018-119/2015 Javni holding Ljubljana d.o.o.

Številka: 018-119/2015-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava goriv in maziv« - sklop 3 (Maziva in tekočine za motorje in motorna vozila) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba M&M Intercom d.o.o., Letališka cesta 33/f, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni holding Ljubljana d.o.o., Verovškova ulica 70 , Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.07.2015

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 20.03.2015 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN 1786/2015, in v Uradnem listu Evropske Unije dne 24.03.2015, pod številko objave 2015/S 058-101651. Naročnik je dne 26.05.2015 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 32-1000-I-038020/2015, s katero je predmetno javno naročilo v 3. sklopu oddal v izvedbo družbi Petrol d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da je bila (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena) najugodnejša vlagateljeva ponudba. Ker pa je bila vlagateljeva ponudba neprimerna (naročnik navaja devet razlogov, zaradi katerih naj bi bila vlagateljeva ponudba neprimerna) je bila izbrana popolna ponudba izbranega ponudnika.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 04.06.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi. Uvodoma zatrjuje, da je naročnik v postavki Olje Hipoidno, viskoznosti 80W-90 (zahtevana kakovost: API GL-5, MAN 342 M2, MB 235.6) postavil tehnično zahtevo, ki je ni mogoče izpolniti. Ob upoštevanju MB 235.6 specifikacije, olja v gradaciji 80W-90 ni možno ponuditi. Po mercedesovi specifikaciji obstaja tovrstno olje le v gradaciji SAE 90 ali 85W-90. Naročnik je tako postavil zahtevo, ki je vlagatelj ni mogel izpolniti, zaradi česar je bila njegova ponudba zavrnjena, ponudba izbranega ponudnika pa je bila kljub isti pomanjkljivosti sprejeta kot najugodnejša. Vlagatelj navaja, da naročnik ni upošteval njegovih pojasnil, da ponuja produkte, ki tehnično izpolnjujejo zahteve, kjer je to le mogoče, prav tako ni upošteval opozoril, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje postavljenih zahtev. Vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika, poleg že navedenega razloga, neprimerna še iz naslednjih razlogov: 1.) Ker ponujeno motorno olje, 10W-40 za osebni program vozil (izbrani ponudnik je ponudil artikel Petrol Garant 10W-40) ne izpolnjuje zahtev API SN. Ponujeni proizvod je izdelan po bistveno nižjem standardu, to je po API SL. Prav tako proizvod ni na listi odobrenih maziv po RN 0700 in RN 0710. Vlagatelj zatrjuje, da je bila iz enakega razloga, oziroma zato, ker je ponudil mast, ki ni na listi odobrenih maziv, zavrnjena njegova ponudba, čeprav je (za razliko od ponudbe izbranega ponudnika) izpolnila vse ostale zahteve. 2.) Ker ponujeno motorno olje 5W-40 za osebni program vozil (izbrani ponudnik je ponudil Petrol Premium Power SW-40) ne izpolnjuje API SN kakovostnih zahtev. Izdelan je po nižjem standardu, to je pa standardu API SM, prav tako ta produkt ni uvrščen na listo odobrenih maziv MB 229.5 in RN 0720. 3.) Ponudba izbranega ponudnika je neprimerna tudi iz razloga, ker je ponujeno olje za mokre zavore SAE 85 in 80 (izbrani ponudnik je ponudil artikel Petrol Agrotrak TDH Premium) v gradaciji 80W, naročnik pa je zahteval olje v gradaciji 80W in 85W. Vlagatelj zavrača vse očitke, ki se nanašajo na tehnično neustreznost njegove ponudbe, in sicer: 1.) Ponujena mast za centralno mazanje izpolnjuje vse zahteve. Naročnik ni podal zahteve, da mora biti mast odobrena s strani MB in MAN. Upoštevajoč, da je naročnik pri konkurenčni ponudbi sprejel maziva, ki niso na odobrenih listah, je njegova ponudba popolna. 2.) Vlagatelj priznava, da pri artiklu mast za mazanje nadgradenj naročnikovi zahtevi ni popolnoma zadostil, vendar tudi navaja, da ponujena mast kljub temu bolj zadostuje naročnikovim zahtevam, kakor mast, ki jo je ponudil izbrani ponudnik. 3.) Vlagatelj priznava, da ponujeno hipoidno olje NSL Autogear Power MP 80W-90 ne ustreza kakovosti MB 235.6. Pojasnjuje, da so pri teh kakovostnih zahtevah ustrezna le olja 85W-90 in SAE 90, kar pomeni, da olja gradacije 80W-90 z ustrezno MB specifikacijo ni mogel ponuditi. Ker ponujeno olje sicer izpolnjuje vse ostale tehnične zahteve, je ponudba ustrezna, oziroma je neustrezna in pomanjkljiva razpisna dokumentacija. 4.) Vlagatelj zatrjuje, da naročnikova trditev, da ponujeno olje NSL Tidal Power HDX 15W-40 ni izdelano v skladu z zahtevano kakovostjo, ne drži. Olje je izdelano v skladu s standardom API SL, le da ta podatek ni naveden v tehničnem listu. Vlagatelj zato dopolnjuje ponudbo z uradno izjavo proizvajalca. 5.) Ponujeno olje NSL Hydra Power Plus (viskoznosti 33, 32 in 46) izpolnjuje in presega zahteve naročnika. Ker zaradi preobilice OEM standardov in normativov, proizvajalec ne more navesti vseh v tehnični list, vlagatelj navaja, da ponudbo lahko dopolni z uradno izjavo. 6.) Za ponujeno olje za mokre zavore SAE 85 in SAE 80, proizvajalec v tehničnem listu res ni navedel, da izpolnjuje standarde CAT TO-2 in Allison C3. Vlagatelj ponudbo dopolnjuje s pisno izjavo proizvajalca, da ponujeno olje izpolnjuje zahteve CAT TO-2 in Allison C3. 7.) Ponujeno olje za avtomatski menjalnik ATF je izdelano v skladu s standardom Dextron IIIG, kar pomeni da izpolnjuje tudi ostale zahteve. Vlagatelj ponudbo dopolnjuje s pisno izjavo proizvajalca.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 15.06.2015, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da je njegova ponudba primerna, in sicer: 1.) Ponujeno hipoidno olje viskoznosti 80W-90 (Shell Spirax S 3 AX 80W-90) je odobreno po specifikaciji 235.6 s strani MB, pri čemer sta poleg tega olja odobrena še dva produkta (Gulf Gear DB in Misr Extra Super Hypoid 85W90). Vlagatelj ni ponudil nobenega izmed navedenih treh olj. 2.) Za ponujeno motorno olje 10W-40 za osebni program vozil (Petrol Garant 10W40) je tehnični list predložen v ponudbo. Iz navedenega dokumenta je razvidno, da ustreza vsem postavljenim zahtevam, poleg tega je sporno olje navedeno tudi kot zaželeni proizvod. Izbrani ponudnik prilaga še Chevronom tehnični list za olje Havoline Extra 10W-40, ki je surovina za Petrol Garant 10W40. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da je katalog proizvodov, ki ga je predložil vlagatelj, iz leta 2008 in ni več v uporabi, oziroma je bil zamenjan z novim katalogom, ki je bil ažuriran v letih 2012, 2013, 2014 in 2015. 3.) Ponujeno motorno olje 5W-40 za osebni program vozil (ponujen je proizvod Petrol Premium Power 10W-40) ustreza vsem naročnikovim zahtevam, poleg tega je to olje navedeno tudi kot zaželeni proizvod. 4.) Ponujeno olje za mokre zavore SAE 85, SAE 80 (ponujen je proizvod Petrol Agrotrak TDH Premium 10) ustreza postavljenim zahtevam, poleg tega je to olje navedeno tudi kot zaželeni proizvod. Izbrani ponudnik še navaja, da se strinja z ugotovitvami naročnika, ki se nanašajo na vlagateljevo ponudbo. Dodaja še, da vlagateljevi očitki kažejo na njegovo neusposobljenost za ustrezno dobavo razpisanih proizvodov, naknadno dopolnjevanje dokumentacije pa je nesprejemljivo in neprofesionalno.

Naročnik je dne 24.06.2015 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Uvodoma ugotavlja, da se realna stopnja verjetnosti nastanka škode kaže le v možnosti vlagateljevega nadaljnjega sodelovanja v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, se mora interes za dodelitev naročila izkazovati z zatrjevanjem, da ima vlagatelj še vedno možnost pridobiti posel znotraj določenega postopka oddaje naročila, ni pa mogoče interesa priznati vlagatelju v primeru, kadar si z vložitvijo zahtevka za revizijo prizadeva razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila, interes pa izkazuje z negotovo možnostjo sodelovanja v morebitnem ponovljenem postopku. Naročnik v nadaljevanju obravnava zahtevek za revizijo tudi po vsebini. Zavrača vse očitke, ki se nanašajo na neprimernost ponudbe izbranega ponudnika. Navaja, da je izbrani ponudnik ponudil hipoidno olje Shell Spirax S3 AX 80W-90. Iz v ponudbo predloženega tehničnega lista je razvidno, da je ponujeno olje vpisano v listo produktov »Mercedes Benz Sheet: 235.6«. Poleg tega vlagatelj ni dokazal, da artikel Shell Spirax S3 AK, ki je naveden v listi produktov na spletni strani Mercedes - Benz - Operating Fluids - Extranet, ne pomeni istega artikla kot ga je ponudil izbrani ponudnik (to je artikel Shell Spirax AX 80W-90). Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na s strani izbranega ponudnika ponujeno motorno olje 10W-40 za osebni program vozil. Izbrani ponudnik je ponudil proizvod Petrol Garant 10W-40, ki je v osnovi proizvod, oziroma blagovna znamka Chevrona. Iz priloženega Chevronovega seznama je razvidno, da je ponujeno motorno olje Petrol Garant 10W-40 drugo ime za blagovno znamko Chevron, to je za Havoline Exstra 10W-40, saj motorna olja Petrol izdeluje Chevron (proizvodi Texaco). Tako iz tehničnega lista za produkt Havoline Exstra 10W-40, ki ga je izbrani ponudnik predložil k izjasnitvi, kot tudi iz tehničnega lista za Petrol Garant 10W-40, priloženega v ponudbi, je razvidno, da ponujen produkt izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije. Nenazadnje gre za eno blagovno znamko z različnima imenoma. Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo na s strani izbranega ponudnika ponujeno motorno olje 5W-40 za osebni program vozil. Navaja, da je tudi ponujeno olje Petrol Premium Power 5W-40 v osnovi proizvod in blagovna znamka Chevron. Iz predloženega Chevronovega seznama je razvidno, da je ponujen proizvod drugo ime za blagovno znamko Chevron, to je za Havoline Ultra 5W-40, saj motorna olja Petrol izdeluje Chevron. Tako iz tehničnega lista za Havoline Ultra 5W-40, kot tudi iz tehničnega lista za Petrol Premium Power 5W-40 je razvidno, da ponujeni produkt izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik zavrača tudi očitek, ki se nanaša na ponujeno olje za mokre zavore SAE 85, SAE 80. Navaja, da je izbrani ponudnik v tej postavki ponudil Olje Petrol Agrotrak TDH Premium. Naročnik zatrjuje, da je na podlagi tehničnega lista ugotovil, da je izbrani ponudnik izpolnil vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik še navaja, da je pri pregledu vlagateljeve ponudbe (tehničnih listov) ugotovil, da ni izpolnil zahtevane kakovosti za posamezne postavke, kot je to razvidno iz izpodbijane odločitve. Vlagatelj je poznal naročnikove zahteve, a je kljub temu predložil pomanjkljive tehnične liste, ki jih skuša naknadno sanirati. Ponudnik je tisti, ki je dolžan zagotoviti skrbno pripravljeno ponudbo. V kolikor tehnični listi artiklov ne zajemajo vseh standardov, bi lahko vlagatelj manjkajoče podatke nadomestil z dodatnimi dokazili, ki bi jih predložil že v ponudbo. Naročnik še dodaja, da je za postavko Mast za centralno mazanje že v ponudbenem predračunu jasno zapisana zahteva po odobritvi MB 264.0. Pri postavki Mast za mazanje nadgradenj vlagateljev produkt ni izpolnil zahteve, ki se nanaša na temperaturno področje. Pri postavki Olje hipoidno viskoznosti 80W-90 vlagateljev artikel ne ustreza MB 235.5. Zatrjevanje pomanjkljivosti razpisne dokumentacije pa je v tej fazi postopka že prepozno.

Naročnik je dne 30.06.2015, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 30.06.2015, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da mu zaradi dvoumnih zahtev in pristranskega obravnavanja lahko nastane škoda. Navaja, da naročnik za večje število artiklov ni določil, da morajo biti odobreni s strani OEM. Naročnik se namreč pri obravnavi vlagateljeve ponudbe sklicuje na OEM odobritve, hkrati pa je sprejel ponudbo izbranega ponudnika, v kateri vsi ponujeni artikli nimajo OEM odobritve. Naročnik je pripravil dvoumno razpisno dokumentacijo pri naslednjih postavkah: 1.) Olje motorno 10W-40 za osebni program vozil. V njej je zahteval kakovost, ki je za dva razreda višja od kakovosti, ki jo ima referenčni produkt. 2.) V postavki Olje hipoidno viskoznosti 80W-90 je zahteval olje s specifikacijo MB 235.6. Takšnega olja ni mogoče ponuditi, ker ne obstaja. 3.) Podobno dvoumna zahteva je postavljena v postavki Olje motorno 5W-40 za osebni program vozil - zahtevana je kakovost API SN, referenčni produkt pa izpolnjuje za en razred nižje kakovostne zahteve (API SM). Med referenčnimi produkti in tehničnimi zahtevami je kakovostna razlika, ki privilegira izbranega ponudnika, saj so skoraj vsi referenčni produkti Petrolove blagovne znamke. Vlagatelj odgovarja tudi na naročnikove navedbe, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika. 1. Olje hipoidno viskoznosti 80W-90 - s strani izbranega ponujeni artikel Shell Spirax S 3AX 80W-90 ustreza specifikaciji MB 235.0, zahtevani specifikaciji MB 235.6 pa ustrezata Shell spirax AX SAE 90 in Shell Spirax S 3AX 80W-90. 2.) Olje motorno 10W-40 za osebni program - izbrani ponudnik zagovarja svojo ponudbo z OEM odobritvijo in izjavo, da je njihovo olje pravzaprav Chevron Havoline Extra 10W-40. Iz dokumentacije izbranega ponudnika izhaja, da proizvod vsebuje zahteve AP SL, medtem ko Chevronov proizvod po njegovih navedbah izpolnjuje zahteve API SM. Vlagatelj prilaga Chevronov tehnični list, kjer je navedeno, da je Havoline Extra 10W-40 izdelan po standardu API SL. Poleg tega je Petrol samostojna blagovna znamka, zato se OEM specifikacije in odobritve ne prenašajo na drugo blagovno znamko. V kolikor bi se želel izbrani ponudnik posluževati Texacovih OEM, bi moral pri OEM prositi za odobritev proizvoda, dostaviti vzorec produkta ter plačati za specifikacijo. Prenos specifikacije je možen tudi v primeru t.i. »co - branding« pogodbe, vendar mora biti v tem primeru ime proizvoda identično originalu. Navedeno je preverljivo na uradni Mercedes - Benz strani, kjer so navedeni vsi odobreni proizvodi - na listi je Chevronov proizvod, ni pa Petrolovega. 3.) Olje motorno 5W-40 za osebni program vozil - tudi tukaj se izbrani ponudnik sklicuje na »co branding« s Texacom, zato se vlagatelj sklicuje na svoje navedbe, ki jih je v zvezi s tem podal v predhodni točki. 4.) Olje za mokre zavore SAE 80W, 85W- vlagatelj se sklicuje na Petrolov katalog, iz katerega je razvidno, da referenčni produkt ne izpolnjuje viskoznosti 85W. Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da je sam ponudil en neustrezen produkt (Mast za nadgradnje), izbrani ponudnik pa najmanj tri neustrezne produkte.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila in javno naročilo oddal konkurentu, ki je oddal manj ugodno (dražjo) ponudbo. Kot zatrjuje vlagatelj, je ponudil en neustrezen produkt, izbrani ponudnik pa najmanj tri neustrezne produkte. Zato bi moral naročnik zavrniti obe prejeti ponudbi, ali pa sprejeti njegovo ponudbo, ki je (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena) ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika.

Iz Odločitve o oddaji javnega naročila št. 32-1000-I-038020/2015, z dne 26.05.2015, je razvidno, da je bila vlagateljeva ponudba v 3. sklopu izločena kot neprimerna in nepopolna iz razloga, ker devet ponujenih produktov ni izpolnilo vseh strokovnih zahtev iz razpisne dokumentacije. Po drugi strani tudi vlagatelj očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, ker vsaj trije produkti (podrobnejši pregled revizijskega zahtevka sicer pokaže, da se nanaša na pet artiklov), ki jih je ponudil izbrani ponudnik, prav tako ne izpolnjujejo vseh naročnikovih tehničnih zahtev. Primerjava produktov, zaradi katerih je bila izločena vlagateljeva ponudba, z artikli, za katere vlagatelj trdi, da prav tako niso izpolnili vseh naročnikovih tehničnih zahtev, pokaže, da se vlagateljevi očitki (kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljnji obrazložitvi tega sklepa) nanašajo na tri identične postavke.

Iz določil 26. in 31. člena ZPVPJN izhaja, da je ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, tudi izkazovanje aktivne legitimacije. Naročnik in Državna revizijska komisija sta namreč po prejemu zahtevka za revizijo dolžna (med drugim) preveriti tudi, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, ter v primeru, če omenjena (procesna) predpostavka ni izpolnjena, zahtevek za revizijo s sklepom zavreči (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN ter tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

V 14. členu ZPVPJN je določeno, da je potrebno aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer: interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Za priznanje aktivne legitimacije morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno. Vlagatelj mora za priznanje aktivne legitimacije izkazati, da ima interes za pridobitev naročila kot tudi, da bi mu zaradi kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, lahko nastala škoda. Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). Zakon za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevano naročnikovo kršitvijo in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikove kršitve. Prikrajšanje vlagatelja se mora odražati predvsem v nezmožnosti pridobitve konkretnega posla v konkretnem postopku oddaje javnega naročila.

Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, ki v zahtevku za revizijo ne izpodbija vseh naročnikovih ugotovitev, zaradi katerih je bila njegova ponudba izločena, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, to je verjetnosti nastanka škode. Če torej vlagatelj vsem naročnikovim ugotovitvam o nepopolnosti njegove ponudbe ne nasprotuje (kot že izhaja iz te obrazložitve, se vlagatelj strinja z naročnikom v tem, da eden izmed artiklov, ki jih je ponudil - to je mast za mazanje nadgradenj, ne izpolnjuje vseh tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije), namreč ni verjetne možnosti, da bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik. Ker je torej naročnikova ugotovitev o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe zaradi navedene pomanjkljivosti očitno nesporna, vlagatelju v predmetnem postopku javno naročilo ne more biti oddano. Tudi v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene, vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi neprimernosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

Vendar pa je potrebno v predmetnem postopku, ne glede na zapisano, upoštevati, da vlagatelj v okviru izkazovanja aktivne legitimacije zatrjuje kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj naj bi naročnik njegovo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika obravnaval neenakopravno. Vlagatelj namreč navaja, da naj bi v sporni postavki tudi v ponudbi izbranega ponudnika obstajale strokovne pomanjkljivosti, ob enaki obravnavi pa bi morala biti (ob dejstvu, da je ugodnejša) izbrana vlagateljeva ponudba, ki v tej postavki (kot navaja) »bistveno bolj zadostuje zahtevam kot pa mast izbranega ponudnika«. Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo izrecno priznava, da je njegova ponudba v sporni postavki neprimerna in nepopolna. Vendar meni, da bi morala biti ob enako tolerantni razlagi tehničnih zahtev razpisne dokumentacije, izbrana njegova ponudba, ki je ugodnejša, oziroma da bi moral naročnik (vsaj) zavrniti obe ponudbi. Čeprav vlagatelj navaja, da naj bi naročnik izbranemu ponudniku dopustil, da njegovo mazivo (mast za mazanje nadgradenj) odstopa od tehničnih specifikacij in da bi moral zato spregledati tudi vlagateljevo odstopanje (sporni produkt po vlagateljevih navedbah, kot že izhaja iz te obrazložitve, bolj zadostuje naročnikovim zahtevam, kot produkt, ki ga je v tej postavki ponudil izbrani ponudnik), Državna revizijska komisija opozarja, da presoja enakopravnega obravnavanja ponudnikov ne more pripeljati do ugotovitve, da je mogoče zato, ker nobena izmed ponudb ne izpolnjuje tehničnih zahtev, te relativizirati, oziroma od njih odstopiti in ugotoviti, da so ponudbe popolne. V okviru ugotavljanja enakopravne obravnave je v predmetnem postopku pravnega varstva glede na revizijske navedbe mogoče le presoditi, ali je naročnik razpisno dokumentacijo v istovrstnem delu v primeru ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika razlagal na enak način kot pri vlagatelju. Ob tem je potrebno opozoriti, da se lahko presoja enakopravne obravnave omeji le na istovrstne kršitve - torej kršitve, ki se nanašajo na enaka dejanska in pravna vprašanja oziroma na identične ponudbene pomanjkljivosti. V predmetnem postopku pravnega varstva je zato potrebno ugotoviti, ali je naročnik, ko je ocenjeval ponudbo izbranega ponudnika v postavki Mast za mazanje nadgradenj, določbe razpisne dokumentacije v tem delu razlagal enako pri obeh sodelujočih ponudnikih (naročnik je v 3. sklopu prejel le dve ponudbi - vlagateljevo in ponudbo izbranega ponudnika).

Naročnik je strokovne zahteve za razpisano blago navedel v Ponudbenem predračunu. Za sporno postavko (Mast za mazanje nadgradenj) je postavil naslednje zahteve:

»Mast za mazanje nadgradenj:

Sintetična mast, kalcijev kompleks, NLGI 2, DIN 51825: KP2K-30 (ISO-L-XCCFB2)

Zaželen ali podoben artiklu: Rhenus CIN 2

Predvidena embalaža: sod 180 kg«

Ponudniki so morali v tabelo predračuna vpisati še ceno na enoto mere brez DDV, skupno ponudbeno vrednost za razpisano količino brez DDV, ime ponujenega artikla in embalažo ponujenega artikla.

Iz citiranih zahtev izhaja, da je naročnik vsak posamezen artikel opisal tako s strokovnimi zahtevami (ki so povečini podane z navedbo različnih standardov), za vsak razpisan proizvod pa je navedel tudi referenčni proizvod (naročnik ga je poimenoval kot »želeni ali podoben artikel«).

Pregled ponudbe izbranega ponudnika (o čemer med strankama v tem postopku ni spora) pokaže, da je v sporni postavki (Mast za mazanje nadgradenj) ponudil referenčni proizvod - to je Rhenus CIN2. Navedena mast je ponujena v zahtevani embalaži (v 180 kilogramskih pakiranjih), prav tako je izbrani ponudnik izpolnil tudi vse ostale rubrike v ponudbenem predračunu.

Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče, da naročnik po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati zahtevam iz razpisne dokumentacije ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njih ne izhajajo na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje v nasprotju z 8. členom ZJN-2 in tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2. Ker je naročnik tisti, ki opredeli predmet in njegove tehnične specifikacije, nosi tudi odgovornost za njihovo skrbno in natančno pripravo. Če je zahteva zapisana tako, da dopušča več možnih razumnih razlag, je Državna revizijska komisija že večkrat navedla, da je v razmerju do ponudnika potrebno uporabiti razlago, ki gre v njegovo korist, oziroma zapisala, da nejasnih zahtev ni mogoče interpretirati v škodo ponudnikov. Navedeno velja še toliko bolj v obravnavanem primeru, saj predstavlja predmet javnega naročila jedro ponudbe in tisti del ponudbene vsebine, v katero ni dovoljeno posegati. Ponudniki lahko namreč v določenih delih ponudbo tudi dopolnijo in spremenijo, vendar pa naročnik (med drugim) ne sme dopustiti dopolnitve ali spremembe tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja (tretji odstavek 78. člena ZJN-2).

V konkretnem primeru je naročnik, kot že navedeno, v razpisni dokumentaciji zapisal, da kot blago, ki v sporni postavki (Mast za mazanje nadgradenj) izpolnjuje postavljene tehnične zahteve, primeroma šteje Rhenus CIN2. Razpisno dokumentacijo konkretnega postopka oddaje javnega naročila je zato upravičeno razlagati na način, da je v primeru, kadar je v ponudbi nekega ponudnika ponujeno prav navedeno (referenčno) blago, takšno ponudbo v tem delu (ne glede na ostale postavljene strokovne zahteve) potrebno šteti za skladno z naročnikovimi zahtevami, oziroma kot primerno in popolno. Nevzdržna bi bila namreč razlaga, po kateri bi bile kot neprimerne označene ponudbe ponudnikov, ki so (zanašajoč se na vsebino razpisne dokumentacije) ponudili točno tisto blago, ki ga je naročnik navedel kot referenčnega.

Ob opisanem gre opozoriti, da je vlagatelj imel možnost na naročnika nasloviti zahtevo za dodatno pojasnilo (na navedeno možnost je bil opozorjen v točki 1.5 Splošnih določil (Dodatna pojasnila ponudnikom), oziroma bi lahko naročnika na navedeno neskladje predhodno opozoril (peti odstavek 5. člena ZPVPJN) in (v kolikor je menil, da naročnikove zahteve v spornih segmentih razpisne dokumentacije niso določene v skladu s pravili javnega naročanja) vložil zahtevek za revizijo, vendar je bil dolžan to storiti v rokih, ki jih za vložitev zahtevka za revizijo (ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali na razpisno dokumentacijo) določa 25. člen ZPVPJN. Po poteku teh rokov namreč vsebinska presoja zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, zaradi česar lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudba izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna in nepopolna še v dveh identičnih postavkah (to je v postavki Olje hipoidno 80W-90 in v postavki Olje za mokre zavore SAE 85, SAE 80), zaradi katerih je bila izločena tudi njegova ponudba. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, je naročnik v Ponudbenem predračunu tudi pri obeh navedenih postavkah določil referenčni proizvod, pri prvi postavki (Olje hipoidno viskoznosti 80W-90) produkt Shell Spirax S 3 AX 80W-90, pri drugi postavki (Olje za mokre zavore SAE 85, SAE 80) pa Petrol Agrotrak TDH Premium.

Ker je izbrani ponudnik, o čemer med vlagateljem in naročnikom ni spora, v obeh navedenih postavkah ponudil referenčna produkta (torej artikla Shell Spirax S 3 AX 80W-90 in Petrol Agrotrak TDH Premium), Državna revizijska komisija tudi tem vlagateljevim očitkom (iz enakih razlogov, ki jih je navedla pri presoji predhodnega očitka, ki se nanaša na postavko Mast za mazanje nadgradenj) ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot primerno in popolno, ponudbo vlagatelja pa izločil iz postopka. Državna revizijska komisija je zato v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen. Ob tem Državna revizijska komisija ni presojala ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne tehnične pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, saj ne gre za istovrstne dele ponudbe, v katerih je bila izločena vlagateljeva ponudba, zaradi česar teh navedb ni mogoče preizkusiti v smislu upoštevanja načela enakopravne obravnave ponudnikov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.
V Ljubljani, dne 20.07.2015

predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- Javni holding Ljubljana d.o.o., Verovškova ulica 70 , Ljubljana
- M&M Intercom d.o.o., Letališka cesta 33/f, Ljubljana
- Petrol d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu