018-095/2015 SŽ Vleka in tehnika, d. o. o.

Številka: 018-095/2015-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Rezervni deli za dizel motorje ser. 813«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika AD PLUS, d. o. o., Šared 26c, Izola, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SŽ Vleka in tehnika, d. o. o., Zaloška cesta 217, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 6. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 13. 5. 2015 se zavrne kot neutemeljen.

2. Predlog naročnika za izdajo sklepa, da se mu, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, dovoli sklenitev pogodbe, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja v postopku s pogajanji po predhodni objavi, dne 10. 10. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN9901/2014, dne 13. 11. 2014 pa še v Uradnem listu Evropske Unije, pod številko objave 2014/S 219-387904. Dne 25. 3. 2015 je naročnik izdal dokument »Obvestilo o oddaji naročila«, iz katerega je razvidno, da je v sklopu A predmetno naročilo dodelil ponudniku GLOBEX, s. r. l., Podružnica v Sloveniji, IOC Zapolje 1/7, Logatec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki jo je vlagatelj pravočasno zahteval z vlogo z dne 20. 4. 2015, je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 13. 5. 2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval nove originalne rezervne dele. Razpisna dokumentacija ni zahtevala predložitve konkretnih dokazil, temveč so morali ponudniki predložiti izjave, ki so bile vnaprej pripravljene in so bile del razpisne dokumentacije. Vlagatelj je naročniku predlagal, naj preveri resničnost izjav izbranega ponudnika, saj lahko originalne in nove rezervne dele motorja serije 8217 na slovenskem trgu prodaja le vlagatelj, ki je pooblaščeni predstavnik proizvajalca originalnih rezervnih delov. Vlagatelj navaja, da z izjavo družbe Colombo, s. r. l., dokazuje, da je bil v Sloveniji edini ekskluzivni zastopnik za dobavo motorjev serije 8217 in z njim povezanih specifičnih rezervnih delov, pri čemer dodaja, da je zdaj zadeva prešla na družbo RAIL@Motor, s. r. l. Izbranemu ponudniku proizvajalec rezervnih delov (niti družba Colombo, s. r. l., niti družba RAIL@Motor, s. r. l.) ni dal nobene ponudbe, na podlagi katere bi lahko nastopal v predmetnem postopku. Z izjavo torej vlagatelj dokazuje, da je bil (po prenosu na družbo RAIL@Motor, s. r. l.) edini zastopnik proizvajalca zahtevanih rezervnih delov, izbrani ponudnik pa naročenega blaga (originalni novi rezervni deli) ne more dobaviti. Vlagatelj se tudi ne strinja z izjavo, da družbi FTP – Fiat Industrial in Ivec Spa nimata pooblaščencev za trženje rezervnih delov za motorje 8217, in dodaja, da z izjavo družbe FPT – Fiat Industrial z dne 27. 7. 2011 dokazuje, da je bila v tistem času družba Colombo, s. r. l., ekskluzivni distributer za rezervne dele motorjev. Naročnik je od izbranega ponudnika pridobil izjavo družbe SPI Motori, s. r. l., ki naj bi bila proizvajalka motorjev 8217, v izjavi pa naj bi ta družba potrdila, da bo izbranemu ponudniku zagotovila dobavo zahtevanih originalnih rezervnih delov. Vlagatelj pojasnjuje, da sta v letu 2011 družbi Iveco in FPT – Fiat Industrial prenehali s proizvodnjo in distribucijo motorjev in rezervnih delov za tip 8217 in da je celoten kompleks motorjev kupila družba Colombo, s. r. l. Vsi načrti in tehnične specifikacije so prešli v izključno last družbe Colombo, s. r. l., zdaj pa so v lasti družbe RAIL@Motor, s. r. l., zato se vsi produkti in deli, ki nimajo potrdila ali dovoljenja te družbe, štejejo za neoriginalne. Družbi Colombo, s. r. l., in RAIL@Motor, s. r. l., od izbranega ponudnika nista nikoli dobili povpraševanja za originalne nove dele, sicer pa ni sporno, da izbrani ponudnik ponuja rezervne dele od drugega proizvajalca oz. dobavitelja, ni pa povedal, od koga. Vlagatelj trdi, da le družbi Colombo, s. r. l., in RAIL@Motor s. r. l., kot imetnici certifikatov in dovoljenj, lahko proizvajata originalne motorje in rezervne dele, izbrani ponudnik pa nima ničesar, da bi dokazal, da je družba SPI Motori, s. r. l., proizvajalec novih originalnih železniških motorjev 8217. Družba SPI Motori, s. r. l., je le navedla, da bo izbranemu ponudniku zagotovila originalne rezervne dele, ne pa tudi, da mu bo zagotovila nove originalne rezervne dele. Razlika med novimi in starimi, a obnovljenimi, pa je bistvena, zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj tudi navaja, da gre za kršitev načela enakopravnosti, saj ne more konkurirati proizvodom, ki niso novi in originalni. Vlagatelj predlaga zaslišanje predstavnikov posameznih družb, pridobitev izjav in izvedbo ogleda tovarne proizvajalca SPI Motori, s. r. l., prilaga pa še posamezne listine, s katerimi dokazuje svoje trditve. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila o oddaji naročila v sklopu A, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 25. 5. 2015 opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb. V vlogi navaja, da so vlagateljeve navedbe neutemeljene in da so predložene izjave neresnične in ponarejene. Izbrani ponudnik je pridobil izjavo družbe FPT – Fiat Industrial, da z družbo Colombo, s. r. l., že več let ne sodelujejo več, poleg tega pa naj bi slednja bila tudi v stečajnem postopku. Izbrani ponudnik meni, da vlagatelj ni predložil nobenih dokazov, iz katerih bi bilo razvidno, da je on edini ponudnik originalnih in novih rezervnih delov motorja serije 8217, in navaja, da je proizvajalec železniških motorjev 8217 družba SPI Motori, s. r. l., ki mu je dala izjavo, da mu bo kot izbranemu ponudniku zagotavljala originalne rezervne dele. Gre za družbo, ki še vedno proizvaja železniške motorje serije 8217 železniškim podjetjem in zagotavlja originalne rezervne dele, izbrani ponudnik pa je pooblaščeni zastopnik za Slovenijo in je naročniku že do sedaj dobavljal rezervne dele in motorje 8217.

