018-101/2015 Občina Šmarješke Toplice

Številka: 018-101/2015-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »SANACIJA PLAZU NA LC 295324, ŽALOVIČE-GORENJA VAS-ŠMARJETA«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik GRADBENA MEHANIZACIJA ALOJZ GLOBEVNIK S.P., Gorenja Gomila 24, Šentjernej (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Šmarješke Toplice, Šmarjeta 66, Šmarješke Toplice (v nadaljevanju: naročnik), 3. 7. 2015

ODLOČILA

Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila, številka JN 430 0010/2015 36« z dne 26. 5. 2015.

Obrazložitev

Naročnik je 27. 4. 2015 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku oddaje naročila male vrednosti. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo 27. 3. 2015 objavljeno na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave NMV1635/2015.

Naročnik je 26. 5. 2015 sprejel odločitev o oddaji naročila (številka JN 430 0010/2015 36), iz katere je razvidno, da je izbral ponudbo ponudnika GRADNJE gradbeništvo in prevozništvo d.o.o. Boštanj, Dolenji Boštanj 66a, Boštanj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo (ki je bila po merilu najnižja cena sicer najugodnejša) izločil kot nepopolno.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 2. 6. 2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je pri spornem javnem naročilu povzročena škoda kot neizbranemu najugodnejšemu ponudniku. Pod točko 1 navaja, da referenca »Tekoče vzdrževanje lokalnih cest« v Občini Dolenjske Toplice – ki je naročnik ni priznal, ker naj bi to naročilo bilo nekvalitetno izvedeno in je preseglo 10 % pogodbene vrednosti – presega pogodbeno vrednost izključno zaradi nepredvidenih del, ki so se pojavila zaradi obsežnih neurij (višja sila) v prejšnjem letu na območju Dolenjski Toplic, tako da se je bistveno povečal obseg del tudi na področju tekočega vzdrževanja lokalnih cest. Vsa pogodbena dela in dela opredeljena v aneksu pa so bila opravljena kvalitetno ter predčasno, in sicer do 7. 12. 2014. Vrednost referenc za tekoče vzdrževanje lokalnih cest v Občini Dolenjske Toplice ter za izgradnjo ceste v Novi gori v Občini Šentjernej znaša skupaj 98.144,01 EUR brez davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV). Na podlagi navedenega in v skladu z razpisno dokumentacijo je vlagatelj predlagal, da Državna revizijska komisija ponovno pretehta upravičenost zavrnitve navedene reference, mu prizna tehnično sposobnost in s tem razsodi o oddaji javnega naročila. Pod točko 2 je vlagatelj navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev iz 3. člena razpisne dokumentacije, kjer je navedeno, da mora ponudnik med ostalim priložiti izjavo o izpolnjevanju ekonomsko – finančnih pogojev (OBR 4-A), kar je opredeljeno v 7. členu v 9. točki razpisne dokumentacije. Vlagatelj je pri pregledu ugotovil, da je izbrani ponudnik njegov dolžnik od 19. 12. 2011, njegov dolg znaša 16.526,69 EUR brez zakonskih obresti, tako da izbrani ponudnik nima plačanih vseh zapadlih obveznosti v predhodnih postopkih javnega naročanja. Vlagatelj je kot podizvajalec za izbranega ponudnika izvajal dela na projektu »Izgradnja in obnova komunalne infrastrukture v naselju nad Princovem« (objava na portalu javnih naročil številka JN5553/2010 z dne 29. 6. 2010). Pod točko 3, v zvezi z očitki, da ima vlagatelj negativne reference pri vzdrževanju cest v Občini Škocjan, je vlagatelj navedel še, da ni podpisal pogodbe z javnim naročnikom za vzdrževanje cest v Občini Škocjan, temveč pogodbo o zimski službi, ki je bila 21. 12. 2012 sporazumno prekinjena. Vlagatelj tudi ni na seznamu podjetij z negativnimi referencami.

Naročnik je z odločitvijo z dne 11. 6. 2015 zavrnil zahtevek za revizijo kot neutemeljen. V obrazložitvi te odločitve je v zvezi z revizijskimi navedb pod točko 1 odgovoril, da je zanj sklenitev aneksa, ki presega 10% ponudbene vrednosti, ne glede na razlog za sklenitev aneksa, zadosten razlog, da izvedba referenčnega projekta ni bila izvedena, in se posledično šteje za nekvalitetno izveden posel, kar je v razpisni dokumentaciji javno navedel. Zoper takšno označitev reference kot nekvalitetno izvedene ni ugovarjal noben izmed potencialnih ponudnikov. V kolikor bi vlagatelj ocenjeval, da mu tak razlog neutemeljeno onemogoča oddajo popolne ponudbe, bi moral zoper določilo razpisne dokumentacije pravočasno ugovarjati, česar pa ni storil. Ni dopustno, da bi se zaradi premalo skrbne obravnave razpisne dokumentacije in priprave ponudbe jasna določila razpisne dokumentacije prilagajala in tolmačila »po potrebi« glede na nastalo situacijo. Naročnik zato meni, da je ravnal v skladu z zakonom, ko je ob upoštevanju lastnih pravil iz razpisne dokumentacije referenco, izdano s strani Občine Dolenjske Toplice, označil kot neustrezno ter je ni upošteval pri izkazovanju tehnične sposobnosti. Posledično je naročnik ugotovil, da je ustrezna le referenca v višini 30.604,03 EUR brez DDV, zato je ponudbo vlagatelja označil kot nepopolno, saj ne izpolnjuje pogoja o tehnični sposobnosti. V zvezi z revizijskimi navedbami pod točko 2 je naročnik navedel, da lahko vlagatelj glede ugotavljanja popolnosti ponudbe izbranega ponudnika zatrjuje kvečjemu enake oziroma istovrstne kršitve naročnika, ki jih je vlagatelj očital naročniku v zvezi z obravnavno njegove ponudbe. Ker se predmetni spor nanaša na ravnanje naročnika v zvezi s presojo ustreznosti predloženih referenc in storitve velike strokovne napake, ne pa tudi na vlagateljevo neizpolnjevanje pogoja po plačilu vseh zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, tudi presoja popolnosti izbrane ponudbe v tem delu ni dopustna. Zato se naročnik ni spuščal v vsebinsko presojo očitka vlagatelja glede izbrane ponudbe. V zvezi z revizijskimi navedbami pod točko 3 je naročnik odgovoril, da vlagatelj napačno tolmači termin negativne reference. Negativne reference imajo ponudniki, ki so v ponudbi vedoma ali z zavestno malomarnostjo dali neresnično izjavo oziroma dokazilo, in ne ponudniki, ki so v preteklosti nekvalitetno izvedli projekte. Zato je dokazilo, da vlagatelj ni uvrščen v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami, nerelevantno. Naročnik je v postopku preverjanja izpolnjevanja pogoja o nestoritvi velike strokovne napake pridobil dokazila – zapisnik o nekvalitetni izvedbi del – da je vlagatelj zaradi neustreznega, nekvalitetnega izvajanja javne službe vzdrževanja občinskih cest z javnim naročnikom, Občino Škocjan, predčasno prekinil pogodbo o vzdrževanju cest. Na podlagi tega je naročnik v skladu z določili razpisne dokumentacije ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja glede nestoritve velike strokovne napake ter je njegovo ponudbo označil kot neprimerno in posledično nepopolno.

Izbrani ponudnik je z dopisom z dne 8. 6. 2015 odgovoril na zahtevek za revizijo. Navedel je, da dolg, ki ga vlagatelj navaja, ne obstaja, ker je prišlo na objektu »Rekonstrukcija ceste Oktobrskih žrtev v Šentjerneju«, naročnika Občine Šentjernej, do preplačila, s čimer je vlagatelj seznanjen. Hkrati pa je z njim sklenjen dogovor, da ostaja račun odprt, dokler se finančna situacija naročnika Občine Šentjernej ne uredi.

Naročnik je z dopisom z dne 11. 6. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 12. 6. 2015, v odločanje odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno, ali štejejo dela pri »Tekočem vzdrževanju lokalnih cest v Občini Dolenjske Toplice«, v vrednosti 67.539,03 EUR brez DDV, zgolj zaradi aneksa, ki presega 10% osnovne vrednosti naročila, za nekvalitetno izvedena in posledično, ali je referenca za ta dela ustrezna.

Naročnik je odločil, da sporna referenca ni ustrezna na podlagi 13.2. točke (Tehnična usposobljenost) 7. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila). Edini razlog za takšno odločitev naročnika je bilo ugotovljeno dejstvo, da je bil pri referenčnem projektu sklenjen aneks, ki presega 10% osnovne ponudbene cene.

Navodila v tretjem odstavku 13.2. točke 7. člena na strani 19 določajo naslednje:
»V kolikor bo naročnik z dodatnimi poizvedbami ugotovil, da katera izmed referenc ne izkazuje kvalitetno opravljenih storitev (upoštevanje zahtev in pogodbenih določil) se takšna referenca ne upošteva. Kot nekvalitetno opravljene storitve se štejejo: zamude pri izvedbi, napake v izvedbi, izstavitev višjih računov, kot je bilo dogovorjeno, prekinitev pogodbe in podobno, naročnik pa bo nekvalitetno izvedbo preverjal na podlagi zapisnikov o nekvalitetni izvedbi podpisani s strani obeh strank, unovčene bančne garancije, sklenitev aneksov, ki presegajo 10% osnovne ponudbene cene. […]«

Državna revizijska komisija se ne strinja z naziranjem naročnika, da je v razpisni dokumentaciji določil, da se sklenitev aneksa, ki presega 10% ponudbene vrednosti, ne glede na razlog za sklenitev aneksa, šteje za nekvalitetno izveden posel. V točki 13.2 Navodil je naročnik določil, da kot nekvalitetno opravljene storitve štejejo: »[…] zamude pri izvedbi, napake v izvedbi, izstavitev višjih računov, kot je bilo dogovorjeno, prekinitev pogodbe in podobno […]«. Sklenitev aneksa torej ne predstavlja nekvalitetno opravljenih storitev, saj ne gre za situacijo, ki bi bila podobna zamudi ali napakam v izvedbi, izstavitvi višjih računov, kot je bilo dogovorjeno, ali prekinitvi pogodbe.

Sicer je res, da naročnik v nadaljevanju 13.2. točke Navodil omenja sklenitev aneksa, vendar zgolj v kontekstu načina oziroma sredstev preverjanja, ali je šlo za nekvalitetno opravljene storitve, in sicer določa: »naročnik pa bo nekvalitetno izvedbo preverjal na podlagi zapisnikov o nekvalitetni izvedbi podpisani s strani obeh strank, unovčene bančne garancije, sklenitev aneksov, ki presegajo 10% osnovne ponudbene cene.«

Sklenitev aneksa, ki presega 10% osnovne ponudbene cene, torej predstavlja zgolj spoznavni vir za preverjanje, ali so bile storitve nekvalitetno opravljene. Kvečjemu na podlagi vsebine takšnega aneksa bi lahko naročnik (dalje) ugotavljal, ali je morda pri »Tekočem vzdrževanju lokalnih cest v Občini Dolenjske Toplice« prišlo do zamude ali napak v izvedbi, izstavitve višjih računov, kot je bilo dogovorjeno, prekinitve pogodbe ali podobnega.

Ker naročnik ni ugotavljal, ali je dejansko šlo za nekvalitetno opravljene storitve, ampak je referenco štel za neustrezno že na podlagi dejstva, da je bil sklenjen aneks, ki presega 10% osnovne ponudbene cene, je njegov zaključek o neustreznosti sporne reference v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Posledično pa je neutemeljena tudi njegova ugotovitev, da vlagatelj ni uspel izkazati tehnične usposobljenosti.

Državna revizijska komisija naročniku še pojasnjuje, da potreba po dodatnih delih zaradi izjemnih in nepredvidenih vremenskih situacij (vlagatelj zatrjuje prav takšne okoliščine) načeloma ne more šteti za nekvalitetno opravljene storitve. Praviloma gre namreč za vzrok, ki je izven sfere izvajalca, njegovega učinka pa ni mogoče pričakovati, se mu izogniti ali ga odvrniti. V takšnih primerih gre dejansko za višjo silo, ki izvajalca razbremenjuje objektivne (poslovne in neposlovne odškodninske) odgovornosti. V konkretnem primeru bi moral naročnik oceniti, ali je dejansko šlo za takšne okoliščine, ki jih izvajalec ni mogel pričakovati, se jim izogniti ali jih odvrniti. Šele če bi ugotovil, da ni šlo za takšne okoliščine, pa bi moral oceniti še, ali je dejansko šlo za nekvalitetno opravljene storitve (ali je prišlo do zamude, napak pri izvedbi itd.).

Naročnik vlagatelju tudi ni priznal osnovne sposobnosti zaradi storitve velike strokovne napake. Na podlagi zapisnika o nekvalitetni izvedbi del je ugotovil, da sta vlagatelj in naročnik Občina Škocjan zaradi nekvalitetne izvedbe del in zamude pri izvedbi del predčasno prekinila pogodbo o vzdrževanju cest. Odločitev, da mu ne prizna usposobljenosti v predmetnem postopku javnega naročanja, je utemeljil na podlagi 5. točke 7. člena Navodil.

Navodila v 5. točki (Ponudnik v svojem dosedanjem poslovanju ni storil velike strokovne napake ali hujše kršitve poklicnih pravil) 7. člena na strani 15 določajo naslednje:
»Veliko strokovno napako ali hujšo kršitev poklicnih pravil predstavljajo strokovne in poklicne napake pri izvedbi del primerljive predmetu javnega naročila, ki kažejo na resno neprofesionalno obnašanje ponudnika (nekvalitetna izvedba del, zamude pri izvedbi del (kljub podaljšanju roka za dokončanje del), neizročitev projekta izvedbenih del, neizročitev atestov za vgrajene materiale, opremo in konstrukcijo, kršitev predpisov področne zakonodaje in poklicnih pravil ter podobno). Naročnik bo veliko strokovno napako ali hujše kršitve poklicnih pravil ugotavljal na podlagi pisnih dokazil (vnovčena jamstva/finančna zavarovanja, pravnomočne sodne odločbe, ki kažejo na neprofesionalno in nestrokovno izvajanje del ter namerno kršitev določil predhodnih pogodb v zadnjih petih letih pred rokom oddaje ponudbe, zapisnikov o nekvalitetni izvedbi del podpisanih s strani pogodbenih strank, izrečene sankcije s strani pristojnih organov, zaradi kršitve poklicnih pravil in področne zakonodaje.«

V zvezi s tem vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da pri naročilu »Vzdrževanja cest v Občini Škocjan« ni podpisal pogodbe o vzdrževanju cest, ampak je podpisal pogodbo o zimski službi. Priložil je tudi Zapisnik sestanka opravljanje zimske službe z dne 21. 12. 2012, iz katerega izhaja, da je bila predmet sestanka zimska služba po pogodbi »Zimsko vzdrževanje asfaltnih LC in JP v Občini Škocjan za obdobje 2012/2014«. Zapisnik je pridobil tudi naročnik in ni oporekal trditvam vlagatelja, da je šlo za zimsko službo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikova odločitev o nepriznanju osnovne sposobnosti vlagatelja v nasprotju z razpisno dokumentacijo. V skladu z Navodili predstavljajo veliko strokovno napako ali kršitev poklicnih pravil napake pri izvedbi del »primerljive predmetu javnega naročila«. Pri zimski službi gre tipično za pluženje in odvažanje snega ter posipanje cest, medtem ko gre pri predmetnem javnem naročilu za sanacijo plazu, ki v skladu z razpisno dokumentacijo (Priloga k obrazcu 7A) obsega geodetska dela, čiščenje terena in ostala preddela (zavarovanje gradbišča in organizacija gradbišča), izkope, vgraditev nasipa, izdelavo vozišča, bankin, sistema odvodnjavanja itd. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da ne gre za primerljiva dela, zato morebitne napake pri izvajanju zimske službe ne morejo biti utemeljen razlog za odrekanje osnovne sposobnosti vlagatelja.

Državna revizijska komisija je v povzetku zapisanega ugotovila, da razlogi, ki jih naročnik navaja v izpodbijani odločitvi o oddaji predmetnega javnega naročila, ne utemeljujejo izločitve vlagateljeve ponudbe iz postopka. Izpodbijana odločitev je posledično neskladna z določili prvega odstavka 80. člena ZJN-2, saj je naročnik iz postopka izločil ponudbo, katere nepopolnost ni izkazana. Navedeno je narekovalo ugoditev vlagateljevemu zahtevku za revizijo in razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila. S tem se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregledovanja in ocenjevanja ponudb. Če se naročnik odloči, da bo oddal naročilo, bo moral na ustrezen in transparenten način preveriti popolnost vlagateljeve ponudbe, upoštevajoč pri tem tudi napotke iz tega sklepa.

Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevim predlogom, da mu prizna tehnično sposobnost in s tem razsodi o oddaji javnega naročila, pojasnjuje, da postopek oddaje javnega naročila izvaja in v njem odloča naročnik, Državna revizijska komisija pa lahko v okviru svojih (kasatoričnih) pristojnosti zgolj preverja zakonitost naročnikovega ravnanja (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN).

Vlagatelj še zatrjuje, da izbrani ponudnik nima plačanih vseh zapadlih obveznosti v predhodnih postopkih javnega naročanja, kar bi pomenilo, da ne izpolnjuje ekonomsko-finančnih pogojev. Ker je Državna revizijska komisija odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila razveljavila že na podlagi obravnavanih revizijskih navedb, se do vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ni vsebinsko opredeljevala. Obravnava teh navedb na vlagateljev položaj v predmetnem postopku namreč ne bi mogla več vplivati.

Vlagatelj v revizijskem zahtevku ni priglasil stroškov, zato Državna revizijska komisija o teh ni odločala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 3. 7. 2015


predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Občina Šmarješke Toplice, Šmarjeta 66, 8220 Šmarješke Toplice
- GRADBENA MEHANIZACIJA ALOJZ GLOBEVNIK S.P., Gorenja Gomila 24, 8310 Šentjernej
- GRADNJE gradbeništvo in prevozništvo d.o.o. Boštanj, Dolenji Boštanj 66a, Boštanj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve