku ne bi smel priznati reference za izgradnjo HE v tujini, naročnik navaja, da je sicer seznanjen, da je bila v zvezi s spornim referenčnim poslom izbranemu ponudniku unovčena bančna garancija, vendar tega dejstva pri presoji popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ne more upoštevati, saj za to nima podlage v razpisni dokumentaciji. Naročnik se sklicuje tudi na navedbe izbranega ponudnika, in sicer, da trenutno med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom poteka arbitražni postopek zoper neupravičeno unovčitev bančne garancije. Naročnik nadalje navaja, da je v razpisni dokumentaciji določil, da kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja o neblokadi transakcijskih računov šteje lastna izjava ponudnika. Izbrani ponudnik je v ponudbeno dokumentacijo predložil izjavo zase in za oba podizvajalca ter dodatna dokazila, ki izkazujejo izpolnjevanje pogoja za podizvajalca Viadukt, d.d. Izbrani ponudnik je na podlagi zahteve naročnika predložil potrdila bank, ki dokazujejo, da podizvajalec Viadukt, d.d., v preteklih šestih mesecih od dneva sestavljanja obrazca ni imel blokiranih računov. Naročnik se je sicer odločil za poziv k predložitvi dodatnih dokazil, vendar je nato ugotovil, da je izpolnjevanje pogoja razvidno z upoštevanjem potrdil iz osnovne ponudbe, katera se nanašajo na obdobje šestih mesecev od izdaje potrdil v marcu 2015, zato je naknadni poziv preklical. Poleg tega naročnik ni pozival k odpravi formalne nepopolnosti, temveč je preverjal podatke, ki so bili ustrezno in pravilno predloženi v ponudbi. V zvezi z očitki o nepravilni priglasitvi podizvajalcev naročnik navaja, da zaradi naknadno ponujenega popusta nista bili več skladni vrednost del podizvajalcev, izražena v EUR, in vrednost del podizvajalcev, izražena v deležu. Zaradi nove prakse Državne revizijske komisije, ki je sledila spremembi zakonodaje, ne more biti sporno, da je naročnik ravnal pravilno, ko je izbranega ponudnika pozval na odpravo neskladja med vrednostjo del podizvajalcev, izražene v EUR in deležu. Naročnik je tako od izbranega ponudnika de facto zahteval izjave oziroma soglasja podizvajalcev, da se cena za podizvajalska dela spremeni skladno s popustom. Izbrani ponudnik pa je takšni soglasji tudi predložil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 17.6.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 23.6.2015, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da mu je bila kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva, česar ne more sanirati niti Državna revizijska komisija z lastnim vpogledom v reference, saj nima dovolj podatkov z relevantnega trga, da bi lahko presodila ustreznost posamezne reference.

Državna revizijska komisija je dne 8.7.2015 pozvala naročnika na pojasnitev, na podlagi katerih podatkov je v ponudbi izbranega ponudnika presodil, da je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje tehničnih in kadrovskih pogojev. Naročnikovo pojasnilo je Državna revizijska komisija prejela v zahtevanem roku, dne 15.7.2015.

Državna revizijska komisija je dne 24.7.2015 pozvala naročnika na predložitev dokazil, da je med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom spor v zvezi z unovčitvijo bančne garancije za referenčni posel. Naročnik je dokumentacijo posredoval dne 30.7.2015.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


V obravnavanem primeru vlagatelj naročniku očita kršitev pravice od vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ter, da je izbral ponudbo, ki ni popolna.

Vprašanje vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila je potrebno presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. V skladu z 8. členom ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in v njem zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb ter dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov in vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Prav tako šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke iz 22. člena ZJN-2. To velja tudi v primeru uveljavljanja pravice do vpogleda v ponudbe, saj sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Za poslovno skrivnost (med drugim) štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost); ne morejo pa se za poslovno skrivnost določiti podatki, ki so po zakonu javni, podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajih (39. člen Zakona o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1). Javni podatki so količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tudi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (drugi odstavek 22. člena ZJN-2). Na podlagi citiranih določb je potrebno ugotoviti, da naročnik dovoli vpogled le v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki ne vsebuje zaupnih podatkov oziroma poslovne skrivnosti. Kadar gre za subjektivno poslovno skrivnost, zadostuje, da ponudnik vnaprej pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Vendar pa ponudniki ne morejo kot poslovno skrivnost označiti podatkov, za katere zakon določa, da so javni, oziroma mora naročnik takšno oznako spregledati.

Vlagatelj ne zatrjuje, da mu je naročnik onemogočil vpogled v katerega izmed podatkov, ki so kot javni določeni v drugem odstavku 22. člena ZJN-2, pač pa zatrjuje, da mu je naročnik onemogočil vpogled (1) v reference izbranega ponudnika, (2) v reference nominiranega kadra, (3) v podatke, ki se nanašajo na vrsto, obseg, delež, odstotek in vrednost del, ki jih bodo izvedli v ponudbi izbranega ponudnika priglašeni podizvajalci, in (4) v dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je izbrani ponudnik podatke, v katere je bil vlagatelju onemogočen vpogled, označil kot poslovno skrivnost. Izbrani ponudnik je namreč v ponudbeno dokumentacijo predložil dokument »Sklep o določitvi poslovne skrivnosti« z dne 8.4.2015, iz katerega izhaja, da je izbrani ponudnik celotno ponudbeno dokumentacijo (vključno z morebitnimi dopolnitvami in korespondenco z naročnikom) opredelil kot poslovno skrivnost, razen tistih podatkov, ki jih kot javne določa drugi odstavek 22. člena ZJN-2. Navedbam vlagatelja, da za poslovno skrivnost ni mogoče označiti tistih podatkov, ki izkazujejo izpolnjevanje v razpisni dokumentaciji določenih pogojev, ni mogoče slediti, saj to iz citiranega 22. člena ZJN-2 ne izhaja. V obravnavanem primeru podatkov, v katere je bil vlagatelju onemogočen vpogled, ni mogoče šteti kot katerega izmed podatkov, ki jih določa drugi odstavek 22. člena ZJN-2.

Ob upoštevanju, da vlagatelj poleg očitkov o kršitvi pravice do vpogleda zatrjuje tudi, da ponudba izbranega ponudnika v delu, v katerega ni imel vpogleda, ne izkazuje izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije in bi jo zato moral naročnik izločiti kot nepopolno, je Državna revizijska komisija revizijske očitke, ki se nanašajo na kršitev pravice do vpogleda in na kršitve naročnika pri presoji popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, presojala skupaj. Vlagatelj sicer primarno zahteva vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, podredno pa razveljavitev odločitve o oddaji naročila, vendar gre poudariti, da je pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo potrebno obravnavati v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je torej v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal trditev, da je naročnik izbral ponudbo, ki ni popolna, s čimer bi dosegel razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj ima tako v postopku pravnega varstva po ZPVPJN primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), in ne, da vpogleda v dokumentacijo izbranega ponudnika.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji ni izkazal izpolnjevanja pogojev, ki se nanašajo na tehnično in kadrovsko sposobnost ter ekonomsko in finančno sposobnost, gre najprej ugotoviti, da ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji (točke 12 do 18, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1) določil pogoje za priznanje tehnične in kadrovske sposobnosti. Kot pogoje za priznanje tehnične sposobnosti je naročnik določil (tudi) referenčne zahteve, pri čemer je v razpisni dokumentaciji (točke 13 do 18, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1) določil tako vsebinske kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost referenčnega posla (vrsta in obseg del, vrednost, časovno obdobje, pridobljeno uporabno dovoljenje, itd.), kot tudi način izkazovanja izpolnjevanja referenčnih zahtev. Naročnik je v razpisni dokumentaciji oblikoval obrazec »Seznam gradbenih del opravljenih v zadnjih petih letih OBR-12« (v nadaljevanju: obrazec OBR-12), v katerega so ponudniki vpisal podatke o delih, ki so jih izvedli (investitorja, vrsto del, vrednost del v EUR brez DDV, leto končanja del). Naročnik je v razpisni dokumentaciji (v obrazcu OBR-12 in kot opomba tehničnim pogojem za priznanje sposobnosti) nadalje zahteval, da ponudniki predložijo s strani referenčnega naročnika (investitorja referenčnega posla) potrjena referenčna potrdila, v katerih so navedeni vrednost, datum in kraj opravljenih del ter številka in datum pridobljenega uporabnega dovoljenja. V razpisni dokumentaciji (člen 15, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1) je naročnik določil tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati v ponudbi sodelujoči gospodarski subjekti, in sicer je določil, da v primeru, da se ponudniki sklicujejo na reference podizvajalcev, morajo podizvajalci dejansko izvajati vrsto in obseg del, v zvezi s katerimi prispevajo referenco. V zvezi s pogoji, ki se nanašajo na izkazovanje tehnične sposobnosti, je naročnik v razpisni dokumentaciji še zapisal, da v primerih, ko je v posameznem pogoju zahtevano uporabno dovoljenje, se kot datum končanja del šteje datum pridobitve uporabnega dovoljenja.

Naročnik je v točki 13, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1 razpisne dokumentacije zapisal:
»Gospodarski subjekt mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila izvedel dela v skupni vrednosti najmanj 50.000.000,00 EUR brez DDV, v okviru katerih se je izvajala gradnja hidroelektrarne ali/in pripadajočega akumulacijskega bazena, za katere je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje ali uporabna dovoljenja. V primeru skupnega nastopa mora eden izmed partnerjev v skupnem nastopu izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila kvalitetno in pravočasno izvedel dela v skupni vrednosti najmanj 30.000.000,00 EUR brez DDV […].«

Med strankama je nesporno, da je naročnik vlagatelju onemogočil vpogled v referenčno potrdilo, s katerim je izbrani ponudnik izkazoval izpolnjevanje citiranega pogoja. Vlagatelj zatrjuje, da reference gradenj ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, saj je izvajalec gradnje javno objavljen na gradbiščni tabli, poleg tega pa še na drugih javnih dokumentih (javna priglasitev pri pristojnemu organu). Takšna javnost izvajalca gradnje je, po mnenju vlagatelja, pravilo v vseh državah sveta, razen izjem. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je vlagatelj seznanil, s katerim referenčnim poslom izbrani ponudnik izkazuje izpolnjevanje citiranega pogoja, saj v zahtevku za revizijo (konkretizirano) navaja, zakaj naročnik na podlagi tega referenčnega posla izbranemu ponudniku ne bi smel priznati sposobnosti. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da morebitna naročnikova kršitev pravice do vpogleda ni vplivala na pravni položaj vlagatelja v konkretnem postopku pravnega varstva, saj je vlagatelj kljub temu, da mu naročnik ni omogočil vpogleda, lahko v zahtevku za revizijo navedel dejstva in dokaze, ki naj bi utemeljevali in dokazovali, da je naročnik izbral nepopolno ponudbo. Posledično Državna revizijska komisija ni presojala, ali je potrebno referenco, na katero se v ponudbi sklicuje izbrani ponudnik, šteti kot javni podatek, katerega izbrani ponudnik (ob upoštevanju 39. člena ZGD-1) ne bi smel označiti kot poslovno skrivnost, oziroma natančneje, Državna revizijska komisija ni presojala, ali bi naročnik moral vlagatelju omogočiti vpogled v ta del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika.

Kot je razvidno iz navedb vlagatelja, vlagatelju ni sporno, da je izbrani ponudnik v okviru referenčnega posla, s katerim izkazuje izpolnjevanje citiranega referenčnega pogoja, v zahtevanem obdobju izvedel zahtevana dela v zahtevani vrednosti ter da je bilo za izgrajeni objekt v okviru referenčnega posla pridobljeno uporabno dovoljenje. Pač pa vlagatelj zatrjuje, da je v zvezi s priglašenim referenčnim poslom bila unovčena garancija za dobro izvedbo posla, ker referenčni posel ni bil izveden v zahtevanem roku, poleg tega so se pokazale napake pri izvedbi del.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da je bila za referenčni posel, na katerega se sklicuje izbrani ponudnik, unovčena garancija za dobro izvedbo posla. Med strankama pa je sporno, ali je naročnik ta referenčni posel, kljub unovčeni garanciji za dobro izvedbo del, upravičeno upošteval pri presoji popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da neuspešno realizirane reference naročnik ne more upoštevati. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da v razpisni dokumentaciji (v kateri je v zvezi s sporno referenco zahteval zgolj izvedbo določene vrste del, pogodbeno vrednost, pridobljeno uporabno dovoljenje in potrditev zahtevanih karakteristik s strani potrjevalca reference) nima podlage, da zaradi unovčene bančne garancije ne upošteva predložene reference.

Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam naročnika, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da investitor referenčnega posla potrdi, da je ponudnik posel opravil kvalitetno in pravočasno. Kljub temu naročnikovi razlagi razpisne dokumentacije, da od ponudnikov ne more zahtevati, da so referenčni posel opravili kvalitetno, Državna revizijska komisija glede na namen referenc, kot tudi z vidika drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ne more slediti, saj bi to pomenilo, da za ugotovitev tehnične usposobljenosti ponudnika zadostuje izkazovanje tudi neuspešne izgradnje hidroelektrarne. Skladno z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje, v katerih morajo biti navedeni vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj, z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene (1. alineja točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Iz citirane določbe torej izhaja, da morajo biti gradnje, na katere se sklicujejo ponudniki, opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene. Namen referenc je v ugotavljanju in dokazovanju tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Tako je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že (večkrat) uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Ob upoštevanju citiranega referenčnega pogoja gre ugotoviti, da le uspešno izvedena izgradnja hidroelektrarne in/ali pripadajočega akumulacijskega bazena lahko kaže na usposobljenost ponudnika izgraditi predmet konkretnega javnega naročila v skladu z zahtevami naročnika.

Za rešitev obravnavanega spora je tako ključno odgovoriti na vprašanje, ali unovčena bančna garancija za dobro izvedbo del pomeni, da je bil referenčni posel opravljen nekvalitetno oziroma da gradnja ni bila opravljena po predpisih stroke in ustrezno zaključena, zaradi česar izbrani ponudnik z njim ne more izkazovati tehnične usposobljenosti za izvedbo predmeta javnega naročila. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je že po naravi stvari ocena o kvalitetno in strokovno izvedenem referenčnem poslu primarno pridržana referenčnemu naročniku. Razumljivo je, da je referenčni naročnik tisti, ki najbolje ve, kako je ponudnik referenčna dela izvedel, saj pozna vse vidike izvedbe referenčnega posla. Referenčni naročnik je namreč referenčni posel sklenil zaradi svojih potreb, predmet referenčnega posla pa je tudi prevzel in ga uporablja, zato lahko ocenjuje, ali prevzeti posel izpolnjuje njegove dejanske potrebe in zahteve, ki jih je imel ob sklenitvi posla s ponudnikom. Pri tem gre še dodati, da nepravilna, nenatančna in nepravočasna izvedba sicer lahko kaže na neskrbno izvedbo del ponudnika, vendar pa ni mogoče zatrjevati, da je posel zaradi vsakega odklona od obveznosti opravljen nekvalitetno oziroma da gradnja ni bila opravljena po predpisih stroke. V kolikor se namreč v okviru obsežnega posla na predmetu pojavi napaka, zaradi tega še ni mogoče trditi, da je bil celoten posel izveden nekvalitetno in v nasprotju s pravili stroke.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v ponudbi izbranega ponudnika nahaja potrjeno referenčno potrdilo referenčnega naročnika (posledično je vlagateljev dvom, ali je izbrani ponudnik predložil potrjeno potrdilo, neutemeljen), s katerim je referenčni naročnik potrdil, da so bila dela, navedena v referenčnem potrdilu, izvedena skladno s projektno dokumentacijo in skladno z določili pogodbe. Navedeno v konkretnem primeru pomeni, da referenčni naročnik, kljub (domnevni) zamudi pri izvedbi in (domnevno) nekvalitetno izvedenem delu, ocenjuje, da je izbrani ponudnik sporni referenčni posel izvedel skladno s projektno dokumentacijo in skladno z določili pogodbe. V takšno oceno referenčnega naročnika (ob upoštevanju, da je ocena o izvedenem delu primarno pridržana referenčnemu naročniku) naročnik in vlagatelj (kot tudi ne Državna revizijska komisija) ne moreta posegati, zato v konkretnem postopku pravnega varstva ni mogoče presojati, ali je bil referenčni posel »objektivno« oziroma dejansko uspešno realiziran ali pa so se na izgrajenem referenčnem objektu izkazale napake, ki jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo. Pri presoji popolnosti ponudbe izbranega ponudnika je zato potrebno upoštevati, da referenčni naročnik ocenjuje, da je izbrani ponudnik referenčni posel izvedel skladno s projektno dokumentacijo in skladno z določili pogodbe.

Navedenega ne more spremeniti (nesporno) dejstvo, da je referenčni naročnik za sporni referenčni posel unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo del, saj zgolj dejstvo, da je bila unovčena bančna garancija za dobro izvedbo del, še ne pomeni (nujno), da dela niso bila opravljena po predpisih stroke in ustrezno zaključena. Unovčitev bančne garancije za dobro izvedbo del običajno pomeni, da izvajalec ni pravilno in natančno izvedel pogodbenih obveznosti, vendar pa zaradi določenih odklonov od obveznosti še ni mogoče zatrjevati, da gradnja ni bila opravljena po predpisih stroke in ustrezno zaključena. Poleg tega gre poudariti, da je unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo del enostranski akt referenčnega naročnika, pri katerem se ne zahteva sodelovanje izvajalca posla, kot tudi ne dokaz o upravičenosti unovčitve bančne garancije oziroma dokaz, da je nastopil pogoj, zaradi katerega je bila bančna garancija dana. Izvajalec posla bo šele po unovčitvi bančne garancije za dobro izvedbo del lahko zatrjeval in dokazoval, da pogoj, zaradi katerega je bila bančna garancija dana, ni nastopil, torej da je bila garancija za dobro izvedbo del neupravičeno unovčena. V obravnavanem primeru ne gre spregledati, da med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom poteka spor v zvezi z upravičenostjo unovčitve bančne garancije, v katerem izbrani ponudnik zatrjuje, da je referenčni naročnik neupravičeno unovčil bančno garancijo. Na tem mestu Državna revizijska komisija pojasnjuje, da dokazil o sporu v zvezi z upravičenostjo unovčitve bančne garancije Državna revizijska komisija ni pošiljala vlagatelju v izjasnitev, saj ocenjuje, da predstavljajo objektivno poslovno skrivnost skladno z drugim odstavkom 39. člena ZGD-1.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da »dokler o upravičenosti unovčitve bančne garancije ni odločeno s pravnomočno sodbo ali drugo enakovredno odločitvijo, velja da je bila bančna garancija unovčena upravičeno, dokazno breme nasprotnega pa leži na izvajalcu posla«, Državna revizijska komisija ponavlja, da je unovčitev bančne garancije enostranski akt naročnika in da pri presoji o ustreznosti izvedenega referenčnega posla ne gre za vprašanje, ali je izvajalec posla delo res izvedel po predpisih stroke in skladno s posameznimi določili pogodbe, in posledično ne za vprašanje, ali je bila bančna garancija upravičeno unovčena. Za razreševanje takšnih sporov je pristojno sodišče (oziroma dogovorjeno arbitražno sodišče), medtem ko lahko Državna revizijska komisija ugotovi le, da je med referenčnim naročnikom in izbranim ponudnikom spor v zvezi unovčitvijo bančne garancije.

Ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo predložil potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je izbrani ponudnik sporni referenčni posel izvedel skladno s projektno dokumentacijo in skladno z določili pogodbe, na podlagi česar je mogoče sklepati, da referenčni naročnik, kljub unovčitvi bančne garancije za dobro izvedbo del, ocenjuje, da je izbrani ponudnik delo opravil skladno s projektno dokumentacijo in določili pogodbe, in ob upoštevanju, da v zvezi z unovčeno bančno garancijo poteka spor o upravičenosti unovčitve, Državna revizijska komisija zavrača navedbe vlagatelja, da naročnik sporne reference ne bi smel upoštevati pri presoji tehnične usposobljenosti izbranega ponudnika.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe, da je naročnik vlagatelju neupravičeno onemogočil vpogled v referenčna potrdila, ki se nanašajo na izpolnjevanje preostalih tehničnih pogojev, pri čemer vlagatelj zatrjuje, da reference gradenj ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, saj je izvajalec gradnje javno objavljen na gradbiščni tabli, poleg tega pa še na drugih javnih dokumentih (javna priglasitev pri pristojnemu organu). V zvezi z navedenim gre ponoviti, da ima vlagatelj v postopku pravnega varstva primarno interes, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, ne pa le, da vpogleda v dokumentacijo. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN) je Državna revizijska komisija sama vpogledala v referenčna potrdila, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika. Takšna odločitev Državne revizijske komisije je tudi skladna s prakso Sodišča ES (kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji) in je namenjena zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikom. V zvezi vlagateljevimi navedbami v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, da kršene pravice do učinkovitega pravnega varstva »ne more sanirati Državna revizijska komisija z lastnim vpogledom v reference, saj nima dovolj podatkov iz relevantnega trga, da bi lahko presodila ustreznost posamezne reference«, gre poudariti, da je »ustreznost reference« potrebno presojati glede na zahteve razpisne dokumentacije in glede na predloženo ponudbeno dokumentacijo, in ne glede na podatke »iz relevantnega trga«.

Naročnik je v točki 14, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1 razpisne dokumentacije zapisal:
»Gospodarski subjekt mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila dobavil in vgradil hidromehansko opremo najmanj na enem jezu ali pregradi s pridobljenim uporabnim dovoljenjem, pri čemer mora vrednost strojnih del na takšnem projektu znašati najmanj 2.000.000,00 EUR brez DDV.« Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik za namen izkazovanja citiranega pogoja predložil s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je izbrani ponudnik v zahtevanem časovnem obdobju (ob upoštevanju, da se kot datum končanja del šteje datum pridobitve uporabnega dovoljenja) v okviru referenčnega posla izvedel dobavo in montažo hidromehanske opreme za jez. Iz referenčnega potrdila nadalje izhaja, da je vrednost strojnih del (ob upoštevanju na Portalu javnih naročil objavljenega odgovora dne 5.12.2014 ob 15:14, da se dela povezana s hidromehansko opremo na hidroelektrarni štejejo kot referenca za strojna dela) v okviru referenčnega posla znašala več kot 2.000.000,00 EUR brez DDV. Iz referenčnega potrdila tudi izhaja, da so se v okviru referenčnega posla izvajala dela na objektu, za katerega je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje.

Naročnik je v točki 15, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1 razpisne dokumentacije zapisal:
»Gospodarski subjekt mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila izvedel elektro dela najmanj na enem jezu ali pregradi s pridobljenim uporabnim dovoljenjem, pri čemer mora vrednost elektro del na takšnem projektu znašati najmanj 200.000,00 EUR brez DDV.« Izbrani ponudnik je v ponudbeno dokumentacijo predložil s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega je razvidno, da so bila v okviru referenčnega posla izvedena elektro dela na jezu v (več kot) zahtevani vrednosti. Iz predloženega referenčnega potrdila nadalje izhaja, da je bil referenčni posel izveden v zahtevanem časovnem obdobju (ob upoštevanju, da se kot datum končanja del šteje datum pridobitve uporabnega dovoljenja) in da so se dela izvajala na objektu, za katerega je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje.

Naročnik je v točki 16, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1 razpisne dokumentacije zapisal:
»Gospodarski subjekt mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila izvedel sistem vodenja hidromehanske opreme na najmanj enem hidroenergetskem objektu s pridobljenim uporabnim dovoljenjem.« Iz potrjenega referenčnega potrdila, katerega je predložil izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo, izhaja, da je izbrani ponudnik v zahtevanem obdobju (ob upoštevanju, da se kot datum končanja del šteje datum pridobitve uporabnega dovoljenja) izvedel sistem vodenja hidromehanske opreme na hidroelektrarni, za katero je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje.

Naročnik je v točki 17, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1 razpisne dokumentacije zapisal:
»Gospodarski subjekt mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila izvedel (končal izvedbo) tesnilne elemente po metodi Jet grouting na objektu v površini najmanj 40.000 m2 z minimalno višino tesnjenja 8m.« Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik za namen izkazovanja citiranega pogoja predložil s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je bila v okviru referenčnega posla, ki je bil izveden v zahtevanem časovnem obdobju, izvedena zaščita s curki injektiranih (jet grouting) stebrov. Iz referenčnega potrdila izhaja tudi, da je bilo v okviru referenčnega posla izvedeno tesnjenje v zahtevani višini in (ob upoštevanju višine tesnjena in skupaj izvedene dolžine del) na zahtevani površini.

Naročnik je v točki 18, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1 razpisne dokumentacije zapisal:
»Gospodarski subjekt mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila izvedel tesnilne elemente z bentonitno folijo na objektu v površini najmanj 1.000 m2.« Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika nahaja s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je bila v zahtevanem časovnem obdobju izvedena vgradnja bentonitne folije na večji površini, kot je zahtevana.

Ob upoštevanju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo podizvajalci, če se ponudniki sklicujejo na reference podizvajalcev, izvajati vrsto in obseg del v zvezi, s katerimi prispevajo referenco, in ob upoštevanju, da izbrani ponudnik citirane tehnične pogoje izkazuje tudi z referencami v ponudbi priglašenim podizvajalcem, vlagatelj upravičeno opozarja, da je pri presoji pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu potrebno upoštevati tudi, ali podizvajalec, na katerega reference se sklicuje izbrani ponudnik, v ponudbi prevzema dela, v zvezi s katerimi je prispeval reference.

V zvezi s priglašenimi podizvajalci je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki v razpisni dokumentaciji pripravljen obrazec »Podatki o podizvajalcu in soglasje podizvajalca za neposredno plačevanje OBR-10« (v nadaljevanju: obrazec OBR-10) vpišejo (osnovne) podatke o podizvajalcu (naziv, naslov, zakonitega zastopnika, matično številko…), katero vrsto del in predmet v ponudbo prevzema podizvajalec ter vrednost del v EUR brez DDV in delež v %. Kot je razvidno iz ponudbe dokumentacije izbranega ponudnika, je izbrani ponudnik v ponudbi priglasil podizvajalca Nivo Eko, d.o.o., in podizvajalca Viadukt, d.d., ter za oba podizvajalca predložil izpolnjena obrazca OBR-10.

Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v osnovne podatke o podizvajalcih, torej o njihovem nazivu, naslovu, zakonitemu zastopniku, matični številki, davčni številki in številki TRR. Vlagatelju pa ni bil omogočen vpogled v podatke, ki se nanašajo na predmet in vrsto del, ki jih bosta prevzela podizvajalca, ter v vrednost del v EUR brez DDV in delež v %. Vlagatelj zatrjuje, da podatki o vrsti in obsegu del »po določilu 71. člena ZJN-2 s samo izvedbo postanejo javnopravna stvar«, zato bi mu naročnik moral omogočiti tudi vpoglede v podatke o »vrsti, obsegu, deležu, odstotku in vrednosti del, ki bodo oddane podizvajalcem«. Navedenemu Državna revizijska komisija ne more slediti, saj določbe osmega odstavka 71. člena ZJN-2, ki je namenjena zaščiti podizvajalcev in ki določa, da so vrsta del, predmet, količina in vrednost del, ki jih bo izvedel podizvajalec, obvezna sestavine pogodbe o izvedbi javnega naročila, ni mogoče interpretirati na način, da so sporni podatki tudi javni. Sporni podatki predstavljajo podatke, o katerih se dogovori ponudnik, ki je v tem primeru oseba zasebnega prava, s svojimi podizvajalci, ki so v tem primeru prav tako osebe zasebnega prava, zaradi česar je potrebno pri presoji dopustnosti vpogleda v te podatke upoštevati zakonite interese izbranega ponudnika in podizvajalca. V zasebni domeni med ponudnikom in podizvajalci je, da določijo, kdo bo opravil posamezno delo in v kolikšni vrednosti. Glede na predstavljeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da podatki, ki jih je izpostavil vlagatelj, ne bi smeli biti označeni kot poslovna skrivnost, oziroma da so po zakonu javni. Navedenega tudi ne morejo spremeniti navedbe vlagatelja, da bo po Zakonu o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZDIJZ) mogoč dostop do spornih podatkov na podlagi prejetih faktur za neposredna plačila podizvajalcem, saj skladno s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 pred datumom oddaje javnega naročila določbe ZDIJZ ne veljajo. Datum oddaje javnega naročila je dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna (34. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), izpodbijana odločitev o oddaji naročila pa še ni pravnomočna (glej peti odstavek 79.a člena ZJN-2). Ali bodo ti podatki sicer dostopni po ZDIJZ, tudi ni predmet odločanja Državne revizijske komisije, saj ta za to ni pristojna.

Ker torej naročnik vlagatelju upravičeno ni omogočil vpogleda v podatke, ki se nanašajo na predmet in vrsto del, ki jih v ponudbi prevzemajo podizvajalci, ter vrednost del v EUR brez DDV in delež v %, je Državna revizijska komisija sama vpogledala v obrazca OBR-10, ki se nahajata v ponudbi izbranega ponudnika. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v obrazcu OBR-10 navedel postavke ponudbenega predračuna, ki zajemajo dela, za katera je priglašeni podizvajalec predložil reference.

Že na tem mestu Državna revizijska komisija (na podlagi vpogleda v dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika) v zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na dopolnjevanje ponudbe izbranega ponudnika, v katero vlagatelj ni imel vpogleda, pojasnjuje, da izbrani ponudnik v dopolnitvi ni »spreminjal« referenc, saj je vsa referenčna potrdila predložil v ponudbeno dokumentacijo do poteka roka za oddajo ponudb, prav tako izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe ni »spreminjal« vrste del, predmeta, ki ga prevzemata podizvajalca, ampak je v naknadno predloženih obrazcih OBR-10 spremenil (le) vrednost del v EUR brez DDV, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je na podlagi podatkov, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, neupravičeno presodil, da je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje v razpisni dokumentaciji določenih tehničnih pogojev.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da mu je naročnik onemogočil vpogled v »reference odgovornih vodij del«, s katerimi ponudniki (oziroma njegovi podizvajalci) izkazujejo izpolnjevanje pogojev, in zahteva, da se mu omogoči vpogled v vse podatke o odgovornih vodjih del, kot tudi v njihove reference.

Naročnik je v točki 12, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1 razpisne dokumentacije zapisal:
»Gospodarski subjekt razpolaga s strokovnim kadrom za izvedbo javnega naročila in sicer najmanj sedmimi strokovnjaki, od tega najmanj:
- enim strokovnjakom, ki ima status pooblaščenega inženirja s področja gradbene stroke oziroma je član Matične sekcije gradbenih inženirjev pri Inženirski zbornici Slovenije in ima pooblastilo za odgovorno vodenje del zahtevnih objektov ter je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila bil odgovorni vodja del pri izvedbi del v vrednosti najmanj 25.000.000,00 EUR brez DDV, ki so vključevala gradnjo hidroelektrarne ali/in pripadajočega akumulacijskega bazena, za katere je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje ali uporabna dovoljenja (Dokazilo: podpisana izjava o strokovnem kadru OBR-11) in
- najmanj enim strokovnjakom gradbene stroke, ki ima pooblastilo IZS za odgovorno vodenje posameznih del ali odgovorno vodenje del ter je […](Dokazilo: podpisana izjava o strokovnem kadru OBR-11 in potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu za vodenje posameznih del, če strokovnjak ni vpisan v IZS) in
- najmanj enim strokovnjakom gradbene stroke, ki ima pooblastilo IZS za odgovorno vodenje posameznih del ali odgovorno vodenje del ter je […](Dokazilo: podpisana izjava o strokovnem kadru OBR-11 in potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu za vodenje posameznih del, če strokovnjak ni vpisan v IZS) in
- najmanj enim strokovnjakom gradbene stroke, ki ima pooblastilo IZS za odgovorno vodenje posameznih del ali odgovorno vodenje del ter je […](Dokazilo: podpisana izjava o strokovnem kadru OBR-11 in potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu za vodenje posameznih del, če strokovnjak ni vpisan v IZS) in
- najmanj enim strokovnjakom strojne stroke, ki ima pooblastilo IZS za odgovorno vodenje posameznih del ali odgovorno vodenje del ter je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila bil odgovorni vodja del ali odgovorni vodja posameznih del pri izvedbi del, ki so vključevala gradnjo najmanj enega jezu ali vodne pregrade, za katero je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, v vrednosti strojnih del na objekti najmanj 2.000.000,00 EUR brez DDV.(Dokazilo: podpisana izjava o strokovnem kadru OBR-11 in potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu za vodenje posameznih del, če strokovnjak ni vpisan v IZS) in
- najmanj enim strokovnjakom elektro stroke, ki ima pooblastilo IZS za odgovorno vodenje posameznih del ali odgovorno vodenje del ter je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila bil odgovorni vodja del ali odgovorni vodja posameznih del pri izvedbi del, ki so vključevala gradnjo najmanj enega jezu ali vodne pregrade, za katero je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, v vrednosti elektro del na objekti najmanj 200.000,00 EUR brez DDV. (Dokazilo: podpisana izjava o strokovnem kadru OBR-11 in potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu za vodenje posameznih del, če strokovnjak ni vpisan v IZS) in
- najmanj enim odgovornim geodetom, ki je član Matične sekcije geodetov pri Inženirski zbornici Slovenije in je […] (Dokazilo: podpisana izjava o strokovnem kadru OBR-11).«

V zvezi s citiranim pogojem je naročnik v razpisni dokumentaciji še določil, da je lahko posamezna fizična oseba priglašena le za eno strokovno funkcijo, da se kot datum končanja del šteje datum pridobitve uporabnega dovoljenja in da mora vsa referenčna potrdila potrditi referenčni naročnik, ki je investitor referenčnega posla. Naročnik je v razpisni dokumentaciji pripravil obrazec »Izjava o strokovnem kadru OBR-11« (v nadaljevanju: obrazec OBR-11), v katerega so ponudniki vpisali ime in priimek nominiranega kadra, za katero funkcijo je nominiran, izobrazbo, kje je zaposlen, identifikacijsko številko pri IZS, leto delovnih izkušenj na področju vodenja del, podatke o delih, ki so jih izvedli (investitorja, vrsto del, vrednost del v EUR brez DDV, leto končanja del), vrsto in vrednost del, ki so jih nominirani kadri izvedli, ter leto dokončanja del. Kot opombo obrazcu OBR-11 je naročnik zapisal, da mora ponudnik predložiti dokazilo (npr. pogodba o sodelovanju), da razpolaga z nominiranim strokovnjakom, če nominirani strokovnjaki niso zaposleni pri ponudniku ali podizvajalcu.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjene obrazce OBR-11, in da je za vsak obrazec OBR-11 predložil tudi potrjeno referenčno potrdilo. Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika nadalje izhaja, da je izbrani ponudnik v ponudbi za vsako strokovno funkcijo priglasil vsaj eno osebo, pri čemer nobene osebe ni nominiral za več kot eno strokovno funkcijo. Izbrani ponudnik je v ponudbeno dokumentacijo za nominirane strokovnjake, ki niso zaposleni pri ponudniku ali pri podizvajalcih, predložil tudi Sporazume o skupnem sodelovanju oziroma Podjemne pogodbe.

V zvezi z vlagateljevo zahtevo, da se mu omogoči vpogled v vse »podatke o odgovornih vodjih del (z imenom in priimkom)«, gre ponoviti, da je izbrani ponudnik navedene podatke označil kot poslovno skrivnost, naročnik pa je dolžan varovati podatke, ki štejejo za poslovno skrivnost. Poleg tega je naročnik na podlagi prvega odstavka 22. člena ZJN-2 dolžan varovati podatke, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov (tj. Zakon o varstvu osebnih podatkov, Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.), štejejo za osebne podatke. Po presoji Državne revizijske komisije ime in priimek fizične osebe predstavljata osebni podatek v smislu 1. točke 6. člena ZVOP-1, saj sta podatek, ki se nanaša na posameznika, posameznik pa je skladno z 2. točko 6. člena ZVOP-1 določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek.

V zvezi z vlagateljevo zahtevo, da se mu omogoči vpogled v »vse reference odgovornih vodij del«, s katerimi ponudniki (oziroma njegovi podizvajalci) izkazujejo izpolnjevanje pogojev, Državna revizijska komisija na podlagi spisovne dokumentacije ugotavlja, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v obrazce OBR-11 za nominirane strokovnjake gradbene stroke (druga, tretja in četrta alineja citiranega pogoja) in za nominiranega odgovornega geodeta (sedma alineja citiranega pogoja), pri čemer je naročnik prekril ime in priimek nominiranih kadrov, identifikacijske številke pooblaščenih inženirjev pri IZS in leta delovnih izkušenj. Prav tako je bil vlagatelju omogočen vpogled v potrjena referenčna potrdila za navedene nominirane strokovnjake, naročnik pa je prikril zgolj kontaktno osebo pri referenčnem naročniku ter ime in priimek nominiranih kadrov. Vlagatelju je bil omogočen tudi vpogled v izpiske vpogleda v imenik pooblaščenih inženirjev oziroma Potrdilo o vpisu v imenik IZS, pri čemer je naročnik prekril zgolj ime in priimek nominiranih kadrov ter njihovo identifikacijsko številko pri IZS, vlagatelju pa je bil omogočen vpogled v izobrazbo, kot tudi pooblastila, ki jih imajo nominirani kadri. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni sledila zahtevi vlagatelja, da se mu omogoči vpogled v ta del ponudbe izbranega ponudnika, saj je vlagatelju v tem delu že bil omogočen vpogled in bi vlagatelj lahko morebitne kršitve naročnika pri presoji popolnosti ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu konkretizirano navajal (že) v zahtevku za revizijo. Ker pa vlagatelju ni bil omogočen vpogled v »ime in priimek« nominiranih strokovnjakov gradbene stroke in nominiranega odgovornega geodeta, je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je ugotovila, da se referenčna potrdila in izpiski vpogleda v imenik pooblaščenih inženirjev oziroma Potrdilo o vpisu v imenik IZS, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbeno dokumentacijo, nanašajo na fizične osebe, ki jih je izbrani ponudnik v ponudbi nominiral kot strokovnjake gradbene stroke in kot odgovornega geodeta

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelju ni bil omogočen vpogled v referenco nominiranega odgovornega vodjo del (prva alineja citiranega pogoja), referenco nominiranega strokovnjaka strojne stroke (peta alineja citiranega pogoja) in referenco nominiranega strokovnjaka elektro stroke (šesta alineja citiranega pogoja). Vlagatelj zatrjuje, da gre pri tako obsežnih delih praviloma za posle s področja javnega naročanja, saj tovrstnih del z zasebnimi investitorji praktično ni, pa tudi če bi bili, bi bili odgovorni vodje del javno objavljeni na gradbiščni tabli. Ob upoštevanju, da ima vlagatelj v postopku pravnega varstva primarno interes, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN), Državna revizijska komisija izpostavljenih revizijskih navedb ni vsebinsko presojala, ampak je sama vpogledala v del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ki se nanaša na izkazovanje prve, pete in šeste alineje obravnavanega kadrovskega pogoja.

Za nominiranega odgovornega vodjo del (prva alineja citiranega pogoja) je izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji predložil izpisek vpogleda v imenik pooblaščenih inženirjev, v katerem je navedeno, da je nominirana oseba vpisana v imenik IZS, da ima status pooblaščenega inženirja s področja gradbene stroke in da ima pooblastilo za odgovornega vodjo del in odgovornega vodjo gradbišča za zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte. Iz predloženega potrjenega referenčnega potrdila za nominiranega odgovornega vodjo del izhaja, da je bil nominirani kader v okviru referenčnega posla, ki je bil izveden v zahtevanem časovnem obdobju (ob upoštevanju, da se kot datum končanja del šteje datum pridobitve uporabnega dovoljenja), odgovorni vodja del med izvedbo projekta, pri čemer je vrednost del znašala več kot 25.000.000,00 EUR brez DDV. Iz referenčnega potrdila nadalje izhaja, da je referenčni posel vključeval gradnjo hidroelektrarne, za katero je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje.

Izbrani ponudnik je v ponudbeni dokumentaciji za nominiranega strokovnjaka strojne stroke (peta alineja citiranega pogoja) predložil izpisek vpogleda v imenik pooblaščenih inženirjev, v katerem je navedeno, da ima nominirani kader izobrazbo s področja strojništva ter pooblastilo za odgovornega vodjo del in odgovornega vodjo gradbišča za zahtevne, manj zahtevne in enostavne objekte. Izbrani ponudnik je v ponudbeno dokumentacijo predložil tudi potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je bil nominirani kader v zahtevanem časovnem obdobju (ob upoštevanju, da se kot datum končanja del šteje datum pridobitve uporabnega dovoljenja) odgovorni vodja del med izvedbo projekta, v okviru katerega bila je vrednost izvedenih strojnih del (ob upoštevanju na Portalu javnih naročil objavljenega odgovora dne 5.12.2014 ob 15:14, da se dela povezana s hidromehansko opremo na hidroelektrarni štejejo kot referenca za strojna dela) višja od zahtevane. Iz referenčnega potrdila tudi izhaja, da je za referenčni projekt bilo izdano uporabno dovoljenje. Iz referenčnega potrdila za nominiranega strokovnjaka strojne stroke sicer ni razvidno, da je bila v okviru referenčnega posla izvedena gradnja najmanj enega jezu ali vodne pregrade, vendar pa je Državna revizijska komisija sledila pojasnilom naročnika, da iz referenčnih potrdil, ki jih je izbrani ponudnik sicer predložil za izkazovanje drugih tehničnih in kadrovskih pogojev (izbrani ponudnik se v zvezi z izkazovanjem tehničnih in kadrovskih pogojev namreč večkrat sklicuje na identičen referenčni posel), izhaja, da je bila v okviru referenčnega posla izvedena gradnja jezu.

Izbrani ponudnik je za strokovnjaka elektro stroke (šesta alineja citiranega pogoja) nominiral osebo, za katero je predložil Potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu, iz katerega je razvidno, da je nominirana oseba opravila strokovni izpit s področja elektro stroke. Ob upoštevanju tretjega odstavka 77. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.), ki določa, da je odgovorni vodja posameznih del lahko tudi tehnik z opravljenim strokovnim izpitom in z najmanj tremi leti delovnih izkušenj, ob upoštevanju izobrazbe nominiranega kadra, ki je razvidna iz Potrdila o opravljenem strokovnem izpitu, ter ob upoštevanju števila let delovnih izkušenj nominiranega kadra, ki jih je izbrani ponudnik navedel za nominirani kader, gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik za nominiranega strokovnjaka elektro stroke predložil dokumentacijo, iz katere izhaja, da ima nominirani strokovnjak elektro stroke opravljen strokovni izpit za vodenje posameznih del. Za nominiranega strokovnjaka je izbrani ponudnik predložil tudi potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je bil nominirani kader v zahtevanem časovnem obdobju (ob upoštevanju, da se kot datum končanja del šteje datum pridobitve uporabnega dovoljenja) odgovorni vodja posameznih elektrotehničnih del, pri čemer je vrednost teh del znašala več kot 200.000,00 EUR brez DDV. Iz referenčnega potrdila tudi izhaja, da je za referenčni projekt bilo izdano uporabno dovoljenje. Iz referenčnega potrdila ne izhaja, da je bila v okviru referenčnega posla izvedena gradnja najmanj enega jezu ali vodne pregrade, vendar pa je Državna revizijska komisija sledila pojasnilom naročnika, da iz referenčnih potrdil, ki jih je izbrani ponudnik sicer predložil za izkazovanje drugih tehničnih in kadrovskih pogojev (izbrani ponudnik se v zvezi z izpolnjevanjem tehničnih in kadrovskih pogojev namreč večkrat sklicuje na identičen referenčni posel), izhaja, da je bila v okviru referenčnega posla izvedena gradnja jezu.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je na podlagi podatkov, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, neutemeljeno presodil, da je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje v razpisni dokumentaciji določenega pogoja za priznanje kadrovske sposobnosti.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe v zvezi z dopolnjevanjem ponudbe izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na izkazovanje izpolnjevanja pogoja za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti.

Naročnik je v točki 8, člen 8, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1 razpisne dokumentacije zapisal:
»Gospodarski subjekt v zadnjih 180 dneh pred rokom za oddajo ponudb ni imel nobenega transakcijskega računa blokiranega (Dokazilo: podpisana izjava OBR-3),
Opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva listino BON2 ali drugo enakovredno dokazilo oziroma potrdilo ponudnikove poslovne banke, iz katere je razvidno izpolnjevanje pogoja«.
Naročnik je v primeru nastopa ponudnika s podizvajalci v razpisni dokumentaciji (člen 15, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1) zahteval, da tudi podizvajalci izpolnjujejo citirani pogoj.

V razpisni dokumentaciji je naročnik pripravil obrazec »Izjava gospodarskega subjekta o izpolnjevanju pogojev za izvedbo javnega naročila OBR-3« (v nadaljevanju: obrazec OBR-3), s podpisom katerega so ponudniki (oziroma podizvajalci) izjavili, da »gospodarski subjekt v zadnjih 180 dneh pred rokom za oddajo ponudb ni imel nobenega transakcijskega računa blokiranega« (točka 8 obrazca OBR-3).

Na podlagi predstavljenega dela razpisne dokumentacije in ob upoštevanju, da je naročnik rok za oddajo ponudb določil 8.4.2015, gre ugotoviti, da je naročnik zahteval, da ponudniki in podizvajalci s podpisom obrazca OBR-3 izkažejo, da 180 dni pred 8.4.2015 niso imeli blokiranih transakcijskih računov. Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da se v ponudbi izbranega ponudnika nahajajo (trije) podpisani in žigosani obrazci OBR-3, ki se nanašajo na izbranega ponudnika (družbo Riko, d.o.o.) ter podizvajalca Nivo Eko, d.o.o., ter podizvajalca Viadukt, d.d. Izbrani ponudnik je v ponudbeno dokumentacijo do roka za oddajo ponudb predložil tudi dokumente, iz katerih je razvidno, da podizvajalec Viadukt, d.d., ni imel blokiranih računov šest mesecev pred dnem 26.3.2015, 27.3.2015, 29.3.2015 oziroma 30.3.2015 (Poročila o solventnosti oziroma Obrazce BON-2 so banke, pri katerih ima navedeni podizvajalec odprte račune, izdale na različne dni).

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik izbranega ponudnika s pozivom »Dopolnitev in preveritev ponudbe« z dne 20.4.2015 pozval, da v roku štirinajstih dni po prejemu poziva za družbo Riko, d.o.o., in za oba podizvajalca predloži potrdila poslovnih bank, iz katerih bo razvidno izpolnjevanje spornega pogoja, pri čemer je naročnik vlagatelja opozoril, da v kolikor zahtevanih dokazil v zahtevanem roku ne bo predložil, bo njegovo ponudbo izločil. Naročnik je rok za predložitev zahtevanih dokazil, na podlagi prošnje izbranega ponudnika z dne 24.4.2015, podaljšal do dne 19.5.2015. Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, da je izbrani ponudnik ponudbo dopolnil, naročnik pa je izbranega ponudnika s pozivom z dne 14.5.2015 obvestil, da iz predloženih potrdil bank izhaja izpolnjevanje pogoja za obdobje šestih mesecev od dneva sestave obrazca (potrdila) in ne za obdobje 180 dni pred rokom za oddajo ponudb, ter z istim pozivom izbranega ponudnika pozval, da za družbo Viadukt, d.d., predloži potrdila poslovnih bank, iz katerih je razvidno izpolnjevanje zahtevanega pogoja. Dne 15.5.2015 je naročnik na izbranega ponudnika naslovil dopis »Preklic dopisa z dne 14.5.2015«, v katerem je navedel, da je pri ponovnem pregledu njegove ponudbe in dopolnitve ponudbe ugotovil, da dodatna potrdila niso potrebna, ker je izpolnjevanje spornega pogoja preverjeno na podlagi upoštevanja dokazil iz ponudbe in naknadno poslanih dokazil.

Na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da ponudba izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ni bila formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), saj je vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo za izkazovanje spornega pogoja predložil dokazila (obrazce OBR-3), ki jih je naročnik določil vnaprej. Posledično poziva naročnika z dne 20.4.2015 in z dne 14.5.2015 ne gre šteti kot poziv na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2, pač pa gre v obravnavanem primeru naročnikovo pozivanje k predložitvi potrdil poslovnih bank razumeti kot preveritev ponudbe skladno s prvim odstavkom 77. člena ZJN-2. Neutemeljene so navedbe vlagatelja o naročnikovi »kršitvi rokov«, s tem ko je naročnik vlagatelju določil »več kot 15 dnevi rok za dopolnitev (in ga podaljšal skupaj na več kot mesec dni)«, saj 77. člen ZJN-2 (kot tudi ne 78. člen ZJN-2) ne določa roka, v katerem mora ponudnik predložiti zahtevana dokazila, ampak gre v tem primeru za rok, ki ga določi naročnik.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da izbrani ponudnik ni »dopolnil ponudbe« skladno z naročnikovim pozivom, vendar pa navedenega ne more dokazati, ker vpogleda v ta del dokumentacije ni dobil. Ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik na vsak dokument, ki ga je posredoval kot dopolnitev in preveritev ponudbe, odtisnil žig »Zaupno«, naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v podatke (ki se nanašajo na ekonomski položaj izbranega ponudnika), ki jih je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost. Državna revizijska komisija je zato sama vpogledala v izpostavljeni del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika.

Iz dopolnitve in preveritve ponudbe je razvidno, da je izbrani ponudnik predložil potrdila bank, iz katerih je razvidno, da izbrani ponudnik (t.j. družba Riko, d.o.o.) in podizvajalec Nivo Eko, d.o.o., v obdobju 180 dni pred 8.4.2015 nista imela blokiranih transakcijskih računov. Poleg tega je izbrani ponudnik predložil dokumente (Poročila o solventnosti - obrazce BON-2, ki so jih izdale banke), iz katerih je razvidno, da podizvajalec Viadukt, d.d., zadnjih 6 mesecev pred 20.4.2015, 21.4.2015 oziroma 22.4.2015 (Poročila o solventnosti – obrazce BON-2 so banke, pri katerih ima navedeni podizvajalec odprte račune, izdale na različne dni) ni imel blokiranega računa.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da izbrani ponudnik ni ravnal skladno z naročnikovimi zahtevami v pozivu z dne 20.4.2015, saj ni predložil potrdila bank, da podizvajalec Viadukt, d.d., v zadnjih 180 dneh pred rokom za oddajo ponudb (torej pred 8.4.2015) ni imel blokiranega transakcijskega računa, pač pa je predložil potrdila bank, da podizvajalec Viadukt, d.d., v zadnjih 6 mesecih pred 20.4.2015, 21.4.2015 oziroma 22.4.2015 ni imel blokiranih računov. Kljub navedenemu pa Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je bil naročnik iz tega razloga dolžan ponudbo izbranega ponudnika izločiti. Namen preverjanja ponudb namreč ni v sami predložitvi zahtevanih dokazil, ampak v predložitvi dokazil, na podlagi katerih je mogoče preveriti v ponudbi navedene podatke. Naročnik je na podlagi potrdil, predloženih v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika do roka za oddajo ponudb, lahko preveril, da podizvajalec Viadukt, d.d., šest mesecev pred dnem 26.3.2015, 27.3.2015, 29.3.2015 oziroma 30.3.2015 ni imel blokiranih računov. Na podlagi potrdil bank, ki jih je izbrani ponudnik predložil na podlagi poziva z dne 20.4.2015, pa je naročnik lahko preveril, da podizvajalec Viadukt, d.d., tudi v manjkajočem obdobju, in sicer od 26.3.2015, 27.3.2015, 29.3.2015 oziroma 30.3.2015 do dne 8.4.2015, ki ga prvotna potrdila niso zajela, ni imel blokiranih računov. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je izbrani ponudnik s ponudbeno dokumentacijo in naknadnimi dokazili, predloženimi na podlagi poziva z dne 20.4.2015, izkazal resničnost navedb v ponudbi, in sicer da podizvajalec Viadukt, d.d., v zadnjih 180 dneh pred rokom za oddajo ponudb ni imel blokiranega računa. Na to ugotovitev ne more vplivati ravnanje naročnika, ki je izbranega ponudnika s pozivom z dne 14.5.2015 (katerega je dne 15.5.2015 preklical) ponovno pozval k predložitvi dokazil o neblokiranih računih za podizvajalca Viadukt, d.d. Kot pravilno ugotavlja naročnik, takšen poziv ni bil potreben (poziv pa je naročnik tudi preklical), saj je naročnik že na podlagi predloženih dokazil lahko preveril sporno navedbo v ponudbi izbranega ponudnika. Posledično Državna revizijska komisija ni presojala revizijskih navedb o naročnikovi kršitvi »pravila prepovedi večkratnega pozivanja«, saj napačen poziv naročnika (katerega je naročnik preklic in na podlagi katerega izbrani ponudnik ni predložil novih dokazil, ki bi vplivala na preverjanje navedb v ponudbi), ne more iti v škodo izbranemu ponudniku.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da preveritev izpolnjevanja pogoja neblokade transakcijskih računov ni mogoča z vpogledom v BON obrazec, ker BON obrazec ne izkazuje (nujno) dejstva blokade poslovnih računov, Državna revizijska komisija še dodaja, da je naročnik način preverjanja navedb v ponudbi določil vnaprej v razpisni dokumentaciji, in sicer je določil, da bo zahteval listino BON-2 ali drugo enakovredno dokazilo oziroma potrdilo ponudnikove poslovne banke. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je zahtevek za revijo vložen po roku za oddajo ponudb, gre ugotoviti, da so vlagateljeve navedbe, da preveritev izpolnjevanja pogoja neblokade transakcijskih računov ni mogoča z vpogledom v BON obrazec, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, prepozne. Poleg tega pa revizijske navedbe v izpostavljenem delu tudi niso pravno relevantne za presojo konkretnega spora. Izbrani ponudnik je za izkazovanje spornega pogoja za podizvajalca Viadukt, d.d., predložil Poročila o solventnosti – obrazec BON-2, ki so jih izdale poslovne banke podizvajalca Viadukt, d.d., kar je skladno z zahtevo naročnika v pozivu z dne 20.4.2015. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da zgolj dejstvo, da je izbrani ponudnik potrdila bank, iz katerih je razvidno izpolnjevanje spornega pogoja, pridobil po roku za oddajo ponudb, na popolnost ponudbe, glede na zahteve razpisne dokumentacije, v konkretnem primeru ne more vplivati.

Vlagatelj nadalje navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi iz razloga »nepravilne priglasitve podizvajalcev«. Vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik z dodatnim popustom znižal vrednost del, ki jih bo po dogovoru prevzel vsak podizvajalec, za kar pa ni predložil soglasja podizvajalcev. Ker ponudba izbranega ponudnika ne vsebuje soglasja izbranega ponudnik in podizvajalcev o vrednosti prevzetih del, ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije. Navedena pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika po mnenju vlagatelja predstavlja vsebinsko pomanjkljivost, ki je ni mogoče odpraviti.

Kot že navedeno, je naročnik v razpisni dokumentaciji pripravil obrazec OBR-10, v katerega so ponudniki poleg osnovnih podatkov o podizvajalcu vpisali tudi »vrednost del v EUR brez DDV in delež v %«, ki jih bo izvedel podizvajalec. Naročnik je predvidel, da navedeni obrazec podpišeta ponudnik in podizvajalec, pri čemer je podizvajalec s podpisom navedenega obrazca dal tudi soglasje, da naročnik namesto glavnemu izvajalcu poravna terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca neposredno podizvajalcu. Naročnik je v opombi navedenega obrazca še zapisal »S podpisom obrazca OBR-10 ponudnik in podizvajalec potrjujeta, da sta se sporazumno dogovorila glede vsebine in obsega del, ki ga bo izvedel podizvajalec in je naveden v obrazcu.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno dejstvo, da je izbrani ponudnik do roka za oddajo ponudb najprej predložil ponudbo s ponudbeno ceno v višini 84.794.863,41 EUR brez DDV, naknadno pa je izbrani ponudnik do roka za oddajo ponudb predložil še popust na ponudbeno ceno v višini 22,5%, nova končna ponudbena vrednost brez DDV tako znaša 65.716.019,14 EUR. Skladno z razpisno dokumentacijo (člen 10, Poglavje 2, Zvezek I, Knjiga 1) je izbrani ponudnik ponudil popust na vsako ceno na enoto oziroma postavko ponudbenega predračuna.

Kot že navedeno, je izbrani ponudnik za oba priglašena podizvajalca do roka za oddajo ponudb predložil izpolnjena obrazca OBR-10, pri čemer naročnik vlagatelju upravičeno ni omogočil vpogleda v podatke, ki se nanašajo na vrednost del v EUR brez DDV in delež v %, ki jih v ponudbi prevzemajo podizvajalci. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v obrazca OBR-10, ki se nahajata v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, predloženi do poteka roka za oddajo ponudb, ugotavlja, da je izbrani ponudnik v navedena obrazca vpisal vrednost del v EUR brez DDV, ki jih bosta izvedla podizvajalca, kot tudi delež v %, pri čemer gre ugotoviti, da je vpisana vrednost del v EUR, ki jih bosta izvedla podizvajalca, skladna z vpisanimi deležem v % glede na prvotno ponudbeno ceno (84.794.863,41 EUR brez DDV), ne pa tudi glede na spremenjeno ponudbeno ceno (65.716.019,14 EUR brez DDV).

Med strankama nadalje ni sporno, da je naročnik izbranega ponudnika s pozivom »Dopolnitev in preveritev ponudbe« z dne 20.4.2015 pozval, da ponudbo dopolni z dopolnjenim obrazcem OBR-10, ker je na podlagi ponujenega popusta na osnovno ponudbeno vrednost v obrazcu OBR-10 navedena vrednost del za oba podizvajalca neskladna z navedenim deležem. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dopolnitev ponudbe (vlagatelju vpogled v to dokumentacijo ni bil omogočen) ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjena in (tudi) s strani podizvajalcev podpisana obrazca OBR-10, v katerih je, v primerjavi s prvotno predloženima obrazcema OBR-10, spremenil vrednost izvedbe del v EUR brez DDV, ki jih bosta izvedla podizvajalca, in sicer na način, da se je ta vrednost znižala za 22,5%. S tem je glede na spremenjeno ponudbeno ceno nova vrednost del v EUR brez DDV, ki jih bosta izvedla podizvajalca, skladna z vpisanimi deležem v %, katerega pa izbrani ponudnik ni spreminjal.

Pred vsebinsko presojo revizijskih navedb, ki se nanašajo na »nepravilno priglasitev podizvajalcev«, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je za izvedbo predmeta javnega naročila pod pogoji iz pogodbe o izvedbi javnega naročila, vključno z dogovorjeno ponudbeno ceno (kot eno izmed njenih bistvenih sestavin), odgovoren ponudnik. Ponudnik in podizvajalec oblikujeta svojo pogodbeno razmerje, v katerem se dogovorita tudi za plačilo izvedenih del podizvajalcu, ki ni nujno enako plačilu za opravljena dela, ki je dogovorjeno v pogodbi o izvedbi naročila (sklenjeni med naročnikom in ponudnikom).

Tako vlagatelj kot naročnik se (smiselno) strinjata, da vpisan podatek o »vrednosti del v EUR brez DDV« v obrazcu OBR-10 predstavlja vrednost del, ki jih podizvajalec prevzema v ponudbi, in da so ponudniki s predložitvijo s strani podizvajalca podpisanega obrazca OBR-10 izkazali, da sta se ponudnik in podizvajalec sporazumno dogovorila o tej vrednosti (torej o vpisanem podatku o »vrednosti del v EUR brez DDV«) . Ob takšnem razumevanju razpisne dokumentacije gre pritrditi vlagatelju, da je izbrani ponudnik s popustom (ob upoštevanju, da se popust nanaša na vsako ceno enote v ponudbenem predračunu) znižal vrednost del, ki jih prevzema podizvajalec (torej podatek o »vrednosti del v EUR brez DDV«), ne da bi hkrati do roka za oddajo ponudb tudi predložil dokazilo (s strani podizvajalca podpisan obrazec OBR-10 s spremenjenim podatkom o »vrednosti del v EUR brez DDV«), da se podizvajalca strinjata s spremenjeno (znižano) vrednostjo del, ki jih prevzemata v ponudbi.

Državna revizijska komisija pa ne more slediti navedbam vlagatelja, da je bila ponudba izbranega ponudnika zaradi manjkajočega soglasja o »obsegu in vrednosti« del, ki jih bosta prevzela podizvajalca, vsebinsko pomanjkljiva in bi jo moral zato naročnik izločiti iz postopka oddaje javnega naročila kot nepopolno. Sklicevanje vlagatelja na odločitvi Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-437/2011 in v zadevi št. 018-135/2014 je neutemeljeno, saj sta bili navedeni odločitvi sprejeti na drugačni pravni podlagi, in sicer na pravni podlagi pred uveljavitvijo novele ZJN-2E, ki je bistveno spremenila določbe, ki se nanašajo na definicijo formalno nepopolne ponudbe. Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni. Dopustne dopolnitve ponudb ureja 78. člen ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v primeru, ko ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev oziroma spremembo take ponudbe. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (tretji odstavek 78. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika zaradi manjkajočega soglasja upravičeno ocenil kot formalno nepopolno ponudbo in ga skladno z 78. členom ZJN-2 pozval na dopolnitev v tem delu. Izbrani ponudnik z (naknadno) predložitvijo obrazcev OBR-10, s katerima je šele po roku za oddajo ponudb izkazal dogovor s podizvajalcema o »obsegu in vrednosti« del, ki jih bosta prevzela podizvajalca, ni posegel v nobenega izmed elementov ponudbe, v katere skladno s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2 ni dovoljeno posegati, saj z navedenim soglasjem izbrani ponudnik ni spreminjal ali dopolnjeval ponudbe v delih, ki bi vplivali na njeno razvrstitev glede na merilo (najnižja cena), ponudbeno ceno ali tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 3.8.2015

Predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- Odvetniška pisarna Vesna Sodja, d. o. o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- INFRA izvajanje investicijske dejavnosti, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, 8273 Leskovec pri Krškem,
- Riko, d.o.o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.