018-106/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-106/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Nakup programske opreme za državni računalniški oblak (DRO)« (v sklopu številka 6: »Oblačni upravljavski sloj«) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj AGENDA, d. o. o., Ulica Pohorskega bataljona 49, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 7. 2015

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 3. 6. 2015 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 22. 4. 2015 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za nakup programske opreme za državni računalniški oblak (DRO) (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku (z namenom sklenitve okvirnega sporazuma) je bilo dne 24. 4. 2015 (s številko objave JN2632/2015) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 29. 4. 2015 pa (s številko dokumenta 147403) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2015/S 083.

Vlagatelj je dne 3. 6. 2015 (to je pred potekom roka za prejem ponudb) na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo z dne 3. 6. 2015, skupaj s prilogo (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), ki ga je naročnik prejel dan kasneje. V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, da »ugotovi, da je naročnik kršil« […] »ZJN-2 ter zahtevku za revizijo ugodi, tako da razveljavi razpisno dokumentacijo v sklopu 6 v delih, kot izhaja iz utemeljitve zahtevka za revizijo ali sklopa v celoti, oziroma podredno, da razveljavi predmetno javno naročilo v celoti«. Vlagatelj obenem zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da
 je naročnik razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila v sklopu številka 6 »oblikoval na način, ki ni skladen z veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja in pri tem kršil temeljna načela, na katerih temelji javno naročanje, in sicer načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki ter načelo enake obravnave ponudnikov«, pa tudi 37. člen ZJN-2;
 je zadevno javno naročilo po vsebini javno naročilo storitev, »na podlagi narave predmeta javnega naročila v sklopu 6« pa »elektronska dražba ni dopustna«.

Naročnik je dne 16. 6. 2015 sprejel sklep številka 4300-22/2015/32, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je kot neutemeljeno zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da
 vlagatelj ni izkazal, da »mu je oziroma bi mu z domnevnimi kršitvami lahko nastala škoda, kar je pogoj za priznanje aktivne legitimacije«;
 je tehnične specifikacije zadevnega javnega naročila v sklopu številka 6 določil skladno z določbami ZJN-2, jasno pa je odgovoril tudi na vprašanja gospodarskih subjektov, objavljena na Portalu javnih naročil;
 je zadevno javno naročilo po vsebini javno naročilo blaga, saj je predmet »nakup licenčne programske opreme, ki je predhodno že razvita in je dosegljiva na trgu«, namestitev opreme pa »ne presega 25 odstotkov vrednosti naročila«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 17. 6. 2015, naročnik pa je z dopisom z dne 16. 6. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom z dne 26. 6. 2015 pozvala na dopolnitev oziroma odstop dokumentacije, dne 3. 7. 2015 pa je prejela dodatno dokumentacijo, ki ji jo je odstopil naročnik v prilogi dopisa z dne 2. 7. 2015.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo na pošto priporočeno oddal dne 3. 6. 2015, kar ob upoštevanju Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, pomeni, da je bil ta vložen pred potekom roka za prejem ponudb, ki ga je naročnik določil na dan 5. 6. 2015 do 11. ure (drugi odstavek 4. točke razpisne dokumentacije, točka IV.3.4 obvestila o naročilu in 3. točka na strani 1 zapisnika o odpiranju ponudb, številka 4300-22/2015/18, z dne 5. 6. 2015 – v nadaljevanju: zapisnik o odpiranju ponudb). Če je vloga vezana na rok, se namreč šteje, da je vložena pravočasno, če je izročena pristojnemu sodišču (v postopku pravnega varstva postopka oddaje zadevnega javnega naročila smiselno: naročniku) preden se rok izteče, če pa se pošlje vloga po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču (v postopku pravnega varstva postopka oddaje zadevnega javnega naročila smiselno: naročniku), na katero je naslovljena.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 3) zatrjuje, da vlagatelj v navezavi na prvo zatrjevane kršitve v zahtevku za revizijo (na straneh od 3 do vključno 9) ni izkazal, da mu je ali bi mu lahko z domnevnimi kršitvami nastala škoda (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), saj je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila do roka za predložitev ponudb oddal ponudbo, kar »vsekakor jasno izkazuje, da je vlagatelj lahko pripravil ponudbo. Izkazuje, da so mu bile določbe razpisne dokumentacije razumljive in jasne v taki meri, da je lahko ponudil predmet naročila. V nasprotnem primeru vlagatelj, ob zavedanju, da ni oddal popolne oziroma primerne ponudbe, le te (verjetno) ne bi oddal«.

Možnost nastanka škode (v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) je treba, kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, v vsakem postopku pravnega varstva ugotavljati ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, ravnanja naročnika v postopku ocenjevanja ponudb in posledično razvrstitve ponudb, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, in podobno). V skladu z ZPVPJN mora vlagatelj za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za sproženje postopka pravnega varstva po ZPVPJN, poleg interesa za dodelitev naročila (katerega naročnik vlagatelju v smislu drugega dela prve povedi drugega odstavka 14. člena ZPVPJN ne oporeka) izkazati tudi realno stopnjo verjetnosti (ne sicer gotovosti, vendar obenem tudi ne zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih domnevnih naročnikovih kršitev v postopku lahko nastala škoda. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana vsaj hipotetična zveza med zatrjevano kršitvijo naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve. Prikrajšanje vlagatelja se mora odražati predvsem v nezmožnosti pridobitve konkretnega posla v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni povezave, vlagatelju tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila v sklopu številka 6 (na katerega se nanaša vloženi zahtevek za revizijo) vlagatelj sicer predložil pravočasno ponudbo (»Zap. št. ponudbe« 3 v tabeli 3. točke na strani 1 zapisnika o odpiranju ponudb), vendar pa zgolj dejstvo predložitve ponudbe še ne pomeni, da je vlagateljeva ponudba v sklopu številka 6 tudi popolna. Naročnik mora namreč v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2, izločiti ponudbe, ki niso popolne (prva poved prvega odstavka 80. člena ZJN-2, v povezavi s 77., 78. in 79. členom ZJN-2). Dejstvo predložitve ponudbe v konkretnem primeru tako nakazuje na sklep, da »je vlagatelj lahko pripravil ponudbo«, ne dokazuje pa, da so bile vlagatelju »določbe razpisne dokumentacije razumljive in jasne v taki meri, da je lahko ponudil predmet naročila«. V kolikor se bo namreč po pregledu njegove ponudbe ugotovilo, da ta v (tehničnem) delu, ki se nanaša na ponujeni predmet, ni skladna z zahtevami razpisne dokumentacije, jo bo potrebno kot (neprimerno in) nepopolno izločiti, v posledici pa je v konkretnem primeru izkazana zveza med zatrjevano kršitvijo naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja (škodo), ki bi utegnilo nastati zaradi zatrjevane domnevne naročnikove kršitve. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo zatrjuje prav kršitve naročnika pri določanju vsebine razpisne dokumentacije, ki se nanaša na predmet javnega naročila, tudi nejasnost določb razpisne dokumentacije v zvezi z njim. Predstavljenega zaključka v ničemer ne spreminja zgolj domneva naročnika, da »vlagatelj, ob zavedanju, da ni oddal popolne oziroma primerne ponudbe, le te (verjetno) ne bi oddal«. Vlagatelj je namreč, če se bo v nadaljevanju izkazalo, da je njegov zahtevek za revizijo na straneh od 3 do vključno 9 utemeljen, lahko svoj ponudbo pripravil in oddal le ob sklepanju (ugibanju), katera razlaga (nejasne) razpisne dokumentacije v (tehničnem) delu, ki se nanaša na ponujeni predmet, je v konkretnem primeru bolj prepričljiva in verjetna, čeprav seveda ni nujno, da je njegovo sklepanje (ugibanje) pravilno.

Ob upoštevanju navedenih uvodnih ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

V zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 3) vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila v sklopu številka 6 »oblikoval na način, ki ni skladen z veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja in pri tem kršil temeljna načela, na katerih temelji javno naročanje, in sicer načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki ter načelo enake obravnave ponudnikov«, pa tudi 37. člen ZJN-2.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je v Povabilu in razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila po odprtem postopku z oznako ODSOWA-9/2015, številka 4300-22/2015/4, z dne 23. 4. 2015 (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), naročnik »zainteresirane ponudnike« med drugim povabil, da »predložijo ponudbo, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije« (drugi odstavek 1. točke razpisne dokumentacije), pri čemer je za sklope zahteval izpolnjevanje vseh pogojev in drugih zahtev, ki so navedena (tretji odstavek 3. točke razpisne dokumentacije). Naročnik je ob tem zapisal tudi, da »[p]ovsod, kjer se« […] »v razpisni dokumentaciji sklicuje na blagovno znamko, lahko ponudnik ponudi enakovredno opremo« (tretji odstavek 2. točke razpisne dokumentacije in tretji odstavek na prvi strani tehničnih specifikacij, vsebinsko enako pa tudi »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 8.5.2015, 07:33«), pri sklopu številka 6 pa ponudnik »vpiše tudi katero opcijo ponuja (a, b ali c)« (drugi odstavek točke 12.1.1 razpisne dokumentacije).

V poziciji 1 prve tabele naslova »Sklop 6: DRO-N4-MNG - Oblačni upravljavski sloj« je naročnik določil:
»Licenčna programska oprema za upravljanje infrastrukturnih, platformskih in drugih poljubnih storitev v računalniškem oblaku z zahtevano petletno garancijo:
- ali
a) Hewlett Packard:
CSA (Cloud Service Automation) 4.x in OO (Operations Orchestration Software) 10.x in vPV (Virtualization Performance Viewer), z Open Stackom
- ali
b) IBM:
ICO (IBM Cloud Orchestrator) 2.4 Enterprise z Open Stackom
- ali
c) VMware:
vRealize Suite 6 Advanced in nadgradnja na vCloud Suite 6 Advanced ter Open Stack«.
Zahtevo, citirano v alineah a), b) in c), je naročnik ponovil v poziciji 1 druge tabele naslova »Sklop 6: DRO-N4-MNG - Oblačni upravljavski sloj«, pri čemer je dodal še sledeče besedilo: »Ponudnik lahko poda ponudbo za natanko en sklop licenčne programske opreme posameznih proizvajalcev, ki je našteta v alinejah a), b) in c)«.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da
 »[g]lede na licenčno programsko opremo, ki je predmet javnega naročila v sklopu 6, tovrstno sklicevanje na določene izdelke, kot je to storil naročnik pri pripravi tehničnih specifikacij v sklopu 6, ni upravičeno, saj naročnik predmet javnega naročila lahko opiše tudi brez sklicevanja na posamezne blagovne znamke, kot je to definiral v tehničnem opisu« (prvi odstavek na strani 5),
 »bi naročnik lahko predmet opisal tudi brez sklicevanja na posamezne znamke s tem, da bi natančneje razdelal tehnične specifikacije« (prvi odstavek na strani 9),
vendar pa vlagatelj ob tem ustrezno (s primerom) ne konkretizira, v kakšni vsebini bi bilo mogoče, upoštevaje zlasti potrebe naročnika, predmet zadevnega javnega naročila v sklopu številka 6 opisati drugače (v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2; primerjaj deveti odstavek 37. člena ZJN-2). Vlagatelj zatrjevanja, da bi bilo mogoče, upoštevaje zlasti potrebe naročnika, predmet zadevnega javnega naročila v sklopu številka 6 opisati drugače (v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2), tudi sicer z dokazi, katerih izvedbo predlaga v zahtevku za revizijo, ustrezno (in prepričljivo) ne dokaže. Poleg tega vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal niti, da predmet zadevnega javnega naročila (upoštevaje zlasti potrebe naročnika) ne upravičuje sklicevanja tehničnih specifikacij na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, kakor tudi ni dokazal, da »bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni« (primerjaj zadnji del prve povedi devetega odstavka 37. člena ZJN-2). Vlagatelj tako ne zatrjuje in ne dokaže, da sklopa licenčne programske opreme proizvajalcev, naštetih v alineah od a) do c) tehničnih zahtev za sklop številka 6, iz kakršnegakoli razloga ne more ponuditi. V posledici je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kršitve naročnika, povezane s prvim delom druge povedi devetega odstavka 37. člena ZJN-2, v tej zvezi in v predstavljenem smislu ni dokazal.

Ob upoštevanju navedenega zaključka in ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zapisal tudi, da »[p]ovsod, kjer se« […] »v razpisni dokumentaciji sklicuje na blagovno znamko, lahko ponudnik ponudi enakovredno opremo« (tretji odstavek 2. točke razpisne dokumentacije in tretji odstavek na prvi strani tehničnih specifikacij, vsebinsko enako pa tudi »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 8.5.2015, 07:33«), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z dokazi, katerih izvedbo predlaga v zahtevku za revizijo, prav tako ni dokazal svojega zatrjevanja, da je naročnik z »blagovnimi znamkami pod točkami a), b) in c)«, kot so določene v (osnovni) razpisni dokumentaciji sklopa številka 6, kršil »določila ZJN-2, ki se nanašajo na oblikovanje tehničnih specifikacij« (zadnji odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo). Čeprav vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da
 sklicevanja na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, predmet zadevnega javnega naročila ne upravičuje,
 se s takim navajanjem daje prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali da bi s tem bil izločen,
 v postopku oddaje zadevnega javnega naročila drugače ni mogoče opisati predmeta naročila (v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2),
je naročnikovo (osnovno) razpisno dokumentacijo razumeti na način, da je v njej pri takem sklicevanju »pod točkami a), b) in c)«, določenimi v (osnovni) razpisni dokumentaciji sklopa številka 6, po vsebini navedel besedo »ali enakovredni«, saj je v tretjem odstavku 2. točke razpisne dokumentacije zapisal, da »[p]ovsod, kjer se« […] »v razpisni dokumentaciji sklicuje na blagovno znamko, lahko ponudnik ponudi enakovredno opremo«. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je naročnik »pod točkami a), b) in c)«, določenimi v (osnovni) razpisni dokumentaciji sklopa številka 6, navedel tri in ne le enega proizvajalca licenčne programske opreme.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 5) zatrjuje tudi, da na vprašanja, zastavljena »preko portala e-Naročanje«, ni »dobil jasnih odgovorov, ki bi mu omogočili pripravo popolne ponudbe«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanja gospodarskih subjektov podal več odgovorov, ki se navezujejo na predmet zadevnega javnega naročila, kot je določen v sklopu številka 6: »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 8.5.2015, 07:33«, »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 20.5.2015, 16:00«, »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 20.5.2015, 16:06«, »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 20.5.2015, 16:08«, »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 20.5.2015, 16:09«, »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 20.5.2015, 16:11« (dva odgovora z istim poimenovanjem), »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 22.5.2015, 13:55«, »Odgovor na vprašanje z dne 21.5.2015 (11:18), Datum objave: 25.5.2015, 14:59«, »Odgovor na vprašanje z dne 25.5.2015 (11:54), Datum objave: 25.5.2015, 15:05«, »Odgovor na vprašanje oddano: 25.5.2015 (11:57), Datum objave: 25.5.2015, 15:52« in »Odgovor na vprašanje oddano: 25.5.2015 (12:46), Datum objave: 25.5.2015, 15:54«. Zadevne informacije se kot informacije, ki jih je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejejo za del razpisne dokumentacije.

V povzetku omenjenih odgovorov naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz odgovora »Datum objave: 8.5.2015, 07:33« razbrati, da »morajo ponudniki dokazati najmanj enakovrednost z osnovnimi rešitvami, torej enakovrednost vsaj z enim od produktov, ki smo jih navedli, in hkrati zagotoviti izvedljivost ostalih zahtev«, točke 5, 6 in 7 tehničnih zahtev pa »smiselno dopolnjujejo osnovne tehnične zahteve, ki jih postavlja izrecno navedena licenčna programska oprema«. Vlagatelju je sicer pritrditi v njegovem zatrjevanju, da naročnik v zadevnem odgovoru »ni specificiral katere pogoje in zahteve izmed treh navedenih artiklov mora izpolnjevati enakovredna licenčna oprema, da jo bo« […] »štel kot popolno« (zadnji odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo), vendar pa je naročnik v odgovoru »Datum objave: 20.5.2015, 16:00« dovolj jasno zapisal, da se kot »enakovreden produkt« […] »šteje oprema, ki izpolnjuje vse zahteve, navedene v tehničnih specifikacijah«, pa »tudi oprema iste blagovne znamke, ki izpolnjuje vse zahteve iz tehničnih specifikacij« (»[v] času od priprave specifikacij do oddaje ponudb se lahko na primer zgodi, da proizvajalci programske opreme spremenijo kodne oznake ali celo nazive produktov in specificirani produkti predmetnega naročila, posledično niso več dobavljivi«). Dejstvo, da se kot »enakovreden produkt« […] »šteje oprema, ki izpolnjuje vse zahteve, navedene v tehničnih specifikacijah«, je naročnik dodatno potrdil z odgovori »Datum objave: 20.5.2015, 16:06«, »Datum objave: 20.5.2015, 16:08« in »Datum objave: 20.5.2015, 16:11«, v tem smislu pa je razumeti tudi odgovor naročnika »Datum objave: 25.5.2015, 15:54«, po katerem »[p]onudnik lahko ponudi enakovredno rešitev eni od navedenih variant ob tem, da zadosti tehničnim specifikacijam in splošnim pogojem«. Upoštevaje navedeno je v predstavljenem smislu slediti naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje, da je »[p]oleg natančno opredeljenih tehničnih zahtev, ki jih mora licenčna programska oprema obvezno vsebovati,« […] »primeroma navedel še tri blagovne znamke, s katerimi bi bilo sicer možno zadostiti razpisanim zahtevam« (tretji odstavek na strani 4), pri »konkretno zapisani opremi z navedenimi blagovnimi znamkami« pa »morajo biti izpolnjene tehnične zahteve, ki so zapisane v Tehničnih specifikacijah – torej vse tehnične zahteve opreme opredeljene v točkah 5, 6 in 7, katere je naročnik v odgovoru izrecno izpostavil, ter vse ostale zahteve opredeljene v Tehničnih specifikacijah« (zadnji odstavek na strani 4). Naročniku je pritrditi tudi v njegovem zatrjevanju, da »je z enakovrednostjo zajel dve situaciji, in sicer da lahko ponudnik ponudi enakovredno opremo iste blagovne znamke ali enakovredno opremo druge blagovne znamke. Bistveno obema je, da mora oprema izpolnjevati vse zahteve iz Tehničnih specifikacij« (stran 5 odločitve o zahtevku za revizijo). Upoštevaje navedeno v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja tako ni slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo navajanje naročnika v odgovorih, da »se za enakovreden produkt šteje oprema, ki izpolnjuje vse zahteve navedene v tehničnih specifikacijah«, ocenjuje za pavšalno in zaključuje, da »ne zadostuje za pripravo popolne ponudbe« (zadnji odstavek na strani 7), niti v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ni slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo navaja, da ne more »vedeti katero licenčno opremo bo naročnik štel za enakovredno in s tem popolno, če naročnik zahtev podrobneje ne opredeli« (zadnji odstavek na strani 5), oziroma, da »bi moral naročnik določno navesti, katere zahteve konkretno, ki se nanašajo na produkte pod točkami a), b) in c), mora izpolnjevati enakovredna licenčna programska oprema« (prvi odstavek na strani 6, vsebinsko primerljivo pa tudi tretji odstavek na strani 6 in zadnji odstavek na strani 8, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na strani 9). V posledici vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da je z doslej predstavljenim ravnanjem naročnika »kršeno tudi načelo enakopravnosti« (prvi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo).

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da bi v primeru, če »bi naročnik določno specificiral, katere pogoje, ki se nanašajo na artikle a), b) ali c) mora izpolnjevati licenčna programska oprema, da bo štela za enakovredno,« […] »vlagatelj in tudi drugi potencialni ponudniki lahko pripravili ustrezne ponudbe« (zadnji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija pripominja, da iz zapisnika o odpiranju ponudb izhaja, da so ponudbo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila v sklopu številka 6 poleg vlagatelja predložili še trije drugi ponudniki.

V navezavi na pomislek vlagatelja, da »ni mogoče, da bi enakovredna licenčna programska oprema izpolnjevala vse zahteve določene pod točkami a), b) ali c) ter vse ostale zahteve navedene v tehničnih specifikacijah, saj takšen produkt ne obstaja« (zadnji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva, po kateri bi morala »enakovredna licenčna programska oprema izpolnjeva[ti] vse zahteve določene pod točkami a), b) ali c) ter vse ostale zahteve navedene v tehničnih specifikacijah«, iz naročnikovih odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil, ne izhaja. V poziciji 1 prve oziroma druge tabele naslova »Sklop 6: DRO-N4-MNG - Oblačni upravljavski sloj« je naročnik namreč pred in med naštevanjem licenčne programske opreme posameznih proizvajalcev v alinejah a), b) in c) uporabil veznik »ali«, ne pa veznika »in«, takšnega razumevanja razpisne dokumentacije pa naročnik v svojih odgovorih na vprašanja gospodarskih subjektov, objavljenih na Portalu javnih naročil, ni spremenil.

Upoštevaje doslej predstavljeno dejansko stanje in upoštevaje vse dosedanje ugotovitve Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo na straneh od 3 do vključno 9 ni dokazal, da je naročnik razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila v sklopu številka 6 »oblikoval na način, ki ni skladen z veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja in pri tem kršil temeljna načela, na katerih temelji javno naročanje, in sicer načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki ter načelo enake obravnave ponudnikov«, pa tudi 37. člen ZJN-2.

V nadaljevanju zahtevka za revizijo (na straneh 10 in 11) vlagatelj zatrjuje, da je zadevno javno naročilo po vsebini javno naročilo storitev, »na podlagi narave predmeta javnega naročila v sklopu 6« pa »elektronska dražba ni dopustna«. V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik po drugi strani zatrjuje, da vlagateljeve navedbe »ne izkazujejo, predvsem v delu, ki se nanaša na uporabo elektronske dražbe, da postavljena zahteva konkretno posega v vlagateljev pravni položaj. Vlagatelj ne izkaže, da mu je oziroma bi mu z domnevnimi kršitvami lahko nastala škoda, kar je pogoj za priznanje aktivne legitimacije« (tretji odstavek na strani 3, vsebinsko primerljivo pa tudi tretji odstavek poglavja »K vlagateljevim navedbam v točki Ad4« na strani 7). Naročnik ob tem dodaja, da »[g]lede na to, da so gospodarski subjekti avtonomni pri določanju cen, gre sklepati, da ponudijo ceno, ki so jo pripravljeni sprejeti za izvajanje določenega predmeta javnega naročila, ne glede na to ali gre za oddajo ene ponudbe (brez uporabe elektronske dražbe) ali gre za oddajo končne ponudbe v okviru elektronske dražbe«. Navedbe vlagatelja je tako po stališču naročnika »razumeti le v smeri uveljavljanja varovanja javnega interesa, za kar vlagatelj, skladno z ZPVPJN, ni aktivno legitimiran« (tretji odstavek poglavja »K vlagateljevim navedbam v točki Ad4« na strani 7).

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanja gospodarskih subjektov podal nekaj odgovorov, med njimi tudi »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 30.4.2015, 11:18«, »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 18.5.2015, 10:45«, »Odgovor na vprašanje, Datum objave: 20.5.2015, 16:05«, »Sprememb[o] točke 6 navodil ponudnikom, Datum objave: 22.5.2015, 12:06« in »Odgovor na vprašanje oddano: 25.5.2015 (12:03), Datum objave: 25.5.2015, 15:53«. Te informacije se kot informacije, ki jih je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejejo za del razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega javnega naročila med drugim določil, da »bo v skladu s 35. členom ZJN-2 predmetno javno naročilo oddal z uporabo elektronske dražbe, preko informacijskega sistema e-Dražba v okviru sistema Elektronsko javno naročanje Republike Slovenije, v vseh sklopih« (drugi odstavek 3. točke). Informacije glede postopka elektronske dražbe je naročnik določil v 6. točki razpisne dokumentacije, razpisni dokumentaciji pa je dodal tudi »Navodila za ponudnike e-Dražba«.

Kot izhaja iz 3. točke prvega odstavka 31. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 24. člena in 35. členom ZJN-2, elektronska dražba ni posebna vrsta postopka javnega naročanja, pač pa je poseben način javnega naročanja.

Državna revizijska komisija v navezavi na zatrjevanja vlagatelja, da »je narava storitev visoko strokovna in zahteva intelektualna znanja,« zato »je potrebno ugotoviti«, da zadevno javno naročilo storitev v sklopu številka 6, ki vključuje storitve intelektualne narave, »ne mor[e] biti predmet elektronskih dražb«, ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne pojasni niti ne izkaže, kako bi zatrjevana domnevno nezakonita uporaba elektronske dražbe v zadevnem postopku oddaje javnega naročila lahko posegla v njegov pravni položaj oziroma kakšna škoda mu je nastala oziroma bi mu lahko nastala z uporabo elektronske dražbe. Vlagatelj v zahtevku za revizijo (drugi odstavek I. točke na strani 2) sicer zatrjuje, da »zaradi določil razpisne dokumentacije v sklopu 6« […] »ne more oddati popolne ponudbe oziroma ne more vnaprej preveriti, ali bo njegova ponudba sploh popolna«, vendar pa gre v navezavi na navedeno zatrjevanje vlagatelja ugotoviti, da samo dejstvo, da naročnik zadevno javno naročilo v sklopu številka 6 oddaja z uporabo elektronske dražbe, vlagatelju ne onemogoča oziroma ne otežuje sodelovanja v zadevnem postopku oddaje javnega naročila v sklopu številka 6. Vlagatelj tako v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo (na straneh 10 in 11) zatrjuje domnevne naročnikove kršitve pravil javnega naročanja, ki neposredno ne vplivajo na njegov položaj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila (v sklopu številka 6). Ker vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati aktivne legitimacije v zadevnem postopku pravnega varstva (14. člen ZPVPJN), Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni vsebinsko odločala o tem, ali je naročnik v postopek oddaje zadevnega javnega naročila nedopustno (nezakonito) vključil uporabo elektronske dražbe kot posebnega načina javnega naročanja. Vsebinsko primerljivo je Državna revizijska komisija zapisala že v svojem sklepu številka 018-090/2015-6, z dne 15. 6. 2015 (v takratni zadevi je bil eden od takratnih vlagateljev zahtevka za revizijo prav tokratni vlagatelj, pooblaščeni naročnik pa je bila prav Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana).

Ob upoštevanju vseh dosedanjih ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 3. 6. 2015 na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.

Tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v tem delu (neodvisno od tega, kar je navedeno v prvem odstavku na tej strani predmetnega sklepa) vsebinsko presojala, bi bilo potrebno ugotoviti, da je naročnik predmet zadevnega javnega naročila opredelil kot javno naročilo blaga (točka II.1.2 obvestila o naročilu). Ker iz četrte povedi prvega odstavka 35. člena ZJN-2 izhaja, da predmet elektronskih dražb ne morejo biti zgolj naročila »storitev in naročila gradenj, ki vključujejo tudi storitve intelektualne narave, kot je na primer načrtovanje gradenj«, ne pa tudi naročila blaga, ki »vključujejo tudi storitve intelektualne narave«, naročnik že iz navedenega razloga s tem, ko je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila po odprtem postopku kot posebni način javnega naročanja vključil elektronsko dražbo, ni mogel kršiti četrte povedi prvega odstavka 35. člena ZJN-2. V tem smislu bi šlo slediti tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (predzadnji odstavek na strani 8) zatrjuje, da »ZJN-2 uporabe elektronske dražbe pri naročilih blaga ne omejuje«.

V zahtevku za revizijo vlagatelj »domneva, da je naročnik želel iz razlogov sofinanciranja "prekvalificirati" storitve v blago z namenom, da bi pridobil sredstva sofinanciranja« (drugi odstavek na strani 11), obenem pa zaključuje, da bi moral naročnik zadevno javno naročilo v sklopu številka 6 opredeliti kot javno naročilo storitev (stran 10 oziroma 11), ker »je narava storitev visoko strokovna in zahteva intelektualna znanja,« pa »je potrebno ugotoviti«, da zadevno javno naročilo storitev v sklopu številka 6, ki vključuje storitve intelektualne narave, »ne mor[e] biti predmet elektronskih dražb« (drugi odstavek na strani 11).

Državna revizijska komisija bi ne glede na vprašanje, ali gre v konkretnem primeru (v sklopu številka 6) po vsebini za javno naročilo storitev, v konkretnem primeru ugotovila, da javnega naročila (v sklopu številka 6) ni mogoče subsumirati pod normo četrte povedi prvega odstavka 35. člena ZJN-2. Slednjo je namreč razlagati na način, da se nanaša le na tista javna naročila, ki vključujejo storitve intelektualne narave, pri katerih ponudbe vključujejo oceno nemerljivih elementov (ti naj ne bi bili predmet elektronskih dražb), v postopku oddaje tega javnega naročila pa so tehnične specifikacije naročila (natančno) določene, obenem pa ni izkazano, da ponudbe vključujejo oceno nemerljivih elementov, ki so predmet elektronske dražbe – merilo za izbiro ponudbe za posamezen sklop je tako tudi sicer najnižja cena (točka IV.2.1 objave obvestila o naročilu) oziroma najnižja skupna ponudbena cena z davkom na dodano vrednost (11. točka razpisne dokumentacije). Zaradi zagotovitve skladnosti z načelom transparentnosti so lahko predmet elektronske dražbe samo elementi, ki so primerni za avtomatsko oceno z elektronskimi sredstvi brez poseganja in/ali ocenjevanja s strani naročnika, to je samo elementi, ki so (kot v postopku oddaje zadevnega javnega naročila) merljivi in se lahko izrazijo v številkah ali odstotkih. Po drugi strani tisti vidiki ponudbe, ki vključujejo oceno nemerljivih elementov, naj ne bi bili predmet elektronskih dražb. Zato nekatera naročila gradenj in nekatera naročila storitev, katerih predmet so intelektualne storitve, kot je načrtovanje gradenj, naj ne bi bila predmet elektronskih dražb (primerjaj 14. uvodno izjavo Direktive 2004/18/ES z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Uradni list EU, št. L 134/2004).

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ne bi sledila (pravovarstvenemu) predlogu vlagatelja (tretji odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo), da »ugotovi tudi kršitev določil 35. člena ZJN-2 ter v sklopu 6 razveljavi razpisno dokumentacijo in objavo javnega naročila v delu, ki se nanaša uporabo elektronske dražbe«, kot tudi ne (pravovarstvenemu) predlogu vlagatelja, da »ugotovi, da je naročnik kršil zgoraj navedene člene ZJN-2 ter zahtevku za revizijo ugodi, tako da razveljavi razpisno dokumentacijo v sklopu 6 v delih, kot izhaja iz utemeljitve zahtevka za revizijo ali sklopa v celoti, oziroma podredno, da razveljavi predmetno javno naročilo v celoti« (prva alinea na strani 12 zahtevka za revizijo).

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da »so na enak način specifikacije pripravljene tudi pri drugih sklopih, ki jih sicer ne izpodbija, vendar če DKOM ugotovi bistvene kršitve v tem sklopu je smiselno, da razveljavi javno naročilo tudi v drugih sklopih« (zadnji odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija pripominja, da vlagateljevemu zahtevku za revizijo ni ugodila (druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), pač pa ga je kot neutemeljenega zavrnila (prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Ker torej v zahtevku za revizijo vlagatelj sam navaja, da »so na enak način specifikacije pripravljene tudi pri drugih sklopih, ki jih sicer ne izpodbija«, Državna revizijska komisija pa ni ugotovila »bistvene kršitve v tem sklopu« (v sklopu številka 6), v posledici že iz tega razloga (neodvisno od vprašanja, ali so za to izpolnjeni pogoji, kot izhajajo iz določbe drugega odstavka 38. člena ZPVPJN) zadevnega javnega naročila ni razveljavila tudi v drugih sklopih.

V navezavi na predlog vlagatelja, da naročnik »sam ustavi postopek oddaje naročila, saj bo v primeru uspešnega zahtevka glede tehničnih specifikacij v sklopu 6 imel težave pridobiti evropska sredstva v ostalih sklopih« (zadnji odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v njem ne podaja predloga za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila v smislu 19. člena ZPVPJN, o katerem bi morala na podlagi tretjega odstavka 19. člena ZPVPJN (v navezavi na drugo alineo drugega odstavka 19. člena ZPVPJN) odločiti Državna revizijska komisija, pač pa podaja predlog za ustavitev postopka v smislu drugega odstavka 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka, to je strošek »[t]aksa za zahtevek za revizijo 3.500,00 EUR«.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v postopku (odločanja o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija je naročnikovo stroškovno zahtevo zavrnila, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (prva alineja 2. člena ZPVPJN, v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 14. 7. 2015


Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije








Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
– AGENDA, d. o. o., Ulica Pohorskega bataljona 49, 2000 Maribor

Vložiti:
– v spis zadeve, tu