Naročnik je dne 1. 6. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v obrazcu 18 »Tehnične zahteve« za sklop A zahteval dobavo originalnih rezervnih delov s priloženo pisno izjavo o ustreznosti rezervnega dela za železniške motorje 8217. V primeru, če se originalni ne proizvajajo več, je naročnik dopustil dobavo nadomestnega rezervnega dela, priložiti pa je bilo treba pisno izjavo proizvajalca o skladnosti rezervnega dela z originalom ter izjavo, da ponudnik lahko dobavi rezervne dele po zahtevah iz 1., 2., 3. in 4. točke tehničnih zahtev. Naročnik je po pregledu obeh prejetih ponudb ugotovil, da sta popolni, zato je oba ponudnika povabil v pogajanja, v katerih je glede na merilo najnižje cene naročilo v sklopu A oddal izbranemu ponudniku. Ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje vse pogoje in zahteve, določene v razpisni dokumentaciji. Izbrani ponudnik je predložil vso zahtevano dokumentacijo, tudi pisno izjavo v skladu s točko 4 tehničnih zahtev. Vlagatelj po mnenju naročnika v zahtevku za revizijo ni navajal razlogov, zaradi katerih bi bila ponudba izbranega ponudnika nepravilna. Naročnik navaja, da je na podlagi vlagateljevega opozorila izbranega ponudnika pozval, naj predloži dokumente, ki dokazujejo izpolnjevanje tehničnih zahtev. Izbrani ponudnik je predložil potrdilo družbe SPI Motori, s. r. l., ki je izjavila, da mu bo kot proizvajalka železniških motorjev 8217 zagotovila dobavo zahtevanih originalnih rezervnih delov. Naročnik poudarja, da je izbrani ponudnik izpolnil vse zahteve iz razpisne dokumentacije, vlagatelj pa bi moral, če je menil, da določene zahteve niso jasne oz. da so pomanjkljive, zahtevek za revizijo vložiti pred potekom roka za predložitev ponudb. Od ponudnikov ni mogoče zahtevati več, kot je določala razpisna dokumentacija, in naročnik posameznemu pogoju ne more dati drugačne vsebine od te, ki jasno izhaja iz razpisne dokumentacije. Naročnik ne odstopa od tehničnih zahtev in poudarja, da jih izbrani ponudnik izpolnjuje. Ne glede na vprašanje, ki je bilo postavljeno na portalu javnih naročil, naročnik še naprej zahteva originalne rezervne dele. Glede vlagateljevih navedb, da zahteva nove originalne rezervne dele in da lahko nove rezervne dele na slovenskem trgu zagotovi le vlagatelj, pa naročnik ugotavlja, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval novih originalnih rezervnih delov, temveč je zahteval le originalne dele. Izbrani ponudnik je v ponudbi ponudil originalne rezervne dele v skladu z določbami razpisne dokumentacije. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora biti ponudnik ekskluzivni zastopnik za dobavo rezervnih delov, niti ni zahteval dobave rezervnih delov od točno določenega proizvajalca. Takšne zahteve bi omejevale konkurenco. Zahteva, v skladu s katero bi ponudnik zagotovil, da je s strani proizvajalca edini ekskluzivni zastopnik za dobavo železniških motorjev serije 8217 in rezervnih delov, bi negativno vplivala na konkurenco. Za vlagatelja ni sporno, da izbrani ponudnik ponuja originalne rezervne dele od drugega proizvajalca, temveč je zanj sporno, da proizvajalec ne pove, od koga jih bo dobavil izbranemu ponudniku. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval dobave od točno določenega proizvajalca, ponudniki pa tega tudi niso bili dolžni navesti in razkriti svojih poslovnih povezav. Zato tudi ne more zahtevati dokazil o tem, da je proizvajalec izbranega ponudnika proizvajalec novih originalnih rezervnih delov in da ima za proizvodnjo vsa dovoljenja, saj bi s tem presegel zahteve razpisne dokumentacije. V predmetnem postopku vlagatelj navaja le dokaze o lastnem izpolnjevanju razpisnih pogojev, ki po njegovem mnenju izključujejo izpolnjevanje pogojev s strani izbranega ponudnika, glede dokazovanja neizpolnjevanja pogojev izbranega ponudnika pa dokazno breme prelaga na naročnika. Naročnik še navaja, da bo moral skrbeti za pravilno izvrševanje pogodbe, torej tudi za to, da bodo dobavljeni takšni deli, kot so bili navedeni v ponudbi, to pa je stvar urejanja obligacijskega razmerja in že sklenjene pogodbe, ni pa predmet postopka javnega naročanja.

Naročnik je v vlogi z dne 1. 6. 2015 predlagal tudi izdajo sklepa, s katerim bi mu Državna revizijska komisija dovolila skleniti pogodbo. V vlogi naročnik navaja, da so motorji za DMG serije 813 namenjeni za vlečna vozila v sestavu potniških vlakov, s katerimi se izvaja obvezna gospodarska javna služba prevoza potnikov v notranjem in čezmejnem regijskem železniškem prometu. Za prevoz je na razpolago le 20 vozil, saj je prišlo do nepričakovanega izpada štirih vozil, pet vozil pa je le v polovičnem obratovanju. Ostala vozila so zato povečano obremenjena in morajo biti pogosteje pregledana. Za nemoteno izvrševanje obvezne gospodarske javne službe bi bilo zato treba nujno skleniti pogodbo z izbranim ponudnikom in na ta način preprečiti veliko škodo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 2. 6. 2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 3. 6. 2015 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj dodatno pojasnjuje revizijske navedbe in se opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 15. 6. 2015 opredelil tudi do navedb izbranega ponudnika iz njegove vloge z dne 25. 5. 2015.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Kot navaja vlagatelj, je v predmetnem postopku pravnega varstva spor glede vprašanja, ali lahko izbrani ponudnik dobavi blago, ki je bilo razpisano. Med vlagateljem in naročnikom tako (kot izrecno poudarja tudi vlagatelj) ni spora glede vprašanja, ali je izbrani ponudnik predložil vso dokumentacijo, ki je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji. Spor naj bi bil v tem, ali bo izbrani ponudnik lahko izpolnil pogodbene obveznosti, kot jih bo prevzel s podpisom pogodbe, saj naj bi, kot v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, na slovenskem trgu le on (torej vlagatelj) lahko prodajal nove železniške motorje tipa 8217 in originalne rezervne dele, medtem ko naj drugi ponudniki zaradi ekskluzivne pogodbe o trgovskem zastopanju, ki jo ima vlagatelj sklenjeno s svojim principalom za slovensko tržišče, tega ne bi mogli zagotoviti.

Spor glede vprašanja, ali ima res le vlagatelj ekskluzivno pravico prodajati nove železniške motorje tipa 8217 in originalne rezervne dele na slovenskem trgu in ali lahko poleg njega še kdo izmed drugih gospodarskih subjektov naročniku ponudi zahtevane motorje in rezervne dele, je po eni strani treba obravnavati kot spor, ki se nanaša na objavo oz. vsebino razpisne dokumentacije. Če bi bilo namreč res to, kar trdi vlagatelj, in sicer da lahko zaradi razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, dobavo novih železniških motorjev tipa 8217 in originalnih rezervnih delov zagotovi le on, potem bi imel naročnik podlago za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave v skladu s 3. točko prvega odstavka 35. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Ta določa, da lahko naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave v primeru, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik. Z dejstvom, da naročnik ne izvaja postopka s pogajanji brez predhodne objave, temveč postopek s pogajanji po predhodni objavi, se je vlagatelj seznanil že v trenutku objave obvestila o predmetnem naročilu oz. ob prevzemu razpisne dokumentacije. Vlagatelj je torej ob objavi obvestila o naročilu in pregledu razpisne dokumentacije moral ugotoviti, da bo naročnik omogočil sodelovanje tudi drugim gospodarskim subjektom in da bo od njih, kot dokaz za izkazovanje tehnične usposobljenosti in zmožnosti dobav, zahteval izključno predložitev lastne izjave.

Dejstvo, da je naročnik predmetno javno naročilo objavil na portalu javnih naročil in da pričakuje predložitev ponudb s strani različnih gospodarskih subjektov oz. da se ne bo pogajal le z enim ponudnikom, to je vlagateljem, je bilo torej vlagatelju znano pred potekom roka za predložitev ponudb. V skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Če bi bilo torej res to, kar trdi vlagatelj v zahtevku za revizijo, in sicer da lahko »originalne in nove rezervne dele motorja serija 8217 za sklop A »MOTORJI« na slovenskem trgu prodaja zgolj in samo vlagatelj, ki je pooblaščeni predstavnik proizvajalca originalnih rezervnih delov«, potem se je vlagatelj z domnevno kršitvijo naročnika, ki je z objavo obvestila o naročilu v postopek povabil tudi druge gospodarske subjekte, ki so lahko glede na določila razpisne dokumentacije svojo usposobljenost dokazovali le z lastno izjavo in so na ta način konkurirali za dodelitev naročila, seznanil v fazi objave naročila in razpisne dokumentacije. Zahtevek za revizijo, kolikor ga je mogoče razumeti kot ugovor zoper način izvedbe postopka oddaje javnega naročila, v katerem je naročnik z objavo obvestila o naročilu in načinom dokazovanja usposobljenosti omogočil sodelovanje različnim gospodarskim subjektom, je torej v tem delu prekludiran.

Po drugi strani je treba spor glede vprašanja, ali izbrani ponudnik lahko naročniku zagotovi dobavo originalnih rezervnih delov za železniški motor tipa 8217, glede na določbe razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na dokazovanje usposobljenosti za izvedbo naročila, obravnavati kot spor, ki se nanaša na fazo izvajanja pogodbe. Z drugimi besedami: gre za hipotetično vprašanje, ali bo izbrani ponudnik lahko izpolnil svoje pogodbene obveznosti na način, kot se je zavezal s ponudbo oz. kot jih bo prevzel s sklenjeno pogodbo. Vprašanje, ali bo izbrani ponudnik lahko izpolnil svoje pogodbene obveznosti, pa glede na določbe konkretne razpisne dokumentacije ne more biti predmet presoje v tem revizijskem postopu, saj gre za vprašanje, ki se nanaša na fazo izvajanja pogodbe. Glede na konkretne določbe razpisne dokumentacije in glede na fazo postopka, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo (po sprejemu odločitve o oddaji naročila), lahko Državna revizijska komisija le preveri, ali je izbrani ponudnik izpolnil naročnikove zahteve, kot so bile določene v razpisni dokumentaciji, in ali mu je naročnik priznal usposobljenost na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji v poglavju »Seznam razpisnih obrazcev« določil, da se bo ponudba štela za popolno, če bo ponudnik predložil izpolnjene razpisne obrazce pod zaporednimi številkami od 1 do 18. Razpisni obrazec št. 18 je bil predviden za dokazovanje tehničnih zahtev. Naročnik je v točki 3.10 razpisne dokumentacije od ponudnikov zahteval, da ponudnik izpolni, podpiše in žigosa vse strani razpisnega obrazca št. 18 – Tehnične zahteve, določil pa je tudi, da morajo ponudniki predložiti načrte in prospekte ponujene opreme. V razpisnem obrazcu št. 18 je naročnik sprva določil naslednje tehnične zahteve:

»Ponudnik mora predložiti reference o dobavah dizel motorjev serije 8217.32.930 F na železniške uprave iz držav članic EU.

1. Ponudnikom je dovoljena dobava le originalnih rezervnih delov s priloženim certifikatom o ustreznosti rezervnega dela za železniška vozila – velja za vse sklope v razpisni dokumentaciji,
2. Ponudnikom se dovoljuje dobava nadomestnih delov (vezano na 3. točko) za motorje 8217, ki so certificirani za železniška vozila,
3. V primeru, da se originali več ne proizvajajo, se dovoljuje dobava nadomestka s sledečo prilogo:
- izjava (certifikat) skladnosti rezervnega dela z originalom za železniška vozila prejetega s strani FPT (Iveco S.p.A) – velja za sklop A razpisni dokumentaciji,
4. Ponudniki lahko ponudijo ali dobavijo originalne oziroma nadomestne rezervne dele izključno le od pooblaščencev potrjenih s strani FPT (Iveco S.p.A) za trženje rezervnih delov 8217 – velja za sklop A v razpisni dokumentaciji,
5. Ponudniki lahko ponudijo ali dobavijo originalne oziroma nadomestne dele le izključno od proizvajalcev ali od njihovih pravnih naslednikov – velja za sklope D,E,G,H in I v razpisni dokumentaciji,
6. Ponudniki morajo pri oddaji ponudbe predložiti pisno dokazilo, da lahko dobavijo rezervne dele po zahtevah iz 1,2,3, in 5. točke iz tehničnih zahtev,
7. Ponudnik mora ob oddaji ponudbe predložiti reference o dobavah rezervnih delov za motorje 8217.32.930 F in 8217.12.024 najmanj dveh železniških uprav iz držav članic EU v zadnjih treh (3) letih.
8. Ponudnik mora ob dobavi sklopov B in C predložiti certifikate o skladnosti materiala
(A-teste).«

Kot je razvidno iz portala javnih naročil, je naročnik citirane tehnične zahteve spremenil na naslednji način:

»Ponudnik mora predložiti reference o dobavah dizel motorjev serije 8217.32.930 F na železniške uprave iz držav članic EU.

1. Ponudnik dobavi naročniku zahtevane originalne rezervne dele s priloženo pisno izjavo o ustreznosti rezervnega dela za železniške motorje 8217 – velja za vse rezervne dele v sklopov A, D, E, F, H in I, ki so bili v osnovi izdelani za motorje.
2. V primeru, da se originali več ne proizvajajo, se dovoljuje dobava nadomestnega rezervnega dela s sledečo prilogo:
- pisna izjava proizvajalca o skladnosti rezervnega dela z originalom – velja za vse rezervne dele sklopa A, ki so v osnovi izdelani železniških motorjev 8217.
3. Ponudniki lahko ponudijo ali dobavijo originalne ali nadomestne dele le izključno od prvotnih proizvajalcev ali pravnih naslednikov – velja za rezervne dele sklopov D,E,G in H v razpisni dokumentaciji.
4. Ponudniki morajo pri oddaji ponudbe predložiti pisno izjavo, da lahko dobavijo rezervne dele po zahtevah iz 1,2,3 in 4. točke iz tehničnih zahtev.
5. Ponudnik mora ob oddaji ponudbe predložiti reference o dobavah rezervnih delov za motorje 8217.32.930 F in 8217.12.024 najmanj eni (1) železniški upravi iz držav članic EU v zadnjih treh (3) letih.
6. Ponudnik mora ob dobavi sklopov B in C predložiti certifikate o skladnosti materiala (A teste).«

Iz razpisne dokumentacije in portala javnih naročil je torej razvidno, da je naročnik bistveno spremenil tehnične zahteve za dobave iz sklopa A. Prvotno je naročnik v 4. točki tehničnih zahtev določil, da morajo ponudniki v sklopu A ponuditi oz. dobaviti originalne oziroma nadomestne rezervne dele izključno le od pooblaščencev, potrjenih s strani FPT (Iveco S.p.A) za trženje rezervnih delov 8217. Kasneje je naročnik to zahtevo za sklop A v celoti umaknil, za ostale sklope pa je ostala le zahteva, da morajo ponudniki ponuditi oz. dobaviti originalne ali nadomestne dele le izključno od prvotnih proizvajalcev ali pravnih naslednikov. Za sklop A je torej ostala le zahteva, da morajo ponudniki naročniku dobaviti originalne rezervne dele (oz., če ti ne obstajajo več, nadomestne rezervne dele) s priloženo pisno izjavo o ustreznosti rezervnega dela za železniške motorje 8217 (pri čemer se je ta zahteva nanašala na dobavo in ne na ponudbo), ter da morajo kot dokaz za izpolnjevanje te zahteve v ponudbo predložiti pisno izjavo, da lahko dobavijo rezervne dele po zahtevah iz 1, 2, 3 in 4. točke iz tehničnih zahtev. Glede na določbe razpisne dokumentacije so torej ponudniki usposobljenost za dobavo rezervnih delov v sklopu A dokazovali z referencami o dobavah rezervnih delov (točka 5 tehničnih zahtev) in z lastno izjavo, pri čemer niso bili več dolžni ponuditi le rezervnih delov izključno od pooblaščencev, potrjenih s strani FPT (Iveco S.p.A). Zoper navedeno določbo oz. spremembo razpisne dokumentacije nihče izmed potencialnih ponudnikov ni vložil zahtevka za revizijo.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta na razpisnem obrazcu 14 predložil potrdilo o referenčnih dobavah, s katerim je dokazoval, da je v zadnjih treh letih že dobavljal rezervne dele za železniške motorje tipa 8217 najmanj eni železniški upravi iz držav članic EU. Hkrati je predložil tudi lastno izjavo, da lahko dobavi rezervne dele po zahtevah iz 1, 2, 3 in 4. točke iz tehničnih zahtev. S tem je izpolnil zahteve, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. Strinjati se je treba z naročnikom, da od ponudnikov ne more zahtevati več, kot je od njih zahteval v razpisni dokumentaciji. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, iz načela transparentnosti (14. člen ZJNVETPS) javnega naročanja izhaja zahteva, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje javnega naročila v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Naročnik zahtevam razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njih ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje v nasprotju s 14. členom ZJNVETPS in tudi kršitev tretjega odstavka 74. člena ZJNVETPS oz. prvega odstavka 76. člena ZJNVETPS, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Naročnik torej v predmetnem postopku oddaje javnega naročila glede na določbe razpisne dokumentacije od izbranega ponudnika ni bil upravičen zahtevati dokazil in dokumentacije, ki v razpisni dokumentaciji ni bila predvidena, zato tudi ni mogoče slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo predlaga, naj izbrani ponudnik predloži dokazila o tem, da je družba SPI Motori, s. r. l., proizvajalec novih rezervnih motorjev in da ima za proizvodnjo vsa potrebna dovoljenja, ter da naj omogoči ogled tovarne družbe SPI Motori, s. r. l., in pridobi dokazila o tem, da so njihovi motorji novi in originalni.

Z vlagateljem se je sicer mogoče strinjati, da mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 81. člena ZJNVETPS pred sprejemom odločitve o oddaji naročila oziroma najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe. Ob tem lahko naročnik od ponudnika zahteva tudi posamezna pojasnila ali (v skladu z 82. členom ZJNVETPS) dopolnitve formalno nepopolne ponudbe. Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik (na podlagi vlagateljevega opozorila) izbranega ponudnika z dopisom z dne 17. 12. 2014 pozval, naj mu posreduje dokazila o zmožnosti dobave originalnih rezervnih delov. Izbrani ponudnik je naročniku z dopisom z dne 30. 12. 2014 poslal izjavo družbe SPI Motori, s. r. l., iz katere je razvidno, da družba SPI Motori, s. r. l., ki je v dopisu navedena kot proizvajalka železniških motorjev 8217, izbranemu ponudniku zagotavlja originalne rezervne dele, obenem pa izjavlja, da bodo vsi dobavljeni rezervni deli ustrezni za železniške motorje 8217. Izbrani ponudnik je v dopisu z dne 30. 12. 2014 tudi pojasnil, da sta družbi Slovenske železnice, d. o. o., in SŽ – centralne delavnice, d. o. o., v zadnjih desetih letih kupili preko 50 železniških motorjev 8217 proizvajalca SPI Motori, s. r. l., ki je v preteklosti zagotavljal tudi originalne rezervne dele po naročilih naročnika.

Po pregledu razpisne dokumentacije in dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil zahtevano dokumentacijo in da je naročniku na podlagi njegovega poziva predložil tudi dodatna dokazila, iz katerih je razvidno, da mu bo družba SPI Motori, s. r. l., zagotovila dobavo originalnih rezervnih delov za železniške motorje tipa 8217 in da ti ustrezajo naročnikovim zahtevam. S tem je izbrani ponudnik izkazal tehnično usposobljenost na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Ponudba ponudnika, ki dokaže izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije, je v skladu z 20. točko 2. člena ZJNVETPS pravilna, ponudba ponudnika, ki v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije izkaže izpolnjevanje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, pa je v skladu z 21. točko 2. člena ZJNVETPS primerna. Ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, pravilna, primerna in sprejemljiva, je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS popolna, naročnik pa v skladu s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS nima podlage, da bi takšno ponudbo izločil iz postopka, temveč jo mora oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili. Naročniku zato ob ugotovitvi, da je izbrani ponudnik izpolnil zahteve, določene v razpisni dokumentaciji, in da je naročniku na njegov poziv predložil tudi ustrezno dodatno dokumentacijo, ni mogoče očitati kršitve prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ko je ponudbo izbranega ponudnika glede na merila izbral kot najugodnejšo.

Kot je bilo že zapisano, je mogoče vlagateljev zahtevek za revizijo na eni strani razumeti kot ugovor zoper način izbire postopka oz. način dokazovanja usposobljenosti in zmožnosti dobav (v tem delu je zahtevek glede na določbo četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN prepozen), na drugi strani pa je mogoče, glede na določbe razpisne dokumentacije, navedbe iz zahtevka za revizijo presojati kot hipotetično vprašanje zmožnosti izpolnjevanja prevzetih pogodbenih obveznosti, kar je vprašanje, ki se nanaša na izpolnitveno oz. pogodbeno fazo, ki ne more biti predmet revizijskega postopka. Vlagatelj v zahtevku za revizijo posledično predlaga dokaze, in sicer zaslišanje predstavnikov italijanskih družb, pridobitev dodatne dokumentacije od družbe SPI Motori, s. r. l., in ogled njihove tovarne. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala, od izbranega ponudnika ni mogoče zahtevati več dokazil, kot jih je predvidevala razpisna dokumentacija, oz. ni mogoče zahtevati dokazovanja dejstev, ki so glede na določen način izkazovanja usposobljenosti brezpredmetna. Sicer pa vlagatelj s predlaganimi dokazili na eni strani dokazuje, da so njegovi partnerji pridobili pravico do proizvodnje železniških motorjev 8217 in da ima on z njimi sklenjeno ekskluzivno pogodbo o trgovskem zastopanju na območju Slovenije, na drugi strani pa dokazuje, da izbrani ponudnik ne more ponuditi originalnih rezervnih delov, ker naj njegov partner ne bi imel ustreznih licenc od družbe FPT (Iveco S.p.A) oz. njenih pooblaščencev. Ker se predlagani dokazi nanašajo bodisi na dejstva, glede katerih je vlagatelj prekludiran, bodisi na dejstva, ki se glede na določbe razpisne dokumentacije ne nanašajo na fazo ugotavljanja sposobnosti, temveč na fazo izvajanja pogodbe, Državna revizijska komisija dokaznim predlogom vlagatelja ni sledila. Tudi njihova izvedba namreč ne bi vplivala na ugotovitev, da je izbrani ponudnik izpolnil zahteve na način, kot so bile določene v razpisni dokumentaciji. Ob tem je treba ponovno poudariti, da je naročnik zahtevo, da lahko ponudniki ponudijo ali dobavijo originalne oziroma nadomestne rezervne dele izključno le od pooblaščencev, potrjenih s strani FPT (Iveco S.p.A) za trženje rezervnih delov 8217, umaknil.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja dejstva o tem, kdo je v preteklosti proizvajal železniške motorje 8217 in kaj se je zgodilo po ukinitvi njihove proizvodnje. Vlagatelj zatrjuje, da je po ukinitvi proizvodnje v družbi FPT (Iveco S.p.A) njegov partner, družba Colombo, s. r. l., pridobila licenco za proizvodnjo teh motorjev (po uvedbi stečajnega postopka zoper to družbo pa naj bi licenca prešla na družbo RAIL@Motor, s. r. l.). Prav tako navaja, da ima sklenjeno ekskluzivno pogodbo za prodajo rezervnih delov za motorje 8217 na območju Slovenije in da je edini ponudnik, ki lahko izpolni predmetno naročilo. Po drugi strani izbrani ponudnik zatrjuje, da motorje tipa 8217 in rezervne dele proizvaja njegov partner, družba SPI Motori, s. r. l., in da družba FPT – Fiat Industrial z družbo Colombo, s. r. l., že več let ne sodeluje več. Državna revizijska komisija ugotavlja, da med navedenimi družbami očitno obstaja spor o tem, kdo lahko po ukinitvi proizvodnje motorjev tipa 8217 s strani družbe FPT (Iveco S.p.A) proizvaja te motorje in rezervne dele za njih. Ti spori ne morejo biti predmet revizijskega postopka, in sicer na eni strani zato, ker glede na način ugotavljanja usposobljenosti za izvedbo naročila niso relevantni za sam postopek javnega naročanja (lahko pa bodo relevantni za fazo izvajanja pogodbe). Po drugi strani gre za spore, ki se nanašajo na medsebojna pogodbena razmerja posameznih družb in na vprašanje spoštovanja pravil konkurenčnega prava oz. prava intelektualne lastnine. Te spore pa bodo morale stranke reševati v drugih postopkih in pred drugimi pristojnimi organi, saj se ne nanašajo na vprašanje zakonitosti postopkov javnega naročanja.

Ob tem je treba dodati, da so tudi sicer dokazni predlogi vlagatelja namenjeni zlasti temu, da bi v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo razrešili spor o tem, kdo je upravičen proizvajati originalne železniške motorje tipa 8217 in pripadajoče dele, na koga je prešla licenca po ukinitvi proizvodnje in uvedbi stečajnega postopka zoper družbo Colombo, s. r. l., kakšne narave je bil prenos dovoljenja za proizvodnjo motorjev od družbe FPT – Fiat Industrial na družbo Colombo, s. r. l., ali pogodba med vlagateljem in družbo Colombo, s. r. l., vpliva na vlagateljevo zmožnost dobave motorjev itd. Ti spori pa, kot je bilo že zapisano, ne morejo biti predmet revizijskega postopka, saj ne gre za vprašanja, ki bi jih urejalo pravo javnih naročil. V revizijskem postopku je mogoče (v tej fazi postopka javnega naročila in glede na konkretne določbe razpisne dokumentacije) preveriti le, ali je naročnik izbranemu ponudniku priznal usposobljenost v skladu s pravili, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji. Glede na določbe razpisne dokumentacije bo naročnik moral v pogodbeni fazi ugotoviti, ali bo izbrani ponudnik lahko izpolnil pogodbo v skladu s prevzetimi obveznostmi oz. ali bodo dobave rezervnih delov skladne s pogodbo. Če bo ugotovil, da izbrani ponudnik ne dobavlja rezervnih delov na način, kot je določeno v pogodbi, bo imel na voljo ustrezne pogodbene sankcije.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da na slovenskem trgu nihče drug razen njega ne more prodajati novih originalnih rezervnih delov za železniške motorje tipa 8217, je treba še opozoriti, da v primeru, če ima vlagatelj za slovenski trg sklenjeno ekskluzivno pogodbo s svojim principalom, to ne bi moglo vplivati na presojo zmožnosti dobave motorjev s strani izbranega ponudnika, kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji. Pogodba o trgovskem zastopanju, ki jo ima vlagatelj sklenjeno s principalom (oz. po uvedbi stečajnega postopka zoper principala z družbo, ki naj bi od principala pridobila dovoljenja za proizvodnjo motorjev), lahko namreč zavezuje samo pogodbene stranke, ne pa tudi tretjih oseb. Tudi tretje osebe lahko tako v Sloveniji kljub vlagateljevem razmerju s principalom prodajajo motorje tipa 8217 in rezervne dele, če jih lahko pridobijo iz drugih naslovov (npr. iz drugih držav oz. od drugih dobaviteljev). Prepoved principala, da nihče drug razen vlagatelja v Sloveniji ne sme prodajati železniških motorjev 8217 in pripadajočih rezervnih delov, pa bi bila lahko v določenih okoliščinah tudi v nasprotju s pravili konkurenčnega prava.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je z vlogo z dne 1. 6. 2015 Državni revizijski komisiji podal predlog za sklenitev pogodbe po 20. členu ZPVPJN.

ZPVPJN v prvem odstavku 20. člena določa, da lahko naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo ali kadarkoli med predrevizijskim ali revizijskim postopkom na Državno revizijsko komisijo naslovi predlog za izdajo sklepa, s katerim se, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, dovoli sklenitev pogodbe.

V obravnavanem primeru je naročnik izdal odločitev o oddaji naročila in naročilo dodelil izbranemu ponudniku. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo, s katerim je vlagatelj izpodbijal odločitev o oddaji naročila, kot neutemeljenega zavrnila. Z navedeno odločitvijo Državne revizijske komisije je odločitev o zahtevku za revizijo postala pravnomočna (četrti odstavek 39. člena ZPVPJN), odločitev o dodelitvi naročila pa ostaja v veljavi. Ker bo naročnik že na tej podlagi lahko sklenil pogodbo z izbranim ponudnikom, je Državna revizijska komisija predlog naročnika za izdajo sklepa, s katerim se, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, dovoli sklenitev pogodbe, zaradi odpadle pravne podlage oziroma pravnega interesa za odločanje, zavrgla.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 23. 6. 2015

predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
- SŽ Vleka in tehnika, d. o. o., Zaloška cesta 217, Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, p. p. 4372, 1001 Ljubljana
- GLOBEX, s. r. l., Podružnica v Sloveniji, IOC Zapolje 1/7, 1370 Logatec
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve