018-117/2015 Mestna občina Novo mesto

Številka: 018-117/2015-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata in Nine Velkavrh ter mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Postopek podelitve koncesije za izvajanje obvezne gospodarske javne službe “vzdrževanje občinskih cest“«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik CGP, družba za gradbeništvo, inženiring, proizvodnjo in vzdrževanje cest, d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Vesna Sodja, d.o.o. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), 23. 7. 2015

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV o zavrnitvi vseh ponudb« z dne 15. 5. 2015.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan plačati 2.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 3. 9. 2014 sprejel »Sklep o začetku postopka podelitve koncesije«. Obvestilo o naročilu je bilo 27. 10. 2014 objavljeno na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN10359/2014.

Naročnik je nato 15. 5. 2015 sprejel izpodbijano odločitev. V obrazložitvi je navedel, da sta oba ponudnika nastopila s podizvajalci, ki niso izpolnjevali pogojev za priznanje sposobnosti, pri čemer oba ponudnika določen del svoje sposobnosti za izvajanje koncesije izkazujeta s temi podizvajalci. Navedel je tudi, da takšne situacije v razpisni dokumentaciji ni predvidel, pri čemer kljub na videz enakovrstni napaki, ni mogoče zagotoviti enakopravne obravnave obeh ponudb. Tudi če bi napake štel kot enakovrstne in oba ponudnika pozval k spremembi ponudb ter v primeru ustrezne dopolnitve izdal akt izbire, ne bi bilo mogoče zagotoviti, da bi bila koncesija podeljena ponudniku, ki je dejansko sposoben izvajati javno službo. Naročnik je še navedel, da bo javni razpis ponovno objavil, pri čemer bo v razpisni dokumentaciji predvidel svoje ravnanje tudi za navedeni primer ter po potrebi spremenil pogoje za priznanje sposobnosti. Na koncu je še dodal, da bo spremenil tudi veljavni koncesijski akt, če bo to potrebno.


Vlagatelj je 3. 6. 2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo v katerem zatrjuje, da razlogi za zavrnitev ponudb niso jasni oziroma so neutemeljeni. Vlagatelj je po prejemu poziva naročnika za odpravo formalno nepopolne ponudbe pojasnil, da podizvajalcev za izvedbo del ne potrebuje (za razliko od drugega ponudnika), iz naročnikove odločitve pa ne izhaja, da bi bila po opravljeni dopolnitvi vlagateljeva ponudba nepopolna. Zato je nejasna in neutemeljena navedba naročnika, da navedene situacije v razpisni dokumentaciji ni predvidel, saj to niti ni potrebno, ker določila ZJN-2 veljajo neposredno, vlagatelj pa je pravilno dopolnil svojo ponudbo. Zato ni potrebno, da bi naročnik moral spreminjal ali dopolnjeval razpisno dokumentacijo, da bi ponudba vlagatelja z odpravo formalne pomanjkljivosti v ponudbi postala popolna. Tudi navedba naročnika, da bi bila v primeru izbire koncesija podeljena ponudniku, ki dejansko ni sposoben izvajati javno službo, ni z ničemer utemeljena, saj je vlagateljeva ponudba popolna. Vlagatelj zatrjuje tudi, da naročniku ravnanja za primer neizpolnjevanja pogoja plačanih davkov in prispevkov s strani podizvajalcev ni potrebno, niti ni mogoče spreminjati v razpisni dokumentaciji, saj je pogoj plačanih davkov in prispevkov zakonsko določen in ga niti s koncesijskim aktom niti z razpisno dokumentacijo ni mogoče zapisati drugače, kot ga je naročnik že zapisal. Vlagatelj še navaja, da se okoliščine, zaradi katerih je naročnik zavrnil vse ponudbe, niso spremenile, zato ne bo pravne podlage za izvedbo novega postopka, tudi če naročnik spremeni razpisno dokumentacijo in koncesijski akt. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, povrnitev stroškov revizijskega postopka, ugotovitev preplačila takse in povrnitev preveč plačane takse.

Naročnik je revizijski zahtevek s sklepom z dne 13. 6. 2015, številka 3710-3/2014 (2005), zavrnil kot neutemeljen. Navaja, da je ob pregledu obeh ponudb ugotovil, da ponudnik KPL d.d., ki je oddal najugodnejšo ponudbo, izkazuje izpolnjevanje referenčnega pogoja s podizvajalcem, vlagatelj pa s podizvajalcem izkazuje izpolnjevanje pogoja glede mehanizacije. Oba podizvajalca nista izpolnjevala zahteve glede plačil davkov in prispevkov. Naročnik navaja, da se v svoji odločitvi ni opredeljeval, ali sta ponudbi popolni ali ne, ampak je zgolj ugotovil dejansko stanje v obeh ponudbah. Pri tem je presojal, ali lahko na podlagi določil razpisne dokumentacije, veljavnega ZJN-2 in prakse Državne revizijske komisije podeli koncesijo na način, da lahko ob določeni stopnji pravne varnosti zaradi različnih napak v obeh ponudbah vseeno zagotovi enakopravno obravnavo obeh ponudnikov. Naročnik je ugotovil, da obstoječa zakonodaja sicer dopušča spreminjanje ponudb, vendar je presodil, da je vloga obeh spornih podizvajalcev v obeh ponudbah različno pomembna, pri čemer je imel na voljo, da obe ponudbe označi kot popolni, da ju izloči ali da ju obravnava različno glede na pomembnost ali nujnost vloge spornih podizvajalcev. Naročnik se je pri tem odločil, da zaradi velike verjetnosti, da bo v vsaki od teh situacij en ponudnik zatrjeval neenakopravno obravnavo, zavrne obe ponudbi ter v ponovljenem postopku opredeli, pod katerimi pogoji bo dopuščal zamenjavo podizvajalcev ter s tem zagotovi enakopravno obravnavo vseh ponudnikov, ne da bi to ogrozilo vpliv na dejansko sposobnost izvajalcev izvajati javno službo. Naročnik dodaja, da je navedel tudi drugi razlog za zavrnitev obeh ponudb, in sicer dvom v možnost dejanske sposobnosti izvajanja javne službe. Pri tem opozarja, da je treba ločiti med »pravno« sposobnostjo izvajati javno službo, ki bi jo ponudnika pridobila z izpolnjevanjem vseh pogojev, in »dejansko« sposobnostjo, to je, ali bo ponudnik s priglašenimi kadri, mehanizacijo in podizvajalci dejansko sposoben kvalitetno izvajati javno službo. Naročnik v zvezi s tem navaja, da je zavrnitev vseh ponudb utemeljil z dvomom, da mu obstoječa razpisna dokumentacija, glede na stanje na trgu, dejansko omogoča izbor kvalitetnega izvajalca. Zaradi tega je napovedal možnost spremembe razpisne dokumentacije v delu pogojev, hkrati pa tudi spremembe koncesijskega akta, ki so bile v času priprave sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo v teku. Naročnik pojasnjuje, da je s tem navedel, da so razlogi za zavrnitev obeh ponudb na njegovi strani in da bo v novem postopku poskusil s spremembami navedenih dokumentov zagotoviti, da koncesijo za izvajanje javne službe pridobi ponudnik, ki je v vseh pogledih sposoben izvajati javno službo. Naročnik tudi navaja, da ima skladno s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2 zmeraj pravico zavrniti vse ponudbe in da ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživa širok preudarek. Naročnik sme zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe celo, če je do nezmožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave. Naročnik še dodaja, da bi lahko, če bi nadaljeval s postopkom izbora koncesionarja, kadarkoli odločil, da ponudbe zaradi visoke cene vlagatelja ne sprejme in da postopek ponovi ter poskusi pridobiti še nižje cene.

Naročnik je 18. 6. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil sklep o zavrnitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo. Preostalo dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku pa je naročnik odstopil 2. 7. 2015.

Vlagatelj se je v z vlogo z dne 26. 6. 2015 opredelil do navedb naročnika. Naročniku odgovarja, da sposobnosti po razpisu ni izkazoval s podizvajalci, temveč je imel svojo mehanizacijo in opremo, podizvajalce pa je navedel skladno s pogoji poglavja 4, točke 4, kar pa ni bil pogoj za priznanje sposobnosti. Naročnik bi moral vlagatelja pozvati k odpravi formalno nepopolne ponudbe, vlagatelj pa se strinja, da je menjava podizvajalca drugega ponudnika lahko problematična z vidika sklicevanja na njegove reference, saj bi s tem spreminjal obseg izvedenih del z drugim podizvajalcem, kar pa je le razlog za ugotovitev nepopolnosti te ponudbe in za njeno izločitev. Vlagatelj dodaja, da naročnik ne more argumentirati zavrnitve vseh ponudb na svojem hipotetično nezakonitem ravnanju. Glede navedb naročnika, da ne bo mogel izvajati koncesijske dejavnosti, če izbere ponudnika, vlagatelj odgovarja, da je naročnik izrecno predvidel takšno možnost izpolnjevanja pogojev kot posledično tudi izvajanja posameznih del s podizvajalci, zato sedaj nima ustrezne podlage, da bi zatrjeval, da ponudnik na naveden način ne bo sposoben izvajati predmeta pogodbe.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Najprej je treba razrešiti procesno vprašanje pristojnosti in odgovoriti na vprašanje, ali ima postopek podelitve koncesije za izvajanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Novo mesto naravo postopka podelitve koncesije storitev in je zato izvzeto iz postopka pravnega varstva po ZPVPJN ali pa gre za razmerje, ki je po svoji naravi javno naročniško in mora zato biti pravno varstvo zagotovljeno v skladu z določbami ZPVPJN.

V zvezi s tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima lahko javno-zasebno pogodbeno partnerstvo v skladu s 26. členom Zakona o javno zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJZP) obliko koncesijskega razmerja ali javnonaročniškega razmerja. ZJZP v 27. členu določa kriterije za razmejitev med javnonaročniškim in koncesijskim partnerstvom, in sicer gre za javnonaročniško razmerje, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva (prvi odstavek 27. člena ZJZP). V takšnem primeru se v skladu z drugim odstavkom istega člena ZJZP za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih.

Odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Novo mesto (Uradni list RS, št. 87/1999 s sprem.) v 11. členu določa, da se sredstva za plačilo koncesije zagotavljajo v proračunu koncedenta. Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja še, da je v 17. členu vzorca pogodbe podobno določeno, da se izvajanje koncesionirane gospodarske javne služne financira iz proračuna koncedenta na podlagi dejansko izvedenih del.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da v konkretni zadevi javni partner nosi celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva oziroma zasebni partner ne nosi tega tveganja, saj bo zasebni partner plačan po dejansko izvedenih delih, zato se za postopek pravnega varstva uporablja ZPVPJN.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali je naročnik upravičeno zavrnil vse ponudbe. Vlagatelj pri tem zatrjuje, da so navedbe, ki jih naročnik navaja v prid svoji odločitvi, nejasne in neutemeljene.

Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da je naročnik po prejemu in odpiranju ponudb ugotovil, da vlagateljevi podizvajalci niso imeli plačanih vseh davčnih obveznosti, pri drugemu ponudniku pa je ugotovil, da ni predložil pogodbe za referenčni posel. Naročnik je pozval oba ponudnika, da dopolnita ponudbi. Oba sta naročniku tudi pravočasno predložila dopolnitev ponudbe. Po prejemu dopolnitev pa je naročnik sprejel izpodbijano odločitev, s katero naj bi zavrnil vse ponudbe. V odločitvi je navedel, da ne bi bilo mogoče zagotoviti, da bo izbran ponudnik dejansko sposoben izvajati javno službo, tudi če bi ponudnika pozval k spremembi ponudb in bi ju ta ustrezno dopolnila. Ni jasno, kaj je naročnik s tem mislil, saj je vlagatelja dejansko že pozval na dopolnitev ponudbe v zvezi s pomanjkljivostjo, ki jo je navedel v izpodbijani odločitvi, in je dopolnitev tudi prejel, iz naročnikove dokumentacije pa ne izhaja, da bi naročnik ugotavljal, ali je vlagatelj ustrezno dopolnil svojo ponudbo. Navedbe naročnika v izpodbijani odločitvi, da sta oba ponudnika nastopila s podizvajalci, ki niso izpolnjevali pogojev za priznanje sposobnosti, pri čemer oba ponudnika določen del svoje sposobnosti za izvajanje koncesije izkazujeta s temi podizvajalci, tako kažejo na to, da je izločil obe ponudbi. Po drugi strani pa navaja tudi, da ne bi bilo mogoče zagotoviti, da bo izbran ponudnik dejansko sposoben izvajati javno službo, tudi če bi jo ustrezno dopolnil, pri čemer ni jasno, ali gre za očitek nesposobnosti ponudnika ali ugotovitev neustreznosti razpisne dokumentacije. Naročnik šele v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navede, da je s tem hotel povedati, da gre za razlog na njegovi strani in da bo s spremembami razpisne dokumentacije in odloka poskusil zagotoviti, da koncesijo za izvajanje javne službe pridobi ponudnik, ki je v vseh pogledih sposoben izvajati javno službo.

V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Skladno z določbo tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 pa lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in vlado oziroma svoj nadzorni organ. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi obvestilo o naročilu iz 2., 4. ali 6. točke prvega odstavka 57. člena tega zakona, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to primerno, v Uradnem listu Evropske unije.

V prvem in tretjem odstavku 80. člena ZJN-2 sta torej urejena dva različna položaja: v prvem si naročnik prizadeva oddati javno naročilo in skleniti pogodbo, vendar zaradi nepopolnih ponudb tega ne more storiti, v drugem pa bi naročnik javno naročilo sicer lahko oddal, vendar zaradi spremenjenih okoliščin oziroma razlogov na njegovi strani tega ne stori. Ker sta odločitev o izločitvi vseh ponudb in odločitev o zavrnitvi vseh ponudb utemeljeni z različnimi razlogi, sta v ZJN-2 ta dva položaja urejena različno, različne pa so tudi posledice obeh naročnikovih odločitev.

Ne glede na to, ali je naročnik v konkretnem postopku zavrnil vse ponudbe ali pa je dejansko izločil vse ponudbe, je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa enaka.

Državna revizijska komisija pri tem najprej ugotavlja, da naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja nove argumente za svojo odločitev, katerih v izpodbijani odločitvi ni navedel. Naročnik tako v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja, da je zavrnitev vseh ponudb utemeljil z dvomom, da mu obstoječa razpisna dokumentacija, glede na stanje na trgu, dejansko omogoča izbor kvalitetnega koncesionarja. Navaja tudi, da gre pri dvomu o možnosti dejanske izvedbe javne službe, tudi če bi izbrani ponudnik ustrezno dopolnil svojo ponudbo, za razlog na njegovi strani in da bo s spremembami razpisne dokumentacije in odloka poskusil zagotoviti, da koncesijo za izvajanje javne službe pridobi ponudnik, ki je v vseh pogledih sposoben izvajati javno službo. V obrazložitvi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb pa naročnik ne navede, da bi bilo stanje na trgu razlog za dvom o možnosti izbora kvalitetnega izvajalca. Prav tako ni jasno razvidno, da pri navedbah o nezmožnosti izvedbe javnega naročila gre za pomanjkljivost razpisne dokumentacije in ne za oceno nesposobnosti ponudnikov. V izpodbijani odločitvi je naročnik v zvezi s tem navedel zgolj to, da ne bi bilo mogoče zagotoviti, da bo izbran ponudnik dejansko sposoben izvajati javno službo, tudi če bi jo ustrezno dopolnil, pri tem pa ni dal nobenega razloga za tovrstno trditev.

Naročnik razloge, s katerimi utemeljuje svojo odločitev o (ne)oddaji naročila, mora navesti že v odločitvi (obvestilu) o (ne)oddaji naročila oziroma najkasneje v morebitni dodatni obrazložitvi te odločitve, s čimer zagotovi transparentnost (8. člen ZJN-2), ki je minimum zagotavljanja enake obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), in možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva (9. člen ZPVPJN). Namen odločitve o oddaji naročila in torej tudi obvestila o zavrnitvi ali izločitvi vseh ponudb je predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Ni tako nujno, da je obrazložitev vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoj položaj in preverijo, ali je odločitev o (ne)oddaji naročila zakonita ali ne. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikovi argumenti, navedeni šele v okviru predrevizijskega postopka, ne predstavljajo dopustnih argumentov v prid odločitve o zavrnitvi ali izločitvi vseh ponudb. Ker v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo praviloma ni dopustno navajati novih kršitev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve, ki jih ni navedel že v obvestilu ponudnikom ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve; s tem bi bil tak ponudnik namreč onemogočen v možnosti učinkovitega pravnega varstva. Iz tega razloga se Državna revizijska komisija do dodatnih navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo ni vsebinsko opredelila.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pri ugotavljanju zakonitosti izpodbijanje odločitve upoštevala zgolj tiste navedbe naročnika, ki jih je podal že v tej odločitvi. Upoštevala je torej navedbe, da ni predvidel situacije, ko bi ponudniki nastopili s podizvajalci, ki ne izpolnjujejo pogojev za priznanje sposobnosti, in da ne bi bilo mogoče zagotoviti, da bo izbran ponudnik dejansko sposoben izvajati javno službo, tudi če bi jo ustrezno dopolnil.

Niti ZJN-2 niti drugi nacionalni predpisi s področja javnega naročanja ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oziroma dopustnost naročnikovih razlogov za zavrnitev vseh ponudb. Obrazložitev takšne odločitve pa mora biti taka, da zagotavlja transparentnost ravnanja naročnika in posledično tudi enako obravnavo ponudnikov. Tudi iz prakse Sodišča Evropske Unije pri razlagi prava Evropske unije izhaja, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe uživajo širok preudarek, pri čemer pa morajo spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v primarnem pravu Evropske unije, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev ter temeljna pravila prava Evropske unije o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave. Upoštevaje navedeno mora naročnik v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila postopek zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, ravnati v skladu s formalnimi zahtevami iz tretjega ostavka 80. člena ZJN-2, hkrati pa zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov. Presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili prava Evropske unije o javnem naročanju in temeljnimi načeli iz ZJN-2, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno ali diskriminatorno, oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Kadar naročnik na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki.

Naročnik je izpodbijano odločitev obrazložil nekonkretizirano in na način, da iz te obrazložitve ni mogoče razbrati razlogov, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, zato ni mogoče zaključiti, da je odločitev naročnika sprejeta skladno s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2 in skladno z navedenimi temeljnimi načeli. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz obrazložitve izpodbijane naročnikove odločitve ni mogoče razbrati dejanskih razlogov, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, v vsebini, kot jih zahteva tretji odstavek 80. člena ZJN-2. Naročnik je namreč v tej obrazložitvi podal zgolj navidezne oziroma splošne in nekonkretizirane razloge.

Kar se tiče navedb o pomanjkljivi razpisni dokumentaciji v zvezi z dopolnjevanjem oziroma spreminjanjem ponudb, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da tovrstne situacije ureja že ZJN-2 v 78. členu in da navedena določila veljajo neposredno. V skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 mora namreč naročnik dopustiti in omogočiti dopolnitev ali spremembo ponudbe, če je ta formalno nepopolna. Takšno ravnanje naročnika je torej kogentno urejeno in ni potrebe po povzemanju tega dela besedila ZJN-2 v razpisno dokumentacijo. Poleg tega pa je naročnik v Navodilih za izdelavo ponudbe, pogoji in merila na več mestih predvidel ponudbe s podizvajalci, tako da ni mogoče trditi, da takšne ponudbe niso bile predvidene. Zato Državna revizijska komisija zaključuje, da gre za navidezni razlog za zavrnitev vseh ponudb. V zvezi z navedbami naročnika glede dvoma o možnosti dejanske izvedbe javne službe, tudi če bi izbrani ponudnik ustrezno dopolnil svojo ponudbo, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za povsem splošno in nekonkretizirano navedbo, ki je ni mogoče preveriti. Isto velja za navedbo naročnika, da bo »po potrebi« spremenil pogoje za priznanje sposobnosti.

Tudi če bi bilo treba šteti, da je naročnik izločil vse ponudbe kot nepopolne, Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz obrazložitve izpodbijanje odločitve ni razvidno, zaradi katerih razlogov je naročnik pravzaprav izločil ponudbi.

Državna revizijska komisija je zato na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV o zavrnitvi vseh ponudb« z dne 15. 5. 2015. Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje zadevnega javnega naročila v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v postopku oddaje tega javnega naročila sprejme katero od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Naročnik mora zagotoviti obrazložitev odločitve o (ne)oddaji naročila v obsegu, kot ga zahteva zakon.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva, in sicer 780,30 EUR za stroške odvetniškega zastopanja za zahtevek za revizijo, 390,15 EUR za obrazloženo vlogo (opredelitev do navedb naročnika), 16,29 EUR za izdatke po tretjem odstavku 11. člena Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), vse povečano za 22% DDV, in 1.000,00 EUR za plačilo takse. Zahteval je tudi vračilo neupravičeno zahtevane in plačane takse.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zahteva, da se mu stroški revizijskega postopka, in sicer takso v višini 25.000,00 EUR, stroške odvetniškega zastopanja v višini 3000 točk v skladu s tarifno številko 40 Odvetniške tarife, povečano za 2% materialnih stroškov in 22% DDV, v primeru zamude pa tudi zakonske zamudne obresti. Poleg tega zahteva, da se ugotovi, da je takso preplačal ter se mu povrne znesek v višini preveč plačane takse. V opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj zahteva, da mu naročnik povrne tudi strošek za sestavo te vloge v višini 1500 točk v skladu s tarifno številko 40 Odvetniške tarife za pripravljalno vlogo.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, saj je plačal takso v višini 25.000,00 EUR.

Drugi odstavek 71. člena ZPVPJN določa, da znaša taksa v primerih, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 EUR in ne več kot 25.000 EUR.

73.a člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (ZIPRS1415-C) (Uradni list RS, št. 95/2014), ki določa izjemo od ureditve takse za predrevizijski in revizijski postopek, določa, da ne glede na drugi odstavek 71. člena ZPVPJN znaša taksa v letu 2015 v primeru, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, 1.000,00 EUR.

V obravnavanem primeru se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, saj naročilo ni bilo oddano, ampak so bile vse ponudbe zavrnjene oziroma izločene, zato bi moral vlagatelj za svoj zahtevek za revizijo plačati 1.000,00 EUR.

Državna revizijska komisija bo zato na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v znesku 24.000,00 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 1.377,00 EUR, ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa),
- izdatke v pavšalnem znesku 18,36 EUR (20 točk + 20 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife,
- 22 % davek na dodano vrednost v znesku 306,98 EUR na strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo in na izdatke, izračunan na podlagi drugega odstavka 2. člena (v povezavi z drugim odstavkom 12. člena) Odvetniške tarife, ob upoštevanju prvega odstavka 62. člena Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 101/2013 in sprem.). Iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – pravne osebe«, dostopnega na spletni strani Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Finančne uprave Republike Slovenije, je namreč razbrati, da je pooblaščena odvetniška pisarna, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec,
- strošek vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR,
skupaj torej 2.702,34 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ugotovila, da ostali stroški, za katere je vlagatelj v zadevnem postopku pravnega varstva zahteval povračilo, v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Vsebina opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo namreč ni bistvena in ni pripomogla ne k hitrejši in ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Dejstva, ki so narekovala ugoditev zahtevku za revizijo, tako v celoti izhajajo že iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 2.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 23. 7. 2015



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
Član Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Odvetniška pisarna Vesna Sodja, d.o.o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.