018-038/2015 DARS, d.d.

Številka: 018-038/2015-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »POSTAVITEV JVO V LOČILNEM PASU NA ODSEKIH AC A1-PRIMORSKA IN A2-GORENJSKA«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja LOS Cestna oprema, trgovina in storitve, d.o.o., Podjetniško naselje Kočevje 1, Kočevje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 6. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Vlagatelju se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 124,50 EUR.

4. Naročniku se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 124,50 EUR.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »POSTAVITEV JVO V LOČILNEM PASU NA ODSEKIH AC A1-PRIMORSKA IN A2-GORENJSKA«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 23. 1. 2015, pod številko objave JN492/2015.

Vlagatelj je dne 4. 2. 2015 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, s katerim je predlagal dopolnitev razpisne dokumentacije v delu posebnih in tehničnih pogojev ter popisa del tako, da se omogoči enakopraven dostop vsem potencialnim ponudnikom z določitvijo zahtevane delovne širine W5 kot minimalne, ter povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je podal navedbe glede svoje aktivne legitimacije ter navedel, da je dne 26. 1. 2015 prek portala javnih naročil naročnika opozoril na kršitve v zvezi z določbami razpisne dokumentacije ter zahteval dodatna pojasnila. Ker naročnik na opozorilo ni odgovoril, ga je vlagatelj dne 3. 2. 2015 pozval k odgovoru, zatem pa dne 4. 2. 2015 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj je navedel, da naročnikova zahteva po izpolnitvi delovne širine W5 ni neposredno povezana s predmetom javnega naročila in ni objektivno opravičljiva, temveč lahko predstavlja zgolj minimalno zahtevo. Ni namreč tehtnega razloga, da ponudniki ne bi mogli ponudniki ponuditi ograje zahtevanega nivoja zadrževanja H2 z delovno širino npr. W4 ali W3. Pri tem je vlagatelj pojasnil, da delovna širina (pomik) ograje (označeno z W) pomeni razdaljo med licem ščitnika varnostne ograje (v prvotni legi) in skrajno, od vozišča odmaknjeno točko na ograji po njeni deformaciji ali odmiku od prvotne lege zaradi trka vozila v ograjo. Kriterij za vrednotenje deformacije je razdeljen na 8 razredov (W1 do W8), pri čemer se deformacija meri v metrih. V nadaljevanju je vlagatelj navedel, da ograja z nižjo delovno širino W4 ali W3 zagotavlja (zaradi manjšega pomika oziroma deformacije) višjo stopnjo varnosti kot ograja z delovno širino W5. Vlagatelj je navedel, da s svojo cestno varnostno ograjo H2W4 v celoti izpolnjuje zahteve SIST EN 1317-1,2,5 ter ostale tehnične zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, pri čemer izpostavlja zahteve, ki se nanašajo na obliko odbojnika in dimenzije. Vlagatelj je navedel, da bi bila njegova ponudba izločena kot neprimerna zaradi neizpolnjevanja zahteve po delovni širini W5, kljub izpolnjevanju vseh ostalih tehničnih zahtev. Vlagatelj je tudi zaključil izvedbo predhodnega javnega naročila (objava na portalu javnih naročil pod številko JN11391/2011) ter vgradil popolnoma ustrezno ograjo H2W4, s čimer je prekinil dolgoletni monopol ponudnika oziroma treh podjetij, združenih v joint venture. Naročnik poskuša z zahtevo po delovni širini ograje H2W5, ki jo ponuja izključno podjetje LIKO, d.d., izključiti ostale morebitne ponudnike in se izogniti temu, da preferirani ponudnik zaradi manj ugodne ponudbe ne bi dobil naročila. Naročnik je namreč seznanjen z vsemi štirimi ponudniki ograj in je podrobno seznanjen z vsemi preskusi trkov in certifikatov tipov ograj, ki jih ponujajo. Za jeklene varnostne ograje (v nadaljevanju: JVO) H2W5, kot jo je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik, ima opravljen preskus trka samo gospodarska družba LIKO, d.d. Na podlagi njegovega preskusa trka številka 090-017494/1022 TB11 in številka 090-017495/1023 to ograjo ponuja tudi gospodarska družba Petrič, d.o.o. (certifikat številka 1404-CPR-2189). Gospodarski družbi se praviloma združujeta v joint venture, kar je pričakovati tudi v tem postopku oddaje javnega naročila. Tako si podjetji – za kar je poskrbel naročnik z razpisno dokumentacijo – ne bosta medsebojno konkurirali in zniževali ponudbenih cen, ampak si bosta v konzorciju javno naročilo razdelili in nastopali z maksimalnimi cenami. Kveder, d.o.o. take JVO ne ponuja več. Vsi štirje ponudniki (vključno z vlagateljem) pa imajo v svoji ponudbi ograje H2W4. Vlagatelj tako predlaga ustrezno spremembo razpisne dokumentacije, s čimer bo poleg enakovredne in nediskriminatorne obravnave ponudnikov, upoštevanja načela gospodarnosti in neizkrivljanja konkurence naročnik omogočil tudi izboljšanje varnosti v cestnem prometu.

Naročnik je dne 19. 2. 2015 izdal sklep številka 402-8/15-239/14-rev (v nadaljevanju: sklep o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi je naročnik navedel, da varnostne ograje predstavljajo enega najpomembnejših varnostnih elementov opreme cest. Njihov osnovni namen je zadrževanje vozila na vozišču v primerih, ko bi zlet s ceste imel hujše posledice za voznika in potnike v vozilu kot pa trk v varnostno ograjo. V Sloveniji to vrsto opreme cest ureja Zakon o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 s spremembami, v nadaljevanju: ZCes-1), Pravilnik o prometni signalizaciji in prometni opremi na javnih cestah (Uradni list RS, št. 46/2000 s spremembami; v nadaljevanju: Pravilnik), tehnična specifikacija TSC 02.210:2012 Varnostne ograje, Pogoji in način postavitve (v nadaljevanju: Tehnična specifikacija) in standard SIST EN 1317-2:2010, Oprema cest – 2. del: Razredi uporabnosti, merila sprejemljivosti pri preskusnih trčenjih in preskusne metode za varnostne ograje (v nadaljevanju: Standard). V Tehnični specifikacije so določene natančne zahteve glede mesta in načina postavitve varnostnih ograj. Standard natančno določa lastnosti, ki jih morajo ograje izpolnjevati pri naletu različnih vrst vozil nanje in posledice, ki jih ima trk na vozila, voznika in potnike v vozilu. Proizvajalci ograj skladnost lastnosti svojih proizvodov s Standardom dokazujejo s testiranjem na testnem polju (»crash test«). Na podlagi testiranja so določeni vsi s Standardom predpisni parametri (med drugimi nivo zadrževanja in delovne širine), ki se v razpisni dokumentaciji navajata v odvisnosti od zahtev glede kategorije vozil, ki naj bi jih ograja zadržala, mesta postavitve in razpoložljivega prostora za ograjo. Tehnična specifikacija določa, da se v ločilnem pasu, širšem od 2,80 m uporabljajo varnostne ograje z nivojem zadrževanja H1 do H2. Glede na neugodno strukturo prometa (zlasti na odseku AC A1 Primorska z velikim deležem tovornih vozil in avtobusov) je naročnikova zahteva po »močnejših« varnostnih ograjah tipa H2 (kar pomeni, da ograja zdrži nalet avtobusa skupne mase 13.000 kg) opravičljiva zlasti z vidika prometne varnosti. Na podlagi tega, da se na odseku, na katerem se bodo ograje postavljale, ne nahaja nobena ovira in je pomembno le, da vozilo pri trku ne posega v prometni profil nasprotnega vozišča, je določena delovna širina W5, pri kateri je dopusten pomik manjši ali enak 1,7 m. Pri primerjavi varnostnih ograj z različnimi delovnimi širinami ne drži, da ograje z manjšo delovno širino zagotavljajo višjo stopnjo varnosti. Pri določanju tipa varnostne ograje je potrebno upoštevati, da deformacija ograje ob trku vozila ne sme posegati v območje nosilnih konstrukcij objektov ali prometne signalizacije. Na objektih mora biti deformacija v tolikšni meri omejena, da ograja prepreči padec vozila z objekta. Pogost pojav je tudi, da so ograje z manjšo delovno širino bolj toge, zato je parameter ASI večinoma v kategoriji »B«, kar pa je slabše od »mehkejših« ograj, ki dosegajo parameter ASI kategorije »A«. Naročnik je izpostavil tudi, da je na omenjenem odseku AC že postavljene 1.860 m JVO z nivojem zadrževanja H2 in delovno širino W5. Naročnik je v tem postopku oddaje javnega naročila predvidel postavitev enakega tipa ograje (H2W5) kot nadaljevanje že postavljene ograje v smeri proti Ljubljani v skupni dolžini 3.300 m. Postavitev te ograje je izvajal prav vlagatelj v konzorciju z družbo Kveder, d.o.o. Pri določanju delovne širine je naročnik upošteval ne le varnostni vidik, pač pa tudi tehnično in vizualno poenotenje (vizualno-psihološki vidik) z obstoječimi, že postavljenimi ograjami, kar je strnil v dva vidika:
- pri določitvi parametra, ki obravnava posledice trka, je določen parameter ASI razreda A, ki ima od vseh treh najmanj negativen vpliv na voznika in potnike. V primerih postavitve varnostnih ograj v ločilni pas gre za varnostne ograje ob prehitevalnem pasu, kjer večinoma osebna vozila z visokimi hitrostmi prehitevajo počasnejša, večinoma tovorna vozila. Udeleženci v prometu v teh vozilih so praviloma najbolj ogroženi;
- varnostna ograja v ločilnem pasu poteka bistveno bližje prehitevalnega pasu (70 cm od roba prehitevalnega pasu) kot pa ograje na desnem robu vozišča, kjer je med ograjo in vozilom odstavni pas širine 2,5 m in še 70 cm širok pas med robom odstavnega pasu in varnostno ograjo. Vizualna enotnost ograj v ločilnem pasu je zaradi medsebojne razdalje med voznikom in ograjo za občutek voznika o legi vozila na cesti zelo pomembna, kar je mogoče doseči zgolj s postavljanjem ograj čimbolj enotnega tipa.
Poenotenje tipa JVO je na odsekih AC pomembno tudi z vidika vzdrževanja, saj ima vsak tip ograje okoli 20 vrst delov. Če so stebrički različnega preseka, mora imeti naročnik nove nabijalne glave (15 kosov za vse baze in izpostave). Povečanje števila tipov ograj lahko povzroči težave pri montaži, kar v skrajnem primeru lahko privede do situacij, ko zahtevani nivo zadrževanja ni dosežen. Ker mora imeti vsaka AC baza in izpostava na zalogi skoraj vse tipe ograj, se s tem povečuje tudi vrednost zalog in obstaja možnost napake pri menjavi. Različni tipi ograj otežujejo košnjo pod odbojniki oziroma med stebrički. Povezave med različnimi tipi ograj so otežene, ker je potrebno zagotoviti vmesne prehodne elemente za spoje z obstoječimi. 98 % javnega naročila nanaša na postavitev varnostnih ograj v ločilen pasu primorske avtoceste A1 med priključkoma Logatec in Razdrto, preostala 2 % pa na desni rob smernega vozišča na gorenjski avtocesti A2 med priključkoma Naklo in razcepom Podtabor. To razmerje je razlog, da je naročnik celotno javno naročilo prilagodil tipu ograje, ki se postavlja v ločilnem pasu. Nivo zadrževanja ograj, ki se postavljajo v ločilnem pasu, namreč ustrezajo tudi zahtevam, povezanim s postavitvijo ograj na desnem robu smernega vozišča v primeru visokih brežin, zaradi česar se postavlja ograja na avtocesti A2 v bližini razcepa Podtabor. Kot neutemeljene in zavajajoče označuje očitke vlagate o favoriziranju enega samega ponudnika. V Sloveniji so trije proizvajalci, ki razpolagajo z navedenim tipom ograje, na območju Evropske unije pa jih je še več. V Sloveniji gre za gospodarske družbe LIKO, d.d. iz Liboj, Petrič, d.o.o. iz Ajdovščine in Kveder, d.o.o. iz Celja. Vsi trije proizvajalci za tip ograje H2W5 razpolagajo z veljavno dokumentacijo o opravljenem preskusu (»crash test«) in CE certifikatom. Ne drži, da družba Kveder, d.o.o. tega tipa varnostne ograje ne proizvaja več. Vlagatelj in družba Kveder, d.o.o. sta namreč ravno na podlagi dokumentacije za tip ograje, ki je zahtevan v tem postopku oddaje javnega naročila, nedavno že oddajala ponudbo v okviru postopka oddaje javnega naročila, ki ga je izvajal naročnik. Svoji ponudbi sta predložila dokumentacijo (»crash test« in CE certifikat) za obravnavani tip ograje. Po naročnikovih informacijah veljavnosti navedene dokumentacije, ki jo je izdal akreditiran laboratorij iz Prage (Češka Republika), do sedaj ni še nihče preklical, naročnik ne vidi razlogov, zakaj bi proizvajalec Kveder, d.o.o., ki razpolaga z vso opremo za proizvodnjo tega tipa ograj, prenehal z njeno proizvodnjo, razen če gre za odločitev proizvajalca samega. Naročnik je navedel še, da v podobnih postopkih oddaje javnega naročila omenjeni štirje ponudniki sodelujejo samostojno, v skupnem nastopu ali kot podizvajalci, na kar pa naročnik nima vpliva. Po informacijah naročnika proizvajalci niso kapitalsko povezani. Nikakor ne gre za načrtno izločanje vlagatelja, saj je vlagatelj v letu 2014 izvedel edini dve javni naročili, katerih predmet je bil izključno postavitev varnostnih ograj. Naročila so obsegala predvsem postavitev varnostnih ograj na desnem robu smernega vozišča, zato je bila za ta odseke dopuščena tudi postavitev varnostnih ograj z delovno širino H2W4. Del naročil pa se je nanašal na postavitev ograj z delovno širino H2W5 v ločilnem pasu.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisov, prejetih dne 19. 2. 2015 in 13. 3. 2015, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 4. 3. 2015 podal opredelitve do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo ter uvodoma navedel, da se opredelitvi priložena dokazila nanašajo na dejstva, ki jih je v revizijskem zahtevku navedel in niso nova. S temi dokazili (preizkusi trkov, pogodbama o zakoniti pravici uporabe crash testov in certifikati) naročnik že razpolaga, prav tako so v postopkih že večkrat bili predani Državni revizijski komisiji. Vsa ostala dokazila so priložena zaradi naročnikovih navedb iz sklepa o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je navedel, da na območju Evropske unije ne obstaja niti en proizvajalec, ki bi lahko ponudil zahtevano ograjo, saj se je na slovenskem trgu omejilo konkurenco neslovenskih proizvajalcev z obliko odbojnika, ki ga je kot prvi proizvajal proizvajalec LIKO, d.d., in je ne more ponuditi noben neslovenski proizvajalec. Prav tako imajo vse ograje tipa H2W5 evropskih proizvajalcev ASI B. Glede proizvajalca Petrič, d.o.o. je vlagatelj navedel, da nima niti enega lastnega opravljenega preizkusa trka z varnostno ograjo kateregakoli nivoja zadrževanja, prav tako varnostnih ograj ne proizvaja – ima zgolj pet CE certifikatov, ki so mu bili izdani na podlagi dokumentacije o opravljenih preizkusih trkov LIKO, d.d., ki ograje zanj tudi proizvaja. Prav tako družba Petrič, d.o.o. predmeta javnega naročila ne more dobaviti, ker nima CE certifikata za varnostno ograjo tipa H2W5 z načinom pritrditve na AB temelj. Proizvajalec Kveder, d.o.o. tega tip varnostnih ograj ne proizvaja več in nima CE certifikata, ki bi ga izdal akreditiran laboratorij iz Prage (Češka Republika), temveč ima za ograjo tipa H2W5 tri certifikate ZAGS, izdane na podlagi »crash testov«, katerih »lastnik« je proizvajalec LIKO, d.d. in ki jih je izdal češki akreditirani laboratorij. CE certifikate češkega laboratorija ima samo proizvajalec LIKO d.d. Vlagatelj je tekom prejšnjih podobnih postopkov oddaje javnih naročil že večkrat opozoril na neskladnost CE certifikatov češkega laboratorija TZUS s standardom SIST EN 1317, ki jih svojim ponudbam prilaga proizvajalec LIKO d.d. Proizvajalec Kveder, d.o.o. je še pred iztekom roka za vložitev revizijskega zahtevka v enem izmed predhodnih postopkov oddaje javnega naročila prejel strokovno mnenje o ustreznosti testa za varnostne ograje, zato partnerja (vlagatelj ter Kveder, d.o.o.) nista vložila zahtevka za revizijo in sta sprejela naročnikovo odločitev, da naročilo odda ponudnikom LIKO, d.d. in Petrič, d.o.o., ki bo enako sporno ograjo tipa H2W5 dobavljal še naslednji dve leti. Proizvajalec Kveder, d.o.o. je pri ZAGS zahteval revizijo svojih certifikatov, izdanih na podlagi dokumentacije o opravljenem preizkusu LIKA d.d. in o vsem obvestil tudi naročnika. ZAGS je pričel z revizijo vseh postopkov podelitve certifikatov za cestne varnostne ograje po standardu EN 1317-5. Certifikati proizvajalcev Kveder, d.o.o. in Petrič, d.o.o. bodo verjetno preklicani oziroma razglašeni za neveljavne, česar se zaveda tudi naročnik. Veljavnost preizkusov trka in CE certifikata proizvajalca LIKO, d.d. je zagotovljena vse dokler se ne bodo sprožili in zaključili postopki organov, ki na ravni EU nadzirajo TZUS iz Prage. Naročnik kljub temu z določbo razpisne dokumentacije poskuša zagotoviti, da bi javno naročilo pridobil izključno en proizvajalec, tudi za ceno človeških življenj. Glede naročnikove utemeljitve izključne zahteve po varnostni ograji tipa H2W5 z ASI »A«, ki se nanaša na »[…] ne le varnostni, pač pa tudi vizualno-psihološki in tehnični vidik […]« je vlagatelj citiral več izsekov iz časopisnih člankov o prometnih nesrečah na avtocestah (v Republiki Sloveniji in v tujini), kjer so vozila prebila varnostno ograjo. Vlagatelj je posredoval fotografije določenih avtocestnih odsekov iz popisa del, iz katerih je razvidna razdalja med betonskimi stebri nadvozov ter licem ograje. Pri opisih vseh fotografij je poudaril, da je razdalja manjša od dopustnega pomika (1,7 m). V nadaljevanju je vlagatelj podal še navedbe o stanju »mehke« ograje tipa H2W5 z ASI A po naletu avtobusa pri preskusu trka št. 090-0179495/1023 TB51 ter v zvezi s tem navedel, da se ne more strinjati z naročnikom, da je osnovni namen varnostnih ograj zadrževanje vozila na vozišču samo v primerih, ko bi zlet vozila s ceste imel hujše posledice za voznika in potnike v vozilu kot jih ima trk v varnostno ograjo. Namen varnostnih ograj je preprečiti zlet vozila s ceste ali preboj vozila na nasprotni vozni pas in s tem preprečiti oziroma zmanjšati poškodbe potnikov v vozilu, oseb in objektov ob vozišču oziroma zadržati vozila, ki nenadzorovano spreminjajo smer vožnje, na ustreznem voznem pasu. Varnostne ograje se zato postavlja na mestih, kjer je nevarnost poškodb zaradi udarca vozil v varnostno ograjo manjša od nevarnosti prehoda vozil v nevarno območje, ki je ločeno z varnostno ograjo. Grobo povedano so posledice za voznika in potnike v vozilu zaradi trka v ograjo na takšnih mestih manjše od posledic preboja tega vozila na nasprotni vozni pas, kjer lahko trči v nasproti vozeča vozila in povzroči še več poškodb in žrtev. Zahteva po uporabi močnejših ograj tipa H2 je opravičljiva z vidika prometne varnosti, ni pa upravičena zahteva po delovni širini varnostne ograje zgolj W5, saj na tem odseku potekajo nadvozi nad avtocesto, katerih nosilni betonski stebri se nahajajo ravno v sredinskem pasu tik za ograjo. Ograja tipa W4 ali W3 zaradi manjše delovne širine zagotavlja višjo stopnjo varnosti, saj je pomik oziroma deformacija takšne cestne varnostne ograje pri naletu vozila manjša kot pri delovni širini W5 in zagotavlja, da se vozilo, ki ga ograja tipa H2 mora zadržati (osebno vozilo ali avtobus), ne bo zaletelo v betonski steber. Naročnik tako namerno ignorira nadvoz na odseku A1/0055 Unec-Postojna in nadvoz na odseku A1/0056 Postojna-Razdrto, kjer so betonski stebri komaj slab meter (A1/0055) oz. 1,55 m (A1/0056) za varnostno ograjo. Z izborom ograje H2W5 z ASI A in delovno širino, manjšo ali enako od 1,7 m (pri čemer je delovna širina ograje tipa H2W5 Lika d.d. enaka 1,7m) je naročnik zavestno določil dve smrtno nevarni točki, saj deformacija ograje pri trku vozila sega v območje nosilnih konstrukcij objektov. Navedeno pomeni, da v tem postopku oddaje javnega naročila zahteva po tipu ograje H2W5 ni primerna, saj bi se morala zaradi omenjenih nadvozov vgrajevati ograja tipa H2W4 z ASI vsaj B, ki ima dinamični upogib minimalno 0,8. Ostali naročnikovi razlogi oziroma izpostavljanje neobstoječih subjektivnih zahtev (vizualno-psihološki in tehnični vidik), ki jih ni podkrepil z nikakršnimi strokovnimi študijami ali standardi in napačno predstavljanje dejanskega stanja služijo zgolj zavajanju. Varnostna ograja tipa H2 ni namenjena cestnim dirkačem v osebnih vozilih, ki po prehitevalnem pasu prehitevajo počasnejša, večinoma tovorna vozila (zaradi česar so ti udeleženci v prometu najbolj ogroženi). Za kategorijo osebnih vozil se zahteva nivo običajne sposobnosti zadrževanja N2, poleg tega pa je na avtocestah tudi omejena hitrost na 130 km/h, vozniki pa so dolžni hitrost prilagajati stanju in gostoti prometa. Varnostne ograje višjega nivoja zadrževanja morajo poleg naleta osebnih vozil zadržati tudi nalete lažjih in srednje težkih tovornih vozil ter avtobusov. Pri naletu vozil z manjšo maso (manjšo kinetično energijo) mora biti ograja dovolj deformljiva (mehka), da pojemki pri trku niso preveliki, pri naletu vozil z večjo maso (večjo kinetično energijo) pa mora imeti ograja dovolj visoko nosilnost, da vozilo zadrži na cestišču. Tako je pri konstrukciji cestne varnostne ograje ves čas treba iskati kompromis med togostjo in nosilnostjo ograje. Za ograje višjega nivoja zadrževanja H2 ne drži naročnikova trditev, da je pogost pojav, da so ograje z manjšo delovno širino bolj toge, zato je parameter ASI večinoma v kategoriji »B«, kar pa je slabše od »mehkejših« ograj, ki dosegajo parameter ASI kategorije »A«. V kategorijo »B« sodijo tudi ograje H2W5. Ograja tipa H2W5 proizvajalca Liko d.d. je ena redkih ograj višjega nivoja zadrževanja, ki spada v kategorijo »mehkih« ograj z ASI A, kamor se je zanesljivo uvrstila zaradi popolnega preloma spodnje linije odbojnikov pri preskusu trka TB51 (nalet avtobusa). Tudi naročnikova zahteva po ASI A potrjuje, da je z diskriminatorno določitvijo tehničnih specifikacij za predmet tega javnega naročila nedopustno omejil konkurenco med ponudniki ter tehnične specifikacije določil na način, da jih v celoti izpolni le en ponudnik. Rezultatom crash testa številka 090-017494/1022 TB 11 in številka 090-017495/1023 TB 51 primerno je prilagodil tudi svoje »strokovne« utemeljitve in se osredotočal le na osebna vozila. Glede naročnikovih utemeljitev postavljenih zahtev, ki se nanašajo na že vgrajene ograje ter na navedbo naročnika, da ne gre za načrtno izločanje vlagatelja, je vlagatelj navedel, da te navedbe naročnika ne držijo. Glede na to, da je v zadnjih letih pospešeno investiral v razvoj cestnih varnostnih ograj in ima 18 različnih certificiranih sistemov, še 8 pa jih je trenutno v certifikacijskem postopku, je naročniku zmanjkalo tehničnih zahtev v smislu »ustrezno razporejenih lukenj«, »stebrov ustrezne višine«, »kompatibilnih odbojnikov ustreznih dimenzij in oblik« ipd., s katerimi bi lahko izločil vlagatelja. Da naročnik ne bi doživel enakega presenečenja kot v letu 2014 (ko je javno naročilo moral oddati vlagatelju), je moral v tem postopku oddaje javnega naročila zahtevati ograjo s karakteristikami, kot jih lahko ponudi edino Liko d.d., pa četudi ta ne ustreza zahtevam predmeta naročila. Za takšno ograjo pri nobenem akreditiranem inštitutu (razen očitno TZUS) ni mogoče pridobiti pozitivnega »crash« testa in certifikata. Naročnik zato ni upošteval nadvozov, že postavljena ograja tipa H2W4, ki jo je v sredinskem ločilnem pasu vlagatelj vgradil v bistveno večji količini kot 1860 m, pa je postala neobstoječa (četudi je naročnik v letu 2013 izvedel javno naročilo številka JN11391/2011 – Zapiranje prehodov preko srednjega ločilnega pasu). Naročnik si je tudi »izmislil« dva »pomembna vidika« – tehnično ter vizualno poenotenje z obstoječimi, že postavljenimi ograjami, pri čemer vlagatelj ponovno opozarja, da se na odseku, kjer so bodo varnostne ograje H2W5 postavljale, nahajajo »momenti« (nadvozi, širina ločilnega pasu), ki ne dopuščajo vgraditev tega tipa ograje, zato je izpostavljanje takšnih utemeljitev s strani naročnika ponovno zgolj zavajanje. Glede naročnikovih navedb o vzdrževanju je vlagatelj navedel, da imajo AC baze težave zgolj s tem, da tehnični poročevalci, ki pripravljajo razpise, le-te prilagajajo preferiranemu dobavitelju in ne upoštevajo dejanskih potreb, zaradi česar baze posledično nimajo na zalogi (ali na razpolago, če jih izbrani dobavitelj sploh ne more dobaviti) vseh potrebnih elementov ograj. Vlagatelj je navedel tudi, da je iz priloženih fotografij razvidno, da je ograja tipa H2W4 vgrajena tudi v sredinskem ločilnem pasu in bi moral naročnik potemtakem zahtevati vizualno poenotenje tudi s temi, že obstoječimi ograjami. Vlagatelj je povzel, da v celoti vztraja pri svojem zahtevku za revizijo. Glede na novo ugotovitev, da naročnik pri izbiri ograje ni upošteval nadvozov, pa je potrebno ograjo tipa H2W5 z ASI A nadomestiti s tipom H2W4 z ASI vsaj B, ki ima dinamični upogib minimalno 0,8 m zaradi nadvoza na odseku A1/0055 in A1/0056.

Dne 30. 3. 2015 je Državna revizijska komisija prejela odgovor naročnika na navedbe vlagatelja iz opredelitve z dne 4. 3. 2015. Naročnik je zavrnil navedbe vlagatelja in podal tudi vsebinske odgovore na vlagateljeve navedbe. Ponovil je, da so naročnikove zahteve glede predmeta javnega naročila objektivno opravičljive ter da je vlagateljeva želja zgolj to, da naročnik prilagodi predmet javnega naročila proizvodom, ki jih trži vlagatelj. Spreminjanje tehničnih zahtev glede na naročnikove potrebe glede varnostnih ograj, ki jih narekujejo predvsem določila veljavnih predpisov, tehnične karakteristike ceste in struktura prometa, ni upravičeno. Glede vlagateljeve navedbe v zvezi s postavitvijo varnostnih ograj na odseku A1/0055 Unec-Postojna od km 8.310 do km 11.380 in 0056/Postojna-Razdrto 0.000-2.600 v območju dveh nadvozov, je naročnik navedel, da je zaradi prostorskih omejitev, ograja, katere vključitev v predmet javnega naročila zahteva vlagatelj (tip H2W4), ne zagotavlja primernega varovanja objekta. Naročnik bo zavarovanje obeh odsekov izvedel z ustrezno betonsko varnostno ograjo (v nadaljevanju: BVO), kar bo oddal s posebnim javnim naročilom, saj gre za drug tip in tehnologijo varnostnih ograj, ki jih izvajajo drugi izvajalci. Izvedba BVO zato ni vključena v ta postopek oddaje javnega naročila. Naročnik je med objavo tega postopka oddaje javnega naročila ugotovil, da je potrebno popis del v postavki 4 in 5 spremeniti tako, da se JVO nadomesti z BVO, vendar zaradi vloženega zahtevka za revizijo dodatka s takšno spremembo še ni objavil. Vlagateljeva navedba, da bi bila postavitev varnostne ograje tipa H2W4 z dinamičnim upogibom ustrezna rešitev za zavarovanje obeh stebrov, je zavajajoča. Lahko bi zavarovali stebre nadvoza VA0185, ne pa tudi VA0179, saj je pri tem potrebno upoštevati delovno širino varnostne ograje in ne dinamičnega upogiba. Če bi upoštevali zgolj »dinamični upogib crash testa« kot kriterij ustreznosti za zavarovanje stebra VA 0185, bi lahko uporabili tudi razpisano varnostno ograjo tipa H2W5 (1,43m), vendar takšnega kriterija naročnik ne more upoštevati zaradi področne zakonodaje ter standarda SIST EN 1317-2, ki določa razrede za posamezne karakteristike, ki jih morajo izpolnjevati varnostne ograje (nivo zadrževanja, delovna širina, indeks intenzitete trka). Delovna širina (W1, W2, W3… do W8) so razredi deformacij ograj ob naletu testnega vozila. V razpisu se npr. navede, da mora biti ograja razvrščena v razred W5, kar pomeni, da so lahko deformacije od 1,3m do 1,7m, ker je prostor med licem ograje in oviro, ki jo ščitimo, večji od 1,7m. Pri prostoru npr. 1,5m se je potrebno odločiti za razred W4 (pomik, manjši od 1,3m). Pri testiranju se meri dejanski pomik ograje (npr. 1,43 m) in na tej podlagi določi razred delovne širine. Če bi naročnik v razpisu postavil pogoj, da mora biti dinamični upogib manjši od 1,43 m, bi to pomenilo, da lahko ponudbo oddajo ponudniki, ki razpolagajo z ograjami z delovno širino W4 ali manjšo in ponudniki, ki razpolagajo z ograjami z delovno širino W5, če je bil na testiranju pomik manjši od 1,43 m. Glede ostalih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na sporne karakteristike jeklenih varnostnih ograj tipa H2W5 proizvajalcev Liko d.d., Petrič d.o.o. in Kveder d.o.o., je naročnik glede preklica certifikatov proizvajalcev Petrič d.o.o. in Kveder d.o.o. pojasnil, da je bilo poročilo o opravljenem preskusu, ki je bila podlaga za izdajo navedenih certifikatov, izdano leta 2007. Od takrat dalje so vsi trije slovenski proizvajalci proizvajali ograjo tipa H2W5. Do konca leta 2014 je bilo postavljenih več kot 35 kilometrov avtocestnih odsekov s tem tipom varnostne ograje. Dne 12. 3. 2015 sta bila certifikata za varnostno ograjo H2W5, izdana na podlagi poročila o crash testu, veljavna. Naročnik je navedel tudi, da je bil naročnik preskusa v laboratoriju TZUS iz Prage gospodarska družba Liko d.d. Pravico uporabe poročil o opravljenih preskusih sta si na podlagi pogodbe o poslovnem sodelovanju in drugimi medsebojnimi dogovori (delno kritje stroškov razvoja) pridobili tudi gospodarski družbi Kveder d.o.o. in Petrič d.o.o., ki sta na podlagi tega pridobili tudi CE certifikata. Naročnik ni postavil pogoja, da morajo ponudniki vse sestavne dele varnostnih ograj proizvajati sami, pa tudi sicer vlagatelj sam takega pogoja ne bi izpolnjeval. Naročnik pričakuje, da bo izbrani ponudnik v okviru tega postopka oddaje javnega naročila jeklene varnostne ograje dobavil in postavil, pri čemer pa ni pomembno, ali jih je proizvedel v lastni proizvodnji ali kupil pri drugem proizvajalcu. Ali imajo proizvajalci CE certifikate v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ni relevantno, zato ne more biti predmet spora. Naročnik je navedel tudi, da dejstvo, da ograja tipa H2W4 že stoji v ločilnem pasu na nekaterih odsekih avtocest, še ni razlog za spremembo razpisnih pogojev za odsek avtoceste, ki je predmet tega naročila. Navedeno dejstvo bo naročnik upošteval ob pripravi javnih naročil za odseke avtoceste, na katerih je ograja tipa H2W4 že postavljena. Varnostno ograja tipa H2W5 s parametrom ASI A, kakršno proizvajajo slovenski proizvajalci, proizvajajo tudi drugi proizvajalci v EU (Voest Alpine, Marcegalia, STE, Gütegemeinschaft Stahlschutzplanken E. V.). Prilagoditev oblike odbojnika in drugih delov varnostnih ograj zahtevam postavljanja na cestah niso ovira, saj je tudi vlagatelj postavljal v osnovi nemške ograje na slovenskih cestah. Varnostne ograje, razvite in testirane v Nemčiji, so namreč bile prilagojene zahtevam slovenskega trga, CE certifikati zanje pa niso bili izdani na podlagi ponovnega testiranja, ampak skladno z določili SIST EN 1317-5 na podlagi računalniških simulacij in strokovnih mnenj. Naročnik je še posebej izpostavil, da polaga posebno pozornost psihologiji prometa in psihološkimi vplivi oblikovanja ceste pri načrtovanju varnostnih ukrepov na avtocestah.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je za ugotovitev oziroma presojo dejstev potrebno strokovno znanje, s katerim sama ne razpolaga, zato je s sklepom št. 018-038/2015-6 z dne 3. 4. 2015, na podlagi 34. in prvega odstavka 36. člena ZPVPJN, odredila pridobitev strokovnega mnenja, za izdelavo katerega je določila sodnega izvedenca za področje gradbeništva dr. A. J., univ. dipl. inž. grad. (v nadaljevanju: strokovnjak), vlagatelju in naročniku pa naložila založitev predujma za pridobitev strokovnega mnenja v skupni višini 800,00 EUR. Strokovno mnenje je Državna revizijska komisija prejela dne 12. 5. 2015 ter ga posredovala vlagatelju in naročniku.

Do pridobljenega mnenja se je z vlogo z dne 27. 5. 2015 opredelil le vlagatelj.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik zahtevo glede delovne širine JVO določil na način, ki omogoča sodelovanje le določenemu ponudniku, čeprav zahteva ni neposredno povezana s predmetom javnega naročila in ni objektivno opravičljiva.

Državna revizijska komisija uvodoma glede navedb vlagatelja, podanih v vlogi z dne 4. 3. 2015, opozarja na peti odstavek 29. člena ZPVPJN, ki določa, da se vlagatelj lahko v treh delovnih dneh od prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar pri tem ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija zato ni presojala naknadnih navedb vlagatelja o neprimernosti zahtevanih JVO tudi zaradi domnevno neustreznega indeksa ASI (in ne le iz vidika zahtevane delovne širine), zaradi nadvozov na trasi, na kateri naj bi se JVO postavljale in tudi ne vlagateljevih navedb o (ne)veljavnosti certifikatov za JVO proizvajalca Liko d.d., Liboje. Vlagatelj namreč ni niti navajal (še manj pa izkazal), zakaj teh navedb ni mogel brez svoje krivde podati že v zahtevku za revizijo, nedvomno pa je bil seznanjen z razpisno dokumentacijo, v kateri so bili navedeni odseki, na katerih se bodo predmetna dela postavitve JVO izvajala, glede na lastne navedbe pa je bil že pred vložitvijo zahtevka za revizijo očitno seznanjen tudi s podatkom o poteku revizije izdanih certifikatov. Pri tem Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da v navezavi na vlagateljeve navedbe o nadvozih na trasi enako kot vlagatelj ugotavlja tudi naročnik, ki naj bi (po lastni izjavi) objavil popravek razpisne dokumentacije in z njim iz tega javnega naročila izvzel sporne odseke – na teh odsekih naj bi se nato po izvedbi posebnega javnega naročila postavile BVO (enako kot na nasprotni strani smernega vozišča).

Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi sporne zahteve, ki se nanaša na delovno širino JVO. Naročnik je zahtevo »Nivo zadrževanja nove JVO je H2W5« določil v poglavju 3 »II. DEL – POSEBNI POGOJI« razpisne dokumentacije in v popisu del. S tem v zvezi je v točki »2. Zahteve v zvezi s kvaliteto izvedenih jeklenih varnostnih ograj« (poglavje 4, podpoglavje »III. TEHNIČNI POGOJI ZA IZVEDBO JEKLENIH VARNOSTNIH OGRAJ«) določeno, da mora posamezna JVO »izpolnjevati še zahtevano delovno širino W, ustrezati pa mora še klasi A za stopnjo intenzitete trka ASI in biti označena z oznako CE«. Glede na navedeno je zahteva povezana s predmetom konkretnega javnega naročila – postavitvijo teh JVO na določenih odsekih avtocest.

Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) ureja postopek oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 1. člena ZJN-2) in torej določa, kako naj naročnik nabavi blago, storitev oz. gradnjo, ne določa pa, kaj naj naročnik nabavi in torej ne določa, katero blago, storitev ali gradnjo sme nabaviti. ZJN-2 zato tudi ne določa, katere konkretne lastnosti mora imeti neko blago oz. neka storitev ali gradnja, ki ga/jo naročnik nabavlja. Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Identifikacija potreb zato sodi v domeno naročnika in ne v domeno ponudnikov, saj le naročnik pozna svoje delovanje in specifične zahteve. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb pa naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oz. izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se sporna naročnikova zahteva nanaša na vsebino predmeta javnega naročila, katerega naročniki določijo (opišejo) s tehničnimi specifikacijami. Na podlagi opisa se potencialni ponudniki sploh seznanijo s potrebami naročnika in ocenijo, ali lahko sami ponudijo ustrezen predmet ustrezne kvalitete. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije so nujne informacije, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo popolnih, medsebojno primerljivih in konkurenčnih ponudb, ter predstavljajo izhodišče za presojo, ali je posamezen ponudnik ponudil takšen predmet javnega naročila, ki je v skladu z naročnikovimi potrebami in pričakovanji.

Izhodišče za določanje tehničnih specifikacij predstavlja 37. člen ZJN-2, ki določa, da mora naročnik tehnične specifikacije navesti v dokumentaciji javnega naročila. V skladu z drugim odstavkom 37. člena ZJN-2 morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Ob upoštevanju navedenega, pa tudi ob upoštevanju načel, na katerih temelji javno naročanje, je razumeti, da je pri določanju tehničnih specifikacij naročnik načeloma samostojen, pri čemer ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom ali bi jim neupravičeno onemogočale udeležbo v postopku oddaje javnega naročila.

V obravnavanem primeru iz navedb vlagatelja nesporno izhaja, da vlagatelj z JVO lastne izdelave sporne tehnične zahteve po delovni širini ne more izpolniti, saj takih ograj ne proizvaja. Od štirih ponudnikov JVO v Sloveniji naj bi zahtevo po zatrjevanju vlagatelja izpolnjeval le proizvajalec LIKO d.d., Liboje, čeprav v nadaljevanju navaja še, da to ograjo ponuja tudi podjetje Petrič d.o.o.

Državna revizijska komisija, ne da bi se spuščala v presojo, ali sporno zahtevo lahko izpolni le en ponudnik (proizvajalec), izpostavlja, da dejstvo, da eden od ponudnikov določene zahteve ne izpolnjuje, oziroma jo izpolnjuje le en ponudnik ali določen krog ponudnikov, samo po sebi še ne zadostuje za zaključek, da je naročnikova zahteva diskriminatorna. Namreč, kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-425/2011, 018-164/2013, 018-205/2013, 018-412/2013…). Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi – v javnem naročilu mora biti dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami itd.

Navedeno pomeni, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni le en ponudnik, oz. takšne zahteve, ki jih ostali ponudniki ne morejo izpolniti. Vendar pa mora imeti za tako omejevanje konkurence objektivno utemeljene razloge. Z drugimi besedami: naročnik mora v takem primeru izkazati, da ima objektivne in strokovno utemeljene razloge, da v zvezi s predmetom naročila zahteva točno določene tehnične specifikacije in da funkcionalnosti, ki jo pričakuje v okviru posamezne zahteve, ni mogoče doseči na drugačne tehnične načine.

Glede na navedeno in ob upoštevanju revizijskih navedb je morala Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva ugotoviti, ali je naročnik tehnične zahteve jeklene varnostne ograje določil v skladu s pravili javnega naročanja. Pri tem je morala preveriti, ali ima naročnik objektivne in strokovno utemeljene razloge za to, da zahteva izključno le varnostne ograje delovne širine W5, ne pa tudi varnostnih ograj z manjšo delovno širino (W4 in W3). Državna revizijska komisija ponovno pripominja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kot spornih ni izpostavljal drugih zahtevanih lastnosti JVO (tj. nivoja zadrževanja H2 in stopnje intenzitete trka ASI A), zato slednje ni predmet tega postopka pravnega varstva.

Naročnik pojasnjuje, da je na tem odseku že postavljena ograja enakega tipa (tj. z enakim nivojem zadrževanja in enako delovno širino), ki jo je skupaj s partnerjem postavil ravno vlagatelj; predmetno javno naročilo pa se nanaša na nadaljevanje postavitve v smeri proti Ljubljani. Vlagatelj temu nasprotuje in navaja javna naročila, ki so se nanašala na postavitev ograj enakega nivoja zadrževanja z delovno širino W4, vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da na tem odseku v ločilnem pasu niso prisotne (tudi) ograje z delovno širino W5, preteklo javno naročilo za postavitev JVO, na katerega se sklicuje vlagatelj, pa se ne nanaša na odseke ceste, ki so predmet postavitve JVO v tem postopku.

Naročnik se pri utemeljitvi postavitve sporne zahteve v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo sklicuje tudi na vizualno-psihološki, tehnični in varnostni vidik, čemur vsemu vlagatelj nasprotuje. Ker je Državna revizijska komisija ob tem ocenila, da so med strankama sporna dejstva, za ugotovitev katerih je potrebno specifično strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je odredila pridobitev strokovnega mnenja in strokovnjaku s področja gradbene stroke naložila, da odgovori na zastavljena vprašanja v zvezi z utemeljenostjo nekaterih razlogov, ki jih v prid ustreznosti izbire delovne širine ograj W5 navaja naročnik. Državna revizijska komisija po preučitvi strokovnega mnenja in dodatnih pojasnil strokovnjaka ugotavlja, da so odločilna dejstva, potrebna za razrešitev spornega vprašanja med strankama, jasno in izčrpno pojasnjena, mnenje strokovnjaka pa je rezultat strokovne preučitve obstoječe razpisne dokumentacije, ter temelji na strokovnem znanju s področja predmeta javnega naročila. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je strokovno mnenje odgovorilo na zastavljena vprašanja in predstavlja podlago, ki omogoča sprejem odločitve o zahtevku za revizijo.

Na vprašanja o povezanosti videza JVO z delovno širino tako strokovnjak pojasnjuje, da so ograje lahko sestavljene iz različnih vrst odbojnikov in njihovih oblik, z različnimi oblikami distančnikov in z različnim številom stebričkov na tekoči meter. Pri tem ocenjuje, da je lahko pri JVO v primeru, ko so postavljene na daljših odsekih, »vidna motnja« le oblika odbojnika. Državna revizijska komisija pri tem opozarja na naročnikovo argumentacijo iz vloge »ODGOVOR NAROČNIKA«, v kateri (sicer v povezavi z navedbami o tujih potencialnih ponudnikih JVO) navaja, da »[…] prilagoditev oblike odbojnika in drugih delov varnostnih ograj zahtevam postavljenim na cestah v Sloveniji niso ovira […]«, ker je mogoče prilagoditi (modificirati) elemente ograj zahtevam slovenskega trga. Iz teh navedb naročnika še izhaja, da za pridobitev CE certifikatov za modificirane ograje niti ni potrebno ponovno testiranje – certifikat se skladno z določili SIST EN 1317-5 pridobi na podlagi računalniških simulacij in strokovnih mnenj. Državna revizijska komisija sicer ne nasprotuje naročniku glede obstoja in pomembnosti vizualno-psihološkega vidika cest, cestne opreme in signalizacije, vendar pa ob upoštevanju zgoraj navedenega vseeno ne more pritrditi naročniku (tudi) v tem, da je videz ograj neposredno povezan z delovno širino ograje W5 tako, da bi (zgolj zaradi delovne širine) onemogočal vgradnjo ograj z drugačno delovno širino. Tudi iz preostalih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik zahtevo po obliki odbojnika, ki se mora »prilagajati obstoječim vgrajenim varnostnim ograjam, ki so postavljene neposredno pred ali za predvideno postavitvijo JVO«, navedel ločeno od preostalih zahtev po nivoju zadrževanja in delovni širini JVO.

Na vprašanje, ali bi postavitev JVO drugačne delovne širine kot W5 ali postavitev JVO delovne širine W5 drugega proizvajalca oz. konstrukcije, kot so obstoječe postavljene ograje, oteževalo vzdrževanje teh ograj, je strokovnjak odgovoril pritrdilno in pojasnil, da bi se enake ali vsaj podobne težave pojavile tudi pri vgradnji ograj z delovno širino W5, ki ne bi bile identične že postavljenim ograjam – razen v primeru, če bi bile sestavljene iz elementov, za katere je pri popravilih potrebno enako orodje kot za popravila že postavljenih ograj. Navedeno vodi v zaključek, da se vidik, kot ga izpostavlja naročnik, (lahko) nanaša le na ograje istega tipa in istega proizvajalca, kot so že sedaj vgrajene, saj niti ograje iste delovne širine, vendar drugega proizvajalca, ne zagotavljajo več nujno enakih vzdrževalnih (montažnih) značilnosti, kot jih izpostavlja naročnik. Pritrditi je potrebno naročniku v tem, da je vidik montaže in vzdrževanja ograj pomemben, saj je, kot v zvezi s tem navaja tudi strokovnjak, vzdrževanje ograj in cestišča zahtevno, odgovorno in nevarno delo, vseeno pa glede na prej navedeno in ob upoštevanju naročnikovih navedb Državna revizijska komisija tudi v tem primeru nima podlage za zaključek, da je tehnični (vzdrževalni vidik) tako povezan z delovno širino JVO (in ne npr. s samo sestavo ograje delovne širine bodisi W5 bodisi W4, W3…), da predstavlja utemeljen razlog za določitev izključne delovne širine W5.

Na vprašanje, ali z vgradnjo JVO z manjšo delovno širino (W4, W3…), pod pogojem, da ograja izpolnjuje ostale naročnikove tehnične zahteve, ne bi bilo mogoče doseči enakovrednega rezultata, strokovnjak odgovarja, da je pri tem vprašanje, kaj se razume pod terminom »enakovreden rezultat«. Če gre pri tem le za »nivo zadrževanja vozila na cesti« (H2) in »stopnjo intenzitete trka« ASI A (ki pa se določa le za osebna vozila), potem vse navedene vrste ograj ustrezajo, če so le ustrezno preizkušene (za TB 51 – avtobus in TB 11 – osebni avto). V nadaljevanju strokovnjak pojasni pojem »delovna širina« in način izbire delovne širine: delovna širina W je dimenzija, ki pove, za koliko se ograja pri trku deformira in pomakne. Sestavljata jo širina v prerezu ograje (dimenziji distančnika in odbojnika), imenovana tudi notranja širina, in odmik zunanjega dela vozila pri največjem bočnem pomiku. Delovna širina ograje ni vnaprej predpisana vrednost in/ali pogoj; odvisna je predvsem od širine in rabe prostora izza ograje. Ograje z manjšo številko (i) pri W(i) se izbere takrat, kadar se fiksna ovira izza ograje nahaja bližje cesti ali pa kadar se s postavitvijo ograje želi doseči čim boljša raba prostora ob cesti. Če te prostorske ovire ob cesti ni, se izbere ograja z višjim W(i), ker ima vrsto drugih prednosti in je praviloma tudi cenejša. Strokovnjak na tem mestu pojasnjuje, da je osnovni namen postavitve varnostnih ograj na cestah zagotavljanje zadrževanja vozila na cestišču, pri čemer so ograje z manjšo številko zraven oznake W praviloma bolj toge, se manj deformirajo. Kinetična energija vozila se pri trku kompenzira z deformacijo (poškodbami) vozila in deformacijo ograje. To se pri preizkusih (testiranju) ograj obravnava za osebna vozila (po Standardu), pri čemer se manj toga ograja prevzame več te energije in so zato poškodbe na vozilih in pri vozniku oz. potnikih manjše. Pri bolj togih ograjah (skrajni primer je betonska varnostna ograja) so te poškodbe večje, ker se ograja manj deformira, večja pa je tudi verjetnost, da se bo osebno vozilo bolj ali manj odbilo nazaj na vozišče in v prometni tok.

Na podvprašanji, ali so JVO z delovno širino W4 nujno bolj toge kot tiste z delovno širino W5 in ali lahko ostalim naročnikovim tehničnim zahtevam iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na varnost JVO, ustrezajo tudi ograje z drugačno delovno širino kot W5, strokovnjak odgovarja, da je izbor JVO z nivojem zadrževanja H2 in delovno širino W5 v skladu z veljavno Tehnično specifikacijo in Standardom ter z razpoložljivim prostorom v profilu avtoceste. Pri tem dodaja, da kjer zadostnega prostora izza ograje ni (npr. pod nadvozi), bo moral naročnik poiskati drugačno rešitev. Ograje te vrste se proizvajajo tudi v Sloveniji in jih lahko vsak interesent, ki želi opraviti montažna dela, kupi na prostem trgu. Strokovnjak še pojasnjuje, da se ograje z večjim W(i) pod enakimi pogoji deformirajo bolj kot tiste z manjšim W(i). Taka ograja (z večjim W(i)) torej na sebe prevzame večji delež kinetične energije, pri deformaciji pa se podaljša in tako ustvari krivuljasto linijo, ob kateri vozilo drsi. Za osebna vozila naj bi bile tako bolj sprejemljive ograje, ki se lažje deformirajo. Pri ograjah z manjšim W(i) se vozilo lahko v skrajnem primeru tudi odbije nazaj na vozišče. Strokovnjak pritrjuje avtorjema članka »Dinamična analiza deformacije cestne varnostne ograje pri naletu vozila«, na katerega se sicer sklicuje tudi vlagatelj, da je treba pri konstruiranju varnostne ograje ves čas iskati kompromis med togostjo (deformljivostjo) in nosilnostjo ograje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj neopravičljivost razlogov za sporno zahtevo po delovni širini JVO v revizijskem zahtevku utemeljuje predvsem na trditvi o višjem nivoju varnosti JVO z manjšo delovno širino (W4 in W3), vendar strokovno mnenje ne potrjuje navedb vlagatelja . Kot izhaja iz strokovnega mnenja, je ob enakem indeksu intenzitete trka ASI (ki se nanaša le na osebna vozila, v razpisni dokumentaciji pa predstavlja ločeno zahtevo) razlika med ograjami z različnimi delovnimi širinami deformljivost ograje in s tem povezana absorpcija energije trka ter odbojnost vozila nazaj v prometni tok, kar pa se vse nanaša na varnostni vidik, ki ga izpostavlja naročnik kot enega od razlogov za izrecno določitev delovne širine W5 in ne bolj togih JVO z manjšo delovno širino.

Ob upoštevanju strokovnega mnenja Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik objektivno opravičil in pojasnil zahtevo po JVO z delovno širino W5. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da ni mogoče naročniku očitati kršitve ZJN-2 (zlasti še določbe 37. člena ZJN-2, v povezavi z načeli, na katerih temelji javno naročanje), ker želi zaradi zasledovanja nekaterih lastnosti, vezanih na varnostni vidik, opredeljene odseke avtocest opremiti z bolj deformljivimi ograjami delovne širine W5, tj. z ograjami z enako delovno širino in drugimi bistvenimi lastnostmi, kot jih imajo že obstoječe postavljene ograje na teh odsekih, ne pa z JVO z lastnostmi, kakršne za te odseke predlaga vlagatelj. Ker pa gre pri sporni zahtevi prvenstveno za opis naročnikovih potreb glede predmeta javnega naročila (ki jih Državna revizijska komisija ne more določati), to nedvomno sodi v področje naročnikovih pristojnosti oziroma odgovornosti za njegovo poslovanje in iz razloga, ker tudi strokovno mnenje v delu, ki se nanaša na varnost ograj, pritrjuje naročniku, Državna revizijska komisija vlagateljevim očitkom ni mogla slediti.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je naročnik imel objektivno utemeljene razloge za postavitev takšne tehnične zahteve, tudi ni v nadaljevanju presojala, ali tovrstno zahtevo lahko izpolnil le en ponudnik (proizvajalec) – naročnik sicer v sklepu z dne 19. 2. 2015 zatrjuje, da je, poleg slovenskih, na območju Evropske unije še več proizvajalcev, pri čemer jih v vlogi z dne 30. 3. 2015 tudi primeroma našteva. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 4. 2. 2015 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


S sklepom št. 018-038/2015-6 z dne 3. 4. 2015 je Državna revizijska komisija vlagatelju in naročniku na podlagi drugega odstavka 36. člena ZPVPJN naložila, da za izdelavo strokovnega mnenja vsak založita predujem v znesku 400,00 EUR, kar sta tudi storila. Strokovnjak je svoje delo obračunal v vrednosti 551,00 EUR, kar Državna revizijska komisija ocenjuje za ustrezno višino in mu jo priznava v celoti. Glede na navedeno, razlika do založenega zneska predujma znaša 249,00 EUR, ki se naročniku in vlagatelju vrne vsakemu v višini 124,50 EUR na njun račun.

Ker naročnik ni priglasil stroškov, potrebnih za izvedbo dokaza s strokovnjakom, Državna revizijska komisija o njih ni odločala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. in 4. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 16. 6. 2015
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
Član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- LOS Cestna oprema, trgovina in storitve, d.o.o., Podjetniško naselje Kočevje 1, 1330 Kočevje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

V vednost:
- finančna služba, tu.