018-090/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-090/2015-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje informacijsko komunikacijske tehnologije«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja (1) Unistar LC, d.o.o., Litostrojska cesta 56, Ljubljana, (2) Agenda, d.o.o., Ulica Pohorskega bataljona 49, Maribor in (3) Genis, d.o.o., Likozarjeva ulica 1A, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesel, Zupančič & Devjak, o.p., d.o.o., Trg OF 13, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.6.2015

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja z dne 22.5.2015 se zavrže.

2. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil dne 4.3.2015, pod št. objave JN1435/2015, in v Uradnem listu EU dne 6.3.2015, pod št. objave 2015/S 075-131926.

Vlagatelj je z vlogo z dne 5.5.2015 (pred potekom roka za oddajo ponudb) zoper vsebino razpisne dokumentacije vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu razpisna dokumentacija predmetnega javnega naročila ne omogoča oddaje konkurenčne ponudbe. Vlagatelj zatrjuje:
1. Naročnik je kršil prvi odstavek 35. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), Direktivo 2014/24/EU in sklep Vlade RS z dne 4.12.2014, saj je v razpisni dokumentaciji določil uporabo elektronske dražbe, čeprav so predmet javnega naročila intelektualne storitve.
2. Iz razpisne dokumentacije ni razvidno, na katerega izmed zakonsko predpisanih načinov se bo elektronska dražba zaključila, zato je naročnik kršil šesti odstavek 35. člena ZJN-2 in načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2).
3. Naročnik ni na nedvoumen način določil, kateri ponudniki bodo povabljeni k elektronski dražbi. Najprej je določil, da bo k elektronski dražbi povabil samo ponudnike, ki bodo oddali popolno ponudbo, nato je s spremembo razpisne dokumentacije izpustil besedo »popolna«. Na podlagi pojasnil razpisne dokumentacije je mogoče zaključiti, da bo naročnik k elektronski dražbi povabil ponudnike, ki bodo oddali pravilne in primerne ponudbe. Navedeno predstavlja pravno negotovost, saj ni jasno, katera določba bo obveljala v fazi ocenjevanja ponudb in izvedbe elektronske dražbe. Čeprav je s pojasnilom naročnik bistveno spremenil razpisno dokumentacijo, naročnik »popravka« ni objavil kot novega popravka obvestila o naročilu, ampak je objavil zgolj »pojasnilo«. Pojasnilo razpisne dokumentacije je namenjeno zgolj odpravljanju dvoumnih navedb razpisne dokumentacije in ga je potrebno ločiti od instituta spremembe ali dopolnitve razpisne dokumentacije.
4. Naročnik je ponudnikom, v nasprotju s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN in 10. člena ZPVPJN, omejil oziroma onemogočil uveljavljanje pravnega varstva. Naročnik bo prejete ponudbe ocenjeval pred povabilom k elektronski dražbi, vendar v zvezi z ocenjevanjem ponudnikov ne bo izdal sklepa, zoper katerega bi imeli ponudniki zagotovljeno pravno varstvo. Odločitev naročnika, da bo ponudbe ocenil, ne da bi to oceno sporočil ponudnikom, je nezakonita in v nasprotju z načelom enakopravnosti ter načelom transparentnosti. Ponudniki bi se s povabilom k elektronski dražbi seznanili, kateri ponudniki so povabljeni in posledično, katerim ponudnikom je bila priznana sposobnosti, zato bi se naročnik po vročitvi odločitev o oddaji javnega naročila lahko postavil na stališče, da so glede navedenih vprašanj ponudniki že prekludirani.
5. Naročnik si je v vzorcu Krovne pogodbe pridržal pravico, da enostransko odpove pogodbo z odpovednim rokom treh mesecev, čeprav predmetno javno naročilo oddaja za 36 mesecev. S tem je naročnik ravnal v nasprotju z Obligacijskim zakonikom (Uradni list RS, št. 83/01, s sprem.; v nadaljevanju: OZ), ki odpoved pogodbe omogoča le za obligacijska razmerja sklenjena za nedoločen čas, in temeljnim načelom enakopravnosti pogodbenih strank, načelom prepovedi zlorabe pravic in dolžnostjo izpolnitve obveznosti.
6. Iz razpisne dokumentacije ne izhaja zaveza naročnika glede minimalne količine naročenih storitev, zato oddaja popolne ponudbe ni mogoča, saj manjka bistvena sestavina obligacijskega razmerja, to je zaveza naročnika, da naroča določeno količino storitev. V trenutku oddaje naročila področja storitev in paketi storitev, ki naj bi jih naročili naročniki, niso fiksni. Prav tako ni fiksen čas trajanja pogodbe, kakor tudi ne seznam naročnikov, saj ne obstaja zaveza, da bodo naročnik dejansko sklenili neposredne pogodbe. To pomeni, da manjka ključen podatek za izračun ponudbene cene. Oddaja ponudbene cene bi bila špekulacija, zato enakopravna obravnava ponudnikov ni mogoča.
7. Z vidika načela sorazmernosti ter enakopravnosti pravic in obveznosti pogodbenih strank je nedopustno, da se naročnik ne zaveže glede minimalnih količin storitev pri minimalnem številu naročnikov, kljub temu pa ne dopusti, da bi ponudniki v fazi izvajanja pogodbe zmanjšali število zahtevanih kadrov sorazmerno s številom naročnikov, ki ne bodo naročali storitev.
8. Pogoji unovčenja finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti so oblikovani tako splošno in nedoločno, da dajejo naročniku možnost za arbitrarno odločanje o unovčenju finančnega zavarovanja. Določba vzorca Krovne pogodbe je zato nesorazmerna in je v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskega prava, predvsem načelom enakopravnosti pogodbenih strank.
9. Naročnik si pridržuje pravico do zagotavljanja »neopredeljenih« odzivnih časov skoraj v vsakem primeru, kar je nesorazmerno. Ponudnik se lahko zaveže le, v kolikor vnaprej pozna obseg storitev, za katere je zavezan k urgentnemu ravnanju, saj je od tega odvisna organiziranost dela pri ponudniku in posledično višina ponujene cene.
10. Določba vzorca Krovne pogodbe, ki določa, da morebitni dvig DDV bremeni ponudnika, je nezakonita, saj je v očitnem nasprotju z načelom enakopravnosti pogodbenih strank in sorazmernosti pravic in obveznosti pogodbenih strank. Določila vzorca Krovne pogodbe ponudniku ne omogočajo zahtevati razvezo ali spremembo pogodbe.
11. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki navedejo količino in vrednost del, ki jih bo ponudnik izvedel s podizvajalci. Ker ponudniki ne morejo opredeliti minimalnih naročenih storitev, je nemogoče opredeliti deleže, ki jih bodo pri izvedbi prevzeli podizvajalci, saj je to odvisno od dejanskega obsega storitev in kraja izvajanja storitev.
12. Razpisna dokumentacija, predvsem obrazec Prijava, ne omogoča oddaje popolne ponudbe vlagatelju, ki želi oddati ponudbo skupaj s povezano družbo kot podizvajalcem, ki bo imel svoje podizvajalce.
13. Naročnik je dopustil oddajo več ponudb s strani istega ponudnika, kakor tudi, da ponudniki hkrati nastopajo kot partnerji v več ponudbah. To je v nasprotju z načelom enakopravnosti in načelom transparentnosti ter predstavlja kršitev Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence in pravil varstva konkurence na nivoju EU. Če isti ponudnik kot partner nastopa v več ponudbah, vpliva na oblikovanje ponudbene cene v več ponudbah, zato ne gre za konkurenčne ponudbe, ampak usklajene ponudbe. To ponudnikom omogoča, da verižijo in usklajujejo svoje ponudbe ter špekulirajo s cenami tako, da kljub finančnemu zavarovanju za resnost ponudbe, maksimizirajo ponudbeno ceno na način, da neupravičeno odstopijo od ugodnejše ponudbe v korist druge dražje ponudbe, ki so jo oddali.
14. Naročnik je dopustil, da se izvajanje storitev organizira preko oddaljenega dostopa iz tujine, vendar je brez zaveze naročnika, da bo pridobil odločbo za dovolitev iznosa osebnih podatkov iz Republike Slovenije, nemogoče organizirati izvajanje storitev iz lokacije v tujini. Oddaja ponudbe bi zato pomenila tveganje za ponudnika, saj so stroški izpolnjevanja storitev iz tujine bistveno nižji kot v Sloveniji in bi razlika v stroških, v primeru, da naročnik odločbe, ne pridobi, v celoti bremenila ponudnika. Razpisna dokumentacija ne omogoča transparentne oddaje javnega naročila in enakopravnosti ponudnikov, saj ni mogoče opredeliti stroškov izvajanja storitve brez jasnih zavez naročnika.
15. Ponudniki ne morejo oblikovati ponudbenih cen tudi zato, ker ni znano, ali ima naročnik za vsa razpisana področja licenčno pokrita oziroma s kakšnimi licencami za licenčno opremo razpolaga. Ker naročnik na vprašanje, zastavljeno na Portalu javnih naročil, ni odgovoril, je kršil določbo 81. člena ZJN-2. Izvajanje razpisanih storitev se nanaša tudi na vzdrževanje licencirane opreme, zato je za oblikovanje ponudbene cene ključno stanje licenc, saj to vpliva na nivo podpore proizvajalcev in odnose s principali.
16. Naročnik je v razpisni dokumentaciji naprej zahteval, da imajo ponudniki povezavo s principalom/proizvajalcem, ki omogoča dostop do principalovih baz znanja, s spremembo razpisne dokumentacije pa je zahteval, da ponudniki izkažejo minimalni status, ki ga imajo pri principalu/proizvajalcu določene tehnologije. Predmeta javnega naročila ni sposoben izvesti ponudnik, ki ima zgolj minimalni status, zato tako oblikovan pogoj ne omogoča izbire usposobljenega ponudnika.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga primarno razveljavitev nezakonitih določb razpisne dokumentacije, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom z dne 18.5.2015 zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik navaja, da je vlagatelj do roka za oddajo ponudb oddal konkurenčno ponudbo in da vlagateljeve navedbe ne izkazujejo, da zahteve razpisne dokumentacije konkretno posegajo v vlagateljev pravni položaj. V nadaljevanju se je naročnik opredelil do posameznih očitkov vlagatelja:
1. Predmet javnega naročila niso intelektualne storitve, poleg tega je uporaba elektronskih dražb omejena le pri tistih naročilih intelektualnih storitev, pri katerih tehničnih specifikacij ni mogoče določiti. Poleg tega vlagatelj ni navedel niti dokazal, da bi mu zaradi spornega določila razpisne dokumentacije nastala oziroma bi mu lahko nastala škoda.
2. Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da se bo elektronska dražba zaključila na način, kot je določen v točki b) šestega odstavka 35. člena ZJN-2.
3. Iz pojasnil razpisne dokumentacije je razvidno, da bo naročnik k elektronski dražbi povabil ponudnike, ki bodo oddali pravilne in primerne ponudbe. S pojasnilom je podal podrobnejšo opredelitev razpisne dokumentacije in je ni spreminjal ali dopolnjeval.
4. Naročnik bo sprejel odločitev o oddaji naročila, v kateri bodo navedene sestavine, ki jih določa 79. člen ZJN-2. Zoper to odločitev bodo imeli ponudniki pravico do uveljavljanja pravnega varstva. Zakon naročniku ne nalaga obveznosti izdaje posebnega sklepa o pregledu ponudb in naročnikovih ugotovitvah, niti obveznosti obveščanja ponudnikov o naročnikovih ugotovitvah. Ker se bodo ponudniki z razlogi o morebitnih izločitvah ponudb oziroma popolnosti ponudb seznanili z odločitvijo o oddaji naročila, ni mogoče slediti navedbam vlagatelja o prekludiranosti.
5. ZJN-2 instituta odstopa od pogodbe o izvedbi javnega naročila ne ureja, temveč se zanj uporabljajo določila OZ, na podlagi katerega lahko vsaka stranka brez razloga odstopi od pogodbe o izvedbi javnega naročila. V primeru odstopa od pogodbe ima nasprotna stranka možnost uveljavljati odškodninski zahtevek.
6. Naročnik je na podlagi predvidenih potreb naročnikov določil predviden obseg storitev v Prilogi Seznam naročnikov z lokacijami, predvidenimi področji storitev in paketi storitev. Obsega storitev ne more določiti fiksno, saj gre za objektivne bodoče potrebe in okoliščine, ki se lahko v obdobju treh let spremenijo zaradi dejavnikov, ki jih ni mogoče predvideti. Poleg tega lahko naročniki v času trajanja pogodbe ukinejo ali izberejo drugi paket in/ali področje storitev. Prav tako naročnik ne more zagotoviti, da bodo vsi posamezni naročniki pristopili k podpisu neposredne pogodbe, saj lahko posamezni naročniki skladno z ZJN-2 odstopijo od izvedbe javnega naročila. Vsi ponudniki so na podlagi razpisne dokumentacije v enakem položaju in imajo enaka izhodišča, na podlagi katerih bodo določili ponudbeno ceno, in ali bodo sploh pristopili k naročilu, kar je del njihove poslovne odločitve.
7. Tekom izvajanja pogodbe naročnik ne more spreminjati zahtev, zato bi šlo za vsebinsko spremembo pogodbe, če bi dopustil, da bi ponudniki tekom izvajanja pogodbe zmanjšali zahtevano število kadrov.
8. Vzorec Krovne pogodbe predvideva, da se v primeru zamude in kršitev pogodbenih obveznosti, za katere je določena pogodbena kazen, prvenstveno obračuna pogodbena kazen. Zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pa se lahko unovči ob nadaljevanju zamude ali kršitve.
9. Ponudniki so samostojni pri odločitvi, ali bodo ponudbo oddali, vendar pa morajo oceniti vsa tveganja, med katere sodi tudi možnost morebitnega dviga DDV.
10. Večina naročnikov bo naročala storitve na način, ko so odzivni časi določeni, zato izvajanje storitev, kjer odzivni časi niso določeni, predstavlja izjemo. Tveganje, da bo izvajanje storitev, kjer odzivni časi niso določeni, počasno, pa bremeni posameznega naročnika in ne izvajalca, ki je te storitve dolžan izvesti v razumnih rokih, ki jih je lahko prilagodil svojim kadrovskim zmožnostim.
11. Iz razpisne dokumentacije (Priloga Seznama naročnikov z lokacijami, predvidenimi področji storitev in paketi storitev) je razviden predviden obseg storitev, na podlagi katerih lahko ponudniki pripravijo ponudbo tudi glede podizvajalcev.
12. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki v prijavi navesti vse podizvajalce, s katerimi nameravajo izvesti predmetno javno naročila, ne glede na to, ali posamezni podizvajalec nastopa samostojno (ne kot del povezane družbe) ali kot podizvajalec povezane družbe ponudnika.
13. Nastopanje gospodarskih subjektov v več ponudbah še ne predstavlja morebitnih nedopustnih ravnanj pri oblikovanju ponudbe, pač pa bi lahko naročnik njihov obstoj ugotavljal šele po prejemu ponudb, in sicer glede na okoliščine konkretnega primera.
14. Naročnik je dopustil, da se storitve izvajajo preko oddaljenega dostopa v tujini, to pa ne pomeni tudi iznosa podatkov. Poleg tega vlagatelj v tem delu uveljavlja javni interes.
15. Licenčna pokritost (pri čemer le-ta ni predmet javnega naročila) ne vpliva na obseg posla, ali na vrsto posla, ampak vpliva na način izvajanja storitev (ni možnosti nameščanja novih verzij), ki pa ne vplivajo na ponudbeno ceno.
16. Pri oblikovanju pogojev je naročnik upošteval temeljna načela ZJN-2.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 16.1.2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 22.5.2015, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb (v nadaljevanju: vloga z dne 22.5.2015) vztraja pri revizijskih navedbah.

Vlagatelj je dne 22.5.2015 vložil tudi pritožbo zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vlagateljevih stroškov pravnega varstva in zoper odločitev naročnika, da je vlagatelj dolžan naročniku povrniti njegove stroške, nastale v postopku pravnega varstva.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljevo pritožbo. Vlagatelj je z vlogo z dne 22.5.2015 namreč vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, saj je odvisna od odločitve o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

Kolikor se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, in vlagatelj zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe oziroma je le-ta brezpredmetna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika. Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o vseh stroških, ki so bili priglašeni v predrevizijskem postopku, je bilo potrebno pritožbo zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Aktivna legitimacija je procesna predpostavka, katero (naročnik in) Državna revizijska komisija presoja(ta) po uradni dolžnosti pred vsebinsko obravnavo zatrjevanih kršitev. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes (med drugim) za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) ter zagovorniku javnega interesa (druga alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Vlagatelj ni zagovornik javnega interesa, saj med zagovorniki javnega interesa ni določen (gl. 6. člen ZPVPJN), zato je za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju, ob upoštevanju prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, potrebno kumulativno ugotoviti dva elementa: 1. interes za dodelitev javnega naročila in 2. nastalo škodo ali možnost nastanka škode vlagatelju zaradi očitane kršitve naročnika. Možnost nastanka škode mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo in se ugotavlja v vsakem postopku posamično, ob upoštevanju danih okoliščin konkretnega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih očitkov, ki so predmet zahteve za pravno varstvo, ipd.). To pomeni, da mora biti iz konkretnih okoliščin danega primera razvidno, da posamezna določba razpisne dokumentacije, zoper katero je vložen zahtevek za revizijo, vlagatelju bodisi onemogoča sodelovanje v konkretnem postopku oddaje javnega naročila bodisi mu sodelovanje otežuje oziroma ga neupravičeno postavlja v slabši položaj v primerjavi z ostalimi gospodarskimi subjekti, zaradi česar ne more konkurirati za pridobitev razpisanega naročila.

Vlagatelj izkazuje interes za dodelitev javnega naročila, saj opravlja dejavnost, ki je predmet javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Glede drugega elementa aktivne legitimacije (nastanka škode oziroma možnosti nastanka škode) naročnik zatrjuje, da je vlagatelj do roka za oddajo ponudb oddal konkurenčno ponudbo, zaradi česar so neutemeljene vlagateljeve navedbe »da mu zaradi kršitev naročnika nastaja škoda, saj mu ni omogočena oddaja konkurenčne ponudbe«. Vendar zgolj dejstvo, da je vlagatelj oddal ponudbo do roka za oddajo ponudb (ne glede na razliko v ponudbeni ceni vlagatelja in drugega ponudnika), še ne pomeni, da mu (domnevne) kršitve naročnika ne onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanja v postopku, saj v predmetnem postopku še ni bilo ugotovljeno, da je vlagatelj oddal popolno ponudbo, ki je »konkurenčna«. Pritrditi pa gre naročniku, da vlagatelj z nekaterimi očitki ne uveljavlja varstva svojega položaja v postopku oddaje javnega naročila, temveč naročniku očita kršitve, ki bi jih bilo mogoče obravnavati kot kršitve v javnem interesu, za katere pa konkretni vlagatelj, ker, kot že navedeno, ni zagovornik javnega interesa, ni aktivno legitimiran.
Ker mora biti nastala škoda oziroma možnost nastanka škode, ki se ugotavlja v vsakem postopku posebej, ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera, povezana z zatrjevano kršitvijo, se bo Državna revizijska komisija glede drugega elementa aktivne legitimacije (nastanka škode oziroma možnosti nastanka škode) opredelila pri obravnavi posameznih vlagateljevih očitkov.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri pripravi razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na uporabo elektronske dražbe. Vlagatelj zatrjuje, da je uporaba elektronske dražbe glede na predmet javnega naročila (intelektualne storitve) nezakonita, da iz razpisne dokumentacije ni razviden način zaključka elektronske dražbe in da naročnik ni jasno določil, katere ponudnike bo povabil k sodelovanju na elektronski dražbi. Vlagatelj tudi zatrjuje, da bo naročnik pred povabilom k sodelovanju na elektronski dražbi ocenjeval prejete ponudbe, vendar v zvezi s tem ocenjevanjem ne bo izdal nobenega sklepa, zoper katerega bi imeli ponudniki zagotovljeno pravno varstvo.

Predmetno javno naročilo naročnik oddaja preko informacijskega sistema e-Dražba v okviru sistema Elektronsko javno naročanje Republike Slovenije, in sicer po odprtem postopku z uporabo elektronske dražbe (točka 3 »Način oddaje javnega naročila« Navodil ponudnikom).

Uporaba elektronske dražbe je urejena v 35. členu ZJN-2. Naročnik se lahko odloči, da bo (med drugim) v odprtem postopku naročilo oddal na elektronski dražbi, če je takrat že mogoče natančno in nedvoumno določiti tehnične specifikacije naročila. Naročila storitev in naročila gradenj, ki vključujejo tudi storitve intelektualne narave, ne morejo biti predmet elektronskih dražb. Elektronska dražba mora temeljiti le na cenah, če se naročilo odda ponudniku z najnižjo ceno, ali na cenah in/ali novih vrednostnih elementih ponudb, navedenih v razpisni dokumentaciji, če se naročilo odda ekonomsko najugodnejšem ponudniku (prvi odstavek 35. člena ZJN-2). Naročnik, ki se odloči za izvedbo elektronske dražbe, mora to navesti v obvestilu o javnem naročilu. Razpisna dokumentacija mora vsebovati tudi naslednje podatke:
a) značilnosti blaga oziroma storitev, katerih vrednost bo predmet elektronske dražbe, pod pogojem, da so te značilnosti merljive in se lahko izrazijo v številkah ali odstotkih;
b) omejitve glede vrednosti, ki se lahko predložijo, kot izhajajo iz razpisne dokumentacije v zvezi s predmetom naročila;
c) informacije, ki bodo na voljo ponudnikom med potekom elektronske dražbe, ter, če je mogoče, kdaj jim bodo na voljo
č) informacije v zvezi s postopkom elektronske dražbe;
d) pogoje, pod katerimi bodo ponudniki lahko predložili ponudbe, ter zlasti minimalne razlike, ki bodo, če je to primerno, zahtevane pri ponujanju;
e) ustrezne informacije v zvezi z uporabljeno elektronsko opremo ter z modalitetami in tehničnimi specifikacijami za povezavo s sistemom, ki bo uporabljen (drugi odstavek 35. člena ZJN-2).
Naročnik mora v vsaki fazi elektronske dražbe takoj sporočiti vsem ponudnikom vsaj tiste informacije, ki jim omogočijo, da kadar koli preverijo svojo relativno uvrstitev. Sporočiti mora tudi druge informacije v zvezi z drugimi predloženimi cenami ali vrednostmi, če je to navedeno v razpisni dokumentaciji. Lahko tudi kadarkoli objavi število udeležencev v tej fazi dražbe. Vendar pa naročnik v nobenem primeru in v nobeni fazi elektronske dražbe ne sme razkriti imen ponudnikov (peti odstavek 35. člena ZJN-2). Elektronska dražba se lahko zaključi na enega ali več naslednjih načinov, kot sledi:
a) v povabilu k sodelovanju pri elektronski dražbi mora naročnik navesti datum in čas zaključka dražbe vnaprej;
b) v povabilu k sodelovanju mora naročnik navesti, da bo dražba zaključena, ko ne bo več ponujenih novih cen ali novih vrednosti. V tem primeru mora naročnik v povabilu k sodelovanju v elektronski dražbi opredeliti rok, po izteku katerega ni več mogoče predložiti nove ponudbe in pomeni zaključek elektronske dražbe;
c) ko se izvede toliko faz dražbe, kolikor jih je bilo navedenih v povabilu k sodelovanju na dražbi (šesti odstavek 35. člena ZJN-2).
Po zaključku elektronske dražbe mora naročnik oddati naročilo na podlagi izidov elektronske dražbe, ki so izračunani z uporabo vnaprej objavljenih meril in njihovih ponderjev. Naročnik ne sme uporabljati elektronske dražbe nepravilno ali na tak način, da ovira, omejuje ali izkrivlja konkurenco ali spreminja predmet naročila, kot je opredeljen v objavljenem obvestilu o naročilu in v razpisni dokumentaciji (osmi odstavek 35. člena ZJN-2).

Iz citiranih zakonskih določil izhaja, da elektronska dražba ni poseben postopek javnega naročanja, ampak zgolj orodje znotraj (med drugim) odprtega postopka oddaje javnega naročila. Gre za proces interaktivnega draženja, kjer ponudniki prvotno ponujene cene znižujejo po tem, ko so ponudbe že odprte. Ponudniki v vsakem trenutku poteka elektronske dražbe poznajo trenutno najnižjo ponudbeno ceno (ne poznajo pa imen ponudnikov) in lahko posledično ocenijo, ali je njihova ponudba konkurenčna, ter temu primerno prilagodijo svoja ravnanja oziroma ponudbeno ceno. Elektronska dražba v tem primeru predstavlja nekakšno alternativo pogajanjem. Naročnik mora pri uporabi elektronske dražbe zagotavljati spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja, predvsem načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, ter načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja. Zato mora naročnik v objavi obvestila o naročilu jasno določiti, ali bo v postopek oddaje naročila vključil elektronsko dražbo, in v primeru, da jo vključi, mora v razpisni dokumentaciji na jasen in natančen način določiti tudi vse relevantne informacije v zvezi s postopkom elektronske dražbe. Zgolj vnaprej jasno določen postopek oddaje naročila ponudniku jasno in nedvoumno predstavi, na kakšen način bo naročnik oddal javno naročilo, prav tako pa ponudnike pri pripravi ponudbe seznani z vsemi dejavniki, ki vplivajo na izbiro najugodnejše ponudbe. Naročnik mora ponudnike seznaniti tudi z načinom zaključka elektronske dražbe in tako ponudnike seznaniti, do kdaj oziroma na kakšen način imajo možnost na elektronski dražbi doseči uspeh pri oddaji javnega naročila, saj zgolj takšna izhodišča pomenijo, da je ponudnikova možnost pridobitve javnega naročila v celoti odvisna od ponudnikovega ravnanja in njegove konkurenčnosti. Na drugi strani pa vnaprejšna jasna določitev pravil postopka naročnikom ne dopušča naknadne (nedopustne) diskrecije pri izvedbi postopka, poleg tega pa lahko ponudniki preverijo, ali je naročnik pravila postopka oddaje javnega naročila spoštoval in oddal javno naročilo ponudniku na način, kot ga je predhodno določil.

Državna revizijska komisija v zvezi z revizijskimi navedbami »da so razpisane storitve intelektualne narave in da je naročnik s tem, ko je za tovrstne storitve razpisal uporabo elektronske dražbe ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 35. člena ZJN-2, ki jasno in eksplicitno prepoveduje uporabo elektronskih dražb za intelektualne storitve« ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne pojasni niti ne izkaže, kako bi lahko domnevna nezakonita uporaba elektronske dražbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila posegla v njegov pravni položaj oziroma kakšna škoda mu je nastala oziroma bi mu lahko nastala z uporabo elektronske dražbe. Vlagatelj sicer v zahtevku za revizijo (II. Aktivna legitimacija ponudnika, str. 3) zatrjuje, da »mu zaradi kršitev naročnika nastaja škoda, saj mu ni omogočena oddaja konkurenčne ponudbe v transparentnem postopku oddaje javnega naročila«, vendar gre ugotoviti, da tudi, če bi se navedbe vlagatelja, da so predmet konkretnega javnega naročila »intelektualne storitve«, za katere ZJN-2 ne dovoljuje uporabe elektronske dražbe, izkazale za utemeljene, bi vlagatelj še vedno lahko oddal »konkurenčno ponudbo«. Dejstvo, da bo naročnik predmetno javno naročilo oddal z uporabo elektronske dražbe, vlagatelju tako ne onemogoča oziroma ne otežuje sodelovanja v konkretnem postopku, niti mu ne onemogoča oddaje »konkurenčne ponudbe«, saj lahko, tako kot vsi ostali zainteresirani ponudniki sodeluje v postopku oziroma predloži svojo ponudbo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu revizijskega zahtevka zatrjuje (domnevne) naročnikove kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne vplivajo na njegov položaj v konkretnem postopku. Ker vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati aktivne legitimacije, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni vsebinsko presojala, ali je naročnik v predmetni postopek oddaje javnega naročila upravičeno vključil uporabo elektronske dražbe.

Enako gre ugotoviti, v kolikor bi bilo potrebno vlagateljeve navedbe »da je naročnik z opisom določb, ki se nanašajo na izvedbo elektronske dražbe, kršil šesti odstavek 35. člena ZJN-2, saj ni jasno opredelil, po nobenem izmed prepisanih načinov, kako se bo elektronska dražba zaključila« razumeti na način, da vlagatelj zatrjuje, da je naročnik predvidel zaključek dražbe na način, kot ga ZJN-2 ne določa. Vlagatelj namreč ne navede niti dokaže, kako bi (domnevno) dejstvo, da je naročnik predvidel zaključek elektronske dražbe na način, ki ga ZJN-2 ne določa, lahko vplivalo na njegov pravni položaj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. V kolikor pa je potrebno vlagateljeve navedbe v izpostavljenem delu razumeti v smislu, da iz razpisne dokumentacije ni razviden način, na katerega se bo elektronska dražba zaključila, potem pa so njegove navedbe neutemeljene. Naročnik je v razpisni dokumentaciji informacije v zvezi z zaključkom elektronske dražbe navedel v točki 6 »Informacije v zvezi s postopkom elektronske dražbe« Navodil ponudnikom, in sicer je (med drugim) določil:
»Elektronska obratna dražba bo potekala 30 minut. V primeru, da bo zadnjo najugodnejšo ceno ponudnik oddal v zadnjih dveh minutah pred iztekom roka, se dražba podaljša za dve minuti. Dražba se podaljša za dve minuti tudi v primeru, da bo v podaljšanem roku katerikoli ponudnik oddal novo najugodnejšo ponudbo, v nasprotnem primeru pa se elektronska obratna dražba zaključi.«.

Na podlagi navedenega gre pritrditi naročniku, da je v razpisni dokumentaciji jasno in natančno določil trajanje oziroma način zaključka elektronske dražbe. Nobenega dvoma ne more biti, da je naročnik določil, da bo elektronska dražba trajala 30 minut, z dvominutnim podaljšanjem, in sicer v kolikor bo v zadnjih dveh minutah oddana najugodnejša ponudba, se bo dražba podaljšala za dve minuti, v kolikor pa v zadnjih dveh minutah ne bo oddana najugodnejša ponudba, se bo dražba zaključila. Posledično Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je naročnik kršil načelo transparentnosti, saj je naročnik po presoji Državne revizijske komisije način zaključka elektronske dražbe določil jasno, natančno in nedvoumno, tako da ga lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo in enako razlagajo. Prav tako ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da je naročnik na zastavljeno vprašanje na Portalu javnih naročil v zvezi z zaključkom dražbe (»Iz razpisne dokumentacije ni razvidno, da se bo elektronska dražba zaključila na enega izmed zgoraj navedenih načinov (potencialni ponudnik je naprej citiral šesti odstavek 35. člena ZJN-2, op. Državne revizijske komisije). Naročnika opozarjamo, da skladno z načelom transparentnosti zagotovi jasna določila razpisne dokumentacije, ki bodo opredeljevala tudi način zaključka dražbe oziroma kdaj se bo dražba zaključila.«) podal »vsebinsko prazen odgovor«, saj je je naročnik pojasnil, kje v razpisni dokumentaciji se nahajajo informacije v zvezi s postopkom elektronske dražbe in njenim zaključkom (»V navodilih ponudnikom v točki 6 so podane informacije v zvezi s postopkom elektronske dražbe. Kdaj se bo dražba zaključila je jasno zapisano v tretjem odstavku točke 6 navodil ponudnikom.«). V zvezi z vlagateljevimi navedbami v vlogi z dne 22.5.2015, in sicer da pogojno določen rok za zaključek elektronske dražbe ne pomeni določitve končnega roka in da bi lahko elektronska dražba trajala »neskončno dolgo« oziroma vse dokler bi bili ponudniki pripravljeni spuščati ceno, dejansko pa vse do cene, ki bi predstavljala neobičajno nizko ponudbo, pa gre ugotoviti, da vlagatelj ni pojasnil, kako bi lahko dejstvo, da se bo elektronska dražba podaljševala, vplivalo na njegov pravni položaj. Nasprotno. Kot je razvidno iz navedb vlagatelja, vlagatelja predvsem skrbi, da bo naročnik ob tako določenem zaključku elektronske dražbe pridobil neobičajno nizke ponudbe.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da »pravila izvedbe javnega razpisna niso jasna in ni mogoče z gotovostjo trditi, kateri ponudniki bodo povabljeni k elektronski dražbi«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (do katere so ponudniki lahko dostopali preko povezav navedenih v obvestilu o javnem naročilu, pod št. objave JN1435/2015) v točki 6 »Informacije v zvezi s postopkom elektronske dražbe« Navodil ponudnikom razpisne dokumentacije določil:
»Naročnik bo po odpiranju ponudb vse ponudbe pregledal. Po pregledu ponudb, morebitnih dopustnih dopolnitvah in spremembah ponudb, bodo ponudniki, ki bodo podali popolne ponudbe, povabljeni k elektronski dražbi.«
Naročnik je v obvestilu o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, ki je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 15.4.2015, pod št. JN2371/2015, v navedem delu spremenil razpisno dokumentacijo, tako da se glasi:
»Naročnik bo po odpiranju ponudb vse ponudbe pregledal. Po pregledu ponudb, morebitnih dopustnih dopolnitvah in spremembah ponudb, bodo ponudniki povabljeni k elektronski dražbi.«
Na Portalu javnih naročil (dne 28.4.2015, ob 15:05) je naročnik na vprašanje potencialnega ponudnika, ali bo k dražbi povabil tudi ponudnike z nepopolnimi ponudbami, pojasnil, da bo k elektronski dražbi povabil ponudnike, ki bodo oddali pravilno in primerno ponudbo.

Na podlagi na Portalu javnih naročil objavljene spremembe razpisne dokumentacije (objava pod št. JN2371/2015) in pojasnila (z dne 28.4.2015), ki je skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 del razpisne dokumentacije, gre ugotoviti, da je naročnik jasno in nedoumno predstavil, da bo k sodelovanju na elektronski dražbi povabil ponudnike, ki bodo oddali pravilno in primerno ponudbo. Neutemeljene so vlagateljeve navedbe, da vsebina spremembe razpisne dokumentacije (objava pod št. JN2371/2015) ni skladna s pojasnilom razpisne dokumentacije (z dne 28.4.2015). Naročnik je namreč že v spremembi razpisne dokumentacije določil, da bo ponudbe pregledal in ponudnike pozval na morebitne dopolnitve in spremembe ponudb, ter nato povabil ponudnike k sodelovanju na elektronski dražbi, medtem ko je v pojasnilu zgolj bolj natančno opredelil, katere ponudnike bo povabil k sodelovanju na elektronski dražbi. Z navedenim je naročnik zagotovil transparentnost javnega naročanja (drugi odstavek 8. člena ZJN-2), zato kršitev načela transparentnosti ni podana. Pri tem pa gre dodati še, da je bistvena vlagateljeva seznanitev, da bo naročnik k sodelovanju na elektronski dražbi povabil ponudnike, ki so po oceni naročnika oddali pravilne in primerne ponudbe, ni pa bistveno, ali se je vlagatelj o navedenem seznanil preko pojasnila, objavljenega na Portalu javnih naročil, ali preko obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Da se je vlagatelj seznanil, da bo naročnik k sodelovanju na elektronski dražbi povabil ponudnike, ki so oddali pravilne in primerne ponudbe, pa gre razbrati iz revizijskih navedb, s katerimi naročniku očita omejevanje oziroma onemogočanje pravnega varstva.

Vlagatelj zatrjuje, da bo naročnik prejete ponudbe ocenjeval pred povabilom ponudnikom k sodelovanju na elektronski dražbi, kljub temu pa naročnik v zvezi s tem ocenjevanjem ne bo izdal nobenega sklepa, zoper katerega bi imeli ponudniki pravno varstvo, kar, po mnenju vlagatelja, predstavlja kršitev prvega odstavka 5. člena ZPVPJN in 10. člena ZPVPJN. Naročnik je na Portalu javnih naročil (vprašanje in odgovor objavljena 17.4.2015, ob 15:12) na vprašanje, ali bo pred začetkom dražbe seznanil ponudnike s tem, kdo izpolnjuje pogoje, odgovoril, da posebnega sklepa oziroma odločitve o izpolnjevanju pogojev za povabilo k sodelovanju na elektronski dražbi ne bo izdal, ampak bo v odločitvi o oddaji naročila navedel vse relevantne podatke.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so neutemeljeni revizijski očitki o naročnikovi kršitvi ZPVPJN, saj ZPVPJN ureja pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja (2. člen ZPVPJN), ne ureja pa postopka javnega naročanja. Predmet konkretnega zahtevka za revizijo pa so očitane kršitve naročnika v postopku javnega naročanja. Ne glede na navedeno gre poudariti, da prvi odstavek 5. odstavka ZPVPJN določa, da se zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil, ali ZPVPJN ne določa drugače. Zahtevo za pravno varstvo je torej dopustno vložiti tudi zoper »ravnanje« naročnika, ZPVPJN pa niti v prvem odstavku 5. člena niti kje drugje ne določa, da je zahtevek za revizijo dopustno vložiti zgolj zoper »(pisni) sklep naročnika«. Zato gre ugotoviti, da ima vlagatelj zagotovljeno pravno varstvo tudi zgolj zoper »povabilo k sodelovanju na elektronski dražbi«, tudi če naročnik posebnega (pisnega) sklepa o presoji pravilnosti in primernosti ponudbe ne sprejme. Pri tem pa Državna revizijska še dodaja, da gre pritrditi vlagatelju, da v kolikor bi naročnik ponudnike seznanil s tem, katere ponudnike je povabil k sodelovanju na elektronski dražbi (torej ponudbe katerih ponudnikov je ocenil za pravilne in primerne), bi moral vlagatelj, da bi bili njegovi očitki, ki se nanašajo na primernost in pravilnost povabljenih ponudnikov, pravočasni, upoštevati tretjo alinejo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN in četrti odstavek 25. člena ZPVPJN.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala navedbe vlagatelja, da je naročnik v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskih razmerij (načelom enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih - 4. člen OZ, načelom prepovedi zlorabe pravic - 7. člen OZ in načelom dolžnosti izpolnitve obveznosti – 9. člen OZ) oblikoval določila vzorca Krovne pogodbe v zvezi z odpovedjo pogodbe. Med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz razpisne dokumentacije, da je naročnik v 28. členu vzorca Krovne pogodbe določil, da je pogodba sklenjena za obdobje treh let, in:
»Naročnik lahko odpove pogodbo. Odpoved mora biti pisna. Odpovedni rok je tri mesece in začne teči naslednji dan po prejemu odpovedi.«

Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da se ne nanašajo na fazo postopka oddaje javnega naročila (katere pogoje morajo že v ponudbi izpolnjevati ponudniki in njihovi podizvajalci, je naročnik določil razpisni dokumentaciji v točki 10 »Pogoji« Navodil ponudnikom), temveč na fazo izvajanja pogodbe o izvedbi predmetnega naročila. V tem smislu določbe o odpovedi pogodbe o izvedbi javnega naročila zato ne predstavljajo pogojev za priznanje sposobnosti ali meril za izbiro najugodnejše ponudbe oz. ne predstavljajo zahtev, ki bi jih morali izpolniti ponudniki, da bi sodelovali v postopku oddaje javnega naročila, ampak gre za določbe, ki napovedujejo vsebino bodočega pogodbenega razmerja. Sporna določila vzorca Krovne pogodbe zato ne predstavljajo določbe razpisne dokumentacije, ki bi vplivala na položaj vlagatelja oziroma ki bi mu bodisi oteževala bodisi preprečevala udeležbo v postopku oddaje javnega naročila. Poleg tega gre opozoriti, da je vlagatelj v zvezi s sporno določbo vzorca Krovne pogodbe, zatrjeval zgolj (domnevne) kršitve temeljnih načel obligacijskega prava in »pravil Obligacijskega zakonika, ki odpoved pogodbe omogoča le za obligacijska razmerja, ki so sklenjena za nedoločen čas«, ni pa vlagatelj zatrjeval, da je sporna določba razpisne dokumentacije v nasprotju z določbami ZJN-2. Državna revizijska komisija ni pristojna za odločanje o sporu v zvezi s kršitvami pravil obligacijskega prava, ki bi lahko nastal med strankama pogodbenega razmerja v fazi izvajanja pogodbe, pač pa bi v hipotetični situaciji, do katere bi lahko prišlo v prihodnosti, in sicer če bi naročnik z vlagateljem kot izbranim ponudnikom sklenil Krovno pogodbo in če bi naročnik odstopil od pogodbe, prišlo do spora med pogodbenima strankama, v katerem bi lahko vlagatelj kot pogodbena stranka postavil vprašanje ničnosti takega pogodbenega določila (prim. 88. člen OZ), o takem sporu pa bi, če bi do njega prišlo, odločalo sodišče.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da oddaja popolne ponudbe ni mogoča, saj manjka bistvena sestavina obligacijskega razmerja, to je zaveza naročnika, da naroča določeno količino storitev. Po navedbah vlagatelja je predmet javnega naročila neopredeljen, saj naročene količine niso fiksne, čas trajanja pogodbe ni fiksen, prav tako ni fiksen seznam naročnikov, ki bodo sklenili neposredne pogodbe, zato bi bilo posledično oblikovanje ponudbene cene špekulacija, ki ne bi omogočala enakopravne obravnave ponudnikov. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je z vidika pravil obligacijskega prava nedopustno, da naročnik »enostransko« in »samostojno oblikuje predmet pogodbe brez soglasja volje nasprotne pogodbene stranke«, gre že na tem mestu izpostaviti, da je naročnik že po naravi stvari tisti, ki določi predmet javnega naročila in posledično predmet bodoče pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Predmetni postopek oddaje javnega naročila izvaja naročnik kot pooblaščeni naročnik po pooblastilu v imenu in za račun posameznih (51-tih) naročnikov, navedenih v razpisni dokumentaciji v Prilogi 1 »Seznam naročnikov« Navodil ponudnikom (v nadaljevanju: Seznam naročnikov). Iz razpisne dokumentacije (poglavje 3 »Način oddaje javnega naročila« Navodil ponudnikom) nadalje izhaja, da bo (pooblaščeni) naročnik, na podlagi pogojev in meril, določenih v razpisi dokumentaciji, izbral ponudnika, s katerim bo sklenil krovno pogodbo, posamezni naročniki pa bodo z izbranimi ponudnikom sklenili posamezne neposredne pogodbe. Ni mogoče slediti vlagatelju, da bi (pooblaščeni) naročnik moral zavezati, da je »seznam naročnikov fiksen« oziroma da bi se (pooblaščeni) naročnik moral zavezati, da bodo posamezni naročniki dejansko sklenili neposredne pogodbe z izbranim ponudnikom. Naročnik namreč sme zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil o javnem naročanju (glej tretji odstavek 80. člena ZJN-2). Poleg tega lahko naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročnika do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila (glej peti odstavek 80. člena ZJN-2). Če torej ZJN-2 omogoča naročniku, da odstopi od izvedbe javnega naročila, ni mogoče sprejeti stališča, da bi se (pooblaščeni) naročnik moral zavezati, da bodo posamezni naročniki sklenili neposredne pogodbe z izbranimi ponudnikom.

Predmet javnega naročila (»Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje informacijsko komunikacijske tehnologije«) je naročnik podrobneje opisal v dokumentu »Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje IKT – Specifikacije« (v nadaljevanju: specifikacije). Iz specifikacij je razvidno, da predmet javnega naročila predstavlja sedem vsebinsko zaokroženih skupin storitev, ki jih je naročnik poimenoval »Področja storitev«, in sicer: datotečni strežniki (DS), namenski strežniki (NS) delovne postaje (PC), poštni in aplikacijski strežniki (PAS), virtualizirano strežniško okolje (VSO), aktivna mrežna oprema (AMO) in strojna oprema (HW). Naročnik je nadalje v Specifikacijah določil nabore storitev za vsako področje, ki jih je poimenoval »Paket storitev«, in sicer: minimalna podpora (A), sistemska podpora (B), celovita podpora (C) in ostale storitve. Katere storitve je potrebno opraviti v okviru posameznega »Področja storitev« in »Paketa storitev«, je naročnik natančneje navedel v Excelovi tabeli »Katalog«. Naročnik je nadalje v specifikacijah (točka 2.1. »Paketi storitev«) določil, da minimalna podpora zagotavlja naročniku odzivne čase, opredeljene v teh specifikacijah, pri čemer sistemska podpora vključuje minimalno podporo, celovita podpora pa vključuje minimalno in sistemsko podporo. »Ostale storitve« pa so storitve, ki niso vključene v minimalno, sistemsko ali celovito storitev. Izvajalec bo v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila dolžan zagotavljati vse storitve iz kataloga storitev za vsa »Področja storitev«, tudi če naročnik za »Področje storitev« ne izbere minimalne, celovite ali sistemske podpore. V tem primeru naročnik storitve, ki so zajete v minimalni, celoviti ali sistemski podpori, naroča kot »ostale storitve«. Iz specifikacij je nadalje razvidno, da se »Paketi storitev« na posameznem »Področju storitev« obračunavajo kot mesečni pavšal (ki je med drugim odvisen od vrednosti univerzalne točke dela (UTD), katera je, kot je razvidno iz razpisne dokumentacije merilo), medtem ko se »ostale storitve« obračunajo po predhodnem naročilu naročnika (izračun storitev po naročilu pa prav tako odvisen od vrednosti UTD).

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v Excelovi tabeli »Seznam naročnikov z lokacijami, predvidenimi področji storitev in paketi storitev« za vsakega posameznega naročnika za vsako »Področje storitve« vpisal ali oziroma kateri »Paket storitev« bodo predvidoma posamezni naročniki naročil. Državna revizijska komisija zato pritrjuje naročniku, da je z navedeno tabelo določil predviden obseg storitev, potrebnih za izvedbo predmetnega javnega naročila. Navedenega tudi ne more spremeniti dejstvo, da je naročnik v 3. členu vzorca Krovne pogodbe določil, da lahko posamezni naročniki »Področje storitev« in »Pakete storitev« v času izvajanja pogodbe tudi spremenijo, pri čemer morajo navedeno spremembo napovedati en mesec pred spremembo. Državna revizijska komisija namreč pritrjuje naročniku, da gre v konkretnem primeru za bodoče potrebe naročnikov, ki se v obdobju treh let lahko spremenijo zaradi dejavnikov, ki jih v času oddaje ponudbe in sklepanja neposredne pogodbe ni mogoče predvideti. Poleg tega pa ne gre prezreti, da bi bil tudi, če bi naročniki tekom izvajanja pogodbe spremenili »Pakete storitev« na posameznih področjih oziroma za posamezno področje ne bi izbrali nobenega paketa storitev, izvajalec še vedno dolžan zagotavljati vse storitve iz kataloga storitev za vsa »Področja storitev«, saj lahko naročniki storitve iz minimalne, celovite ali sistemske podpore naročajo kot »ostale storitve«.

Ni pa mogoče slediti navedbam vlagatelja, da bi se naročnik moral zavezati, da bo naročil določeno »količino storitev«, ne glede na to, ali naročnik te storitve dejansko potrebuje ali ne, saj ga ZJN-2 k temu ne zavezuje. V kolikor ZJN-2 (tudi v odprtem postopku) omogoča naročniku sklenitev okvirnega sporazuma (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki je lahko tak, da v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (npr. peti ali šesti odstavek 32. člena ZJN-2) in naročnika ne zaveže naročiti določenega obsega storitev. Če torej ZJN-2 naročniku omogoča sklenitev okvirnega sporazuma, ki ga ne zavezuje k naročilu določene »količine storitev«, ni mogoče slediti vlagatelju, da se je naročnik dolžan zavezati glede minimalnega števila paketov storitev za posamezno področje storitev. Pri tem pa ne gre spregledati, da tudi vlagatelj v vlogi z dne 22.5.2015 navaja, da »ZJN-2 sicer dopušča, da se katera izmed bistvenih sestavin pogodbe, ki manjka tudi v konkretnem primeru, opredeli naknadno, vendar za to možnost predvideva izvedbo drugega postopka oddaje javnega naročila (npr. sklenitev okvirnega sporazuma).«. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija pojasnjuje, da sklenitev okvirnega sporazuma ni eden izmed postopkov oddaje javnega naročila (glej prvi odstavek 24. člena ZJN-2), ampak je tehnika javnega naročanja, ki se lahko uporablja tudi na podlagi odprtega postopka (glej 31. člen ZJN-2 in četrti odstavek 32. člena ZJN-2). Ob predstavljenih izhodiščih Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, ali naročnik po vsebini v resnici sklepa okvirni sporazum, saj ob potrditvi tega zaključka vlagateljeve navedbe, da bi se naročnik moral zavezati glede minimalne količine naročenih storitev, prav tako ne bi bile utemeljene.

Državna revizijska komisija v povzetku zapisanega ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati, da brez zaveze naročnika glede minimalnega števila paketov storitev za posamezno področje storitev in glede seznama naročnikov ni mogoče oblikovati ponudbene cene. Poleg tega Državna revizijska komisija še poudarja, da je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Vlagatelj ima torej možnost, da v ponudbeno ceno vkalkulira tudi tveganje, ki se nanaša na morebiten odstop posameznih naročnikov oziroma spremembo predvidenega minimalnega števila paketov storitev za posamezno področje storitev, in s takšno ceno konkurira na razpisu. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, je svobodno določanje cen ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena (še) zagotavlja obstoj na trgu. Vlagatelj se torej sam, poznavajoč zahteve iz razpisne dokumentacije in relevantni trg, prosto odloči za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer nase prevzame tudi določeno poslovno tveganje. S stališča pravil javnega naročanja pa je pomembno le to, da določila razpisne dokumentacije ne postavljajo neupravičenih oziroma diskriminatornih zahtev, ki bi določenemu krogu ponudnikov onemogočale predložitev ponudbe. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, imajo informacije, posredovane v razpisni dokumentaciji predmetnega naročila, enak učinek na vse potencialne ponudnike in ne diskriminirajo nobenega izmed njih - naročnik namreč nobenemu ponudniku ni dal zaveze glede minimalne količine naročenih storitev in glede minimalnega števila neposrednih naročnikov.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je z vidika »načela sorazmernosti in enakopravnosti pravic in obveznosti« nedopustno, da se naročnik ne zaveže glede minimalne količine storitev pri minimalnem številu ponudnikov, na drugi strani pa ne dopusti ponudnikom, da število kadrov prilagodijo dejanskim potrebam za izvajanje naročenih storitev, gre najprej ugotoviti, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (točka 10.1.3. »Kadrovski pogoji oziroma sposobnost« Navodil ponudnikom) kot kadrovski pogoj zahteval, da imajo ponudniki za izvajanje tega naročila na voljo najmanj 30 kadrov, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje. Naročnik je nadalje zahteval, da ima izbrani ponudnik več čas izvajanja pogodbenih obveznosti na voljo zahtevano število kadrov, ki izpolnjujejo vse pogoje. Kot je razvidno iz navedb vlagatelja, vlagatelju ni sporno, da morajo ponudniki v trenutku oddaje ponudbe izkazati, da imajo na voljo najmanj 30 kadrov, pač pa mu je sporno, da mora imeti izbrani ponudnik v fazi izvajanja pogodbe še vedno na razpolago najmanj 30 kadrov. Iz navedenega izhaja, da vlagatelju ni onemogočeno oziroma oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, saj je naročnik z navedeno določbo opredelil obligacijsko razmerje, ki bo nastalo med izbranim ponudnikom in naročnikom po sklenitvi pogodbe. Vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo naročniku tudi ne očita kršitev ZJN-2, saj svojo pavšalno navedbo o »nesorazmernosti« sporne določbe utemeljuje zgolj z navedbami, da so ponudniki postavljeni v podrejen položaj, s tem ko imajo na razpolago določeno minimalno število usposobljenih kadrov, medtem ko nimajo zagotovljenih niti minimalnih prihodkov iz naslova naročenih storitev. To pa lahko predstavlja kvečjemu poslovno tveganje, ki ga ponudnik lahko upošteva pri sprejemanju svoje odločitve o načinu sodelovanja v predmetnem postopku javnega naročila.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je nesorazmerna in nepoštena določba razpisne dokumentacije, s katero si je naročnik zagotovil »neopredeljen« odzivni čas. Kot že navedeno, je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da minimalna podpora naročniku zagotavlja odzivne čase, ki jih je določil v specifikacijah. Naročnik pridobi pravico do zagotavljana odzivnih časov za posamezno »Področje storitev«, če ima na tem področju izbran »Paket storitev«. V zvezi z izvedbo »ostalih storitev« pa je naročnik odzivne čase določil na način: »ne nujno z odzivnimi časi, opredeljenimi v teh specifikacijah« (točka 2.1.5 »Odzivni časi in paketi storitev« specifikacij). Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik odzivnega časa za izvedbo ostalih storitev ni natančno določil, saj je ta lahko krajši ali pa daljši od »odzivnega časa, opredeljenega v specifikacijah«. Vendar takšna nedefiniranost razpisne dokumentacije ni »nesorazmerna in nepoštena« do izvajalca in izvajalcu ob izvajanju storitev javnega naročila ne bo mogla iti v škodo (naročnik od njega ne bo mogel zahtevati izpolnjevanja obveznosti, ki niso bile vnaprej določene), pač pa je to tveganje naročnikov, da v kolikor ne bodo izbrali vsaj minimalne podpore na posameznem »Področju storitev«, naročene storitve s tega področja ne bodo izvedene v odzivnem času, ki je opredeljen v specifikacijah. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da se »k urgentnemu ravnanju lahko zaveže le, v kolikor pozna obseg storitev, za katere je dolžan k urgentnemu ravnanju«, pa gre ugotoviti, da vlagatelj (ob upoštevanju, da je naročnik v tabeli »Seznam naročnikov z lokacijami, predvidenimi področji storitev in paketi storitev« za vsakega posameznega naročnika za vsako »Področje storitve« vpisal ali oziroma kateri »Paket storitev« bodo predvidoma naročili) lahko ugotovi, kateri naročniki so za posamezna »Področja storitev« predvideli naročila »Paketa storitev«, ter posledično kateri naročniki tega niso predvideli, zaradi česar bodo storitve naročali kot »ostale storitve«.

Vlagatelj se v zahtevku za revizijo nadalje ne strinja s pogoji za unovčenje finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki jih je naročnik določil v 18. členu vzorca Krovne pogodbe, in sicer je naročnik zapisal:
»Ministrstvo /za/ javno upravo bo unovčilo zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v primeru:
- če izvajalec ne bo pričel izvajati svojih pogodbenih obveznosti v skladu z določili pogodbe ali
- če izvajalec ne bo izpolnil svojih pogodbenih obveznosti v skladu z določili pogodbe ali
- če izvajalec ne bo pravočasno izpolnil svojih pogodbenih obveznosti v skladu z določili pogodbe ali
- če izvajalec ne bo pravilno izpolnil svojih pogodbenih obveznosti v skladu z določili pogodbe ali
- če bo izvajalec prenehal izpolnjevati svoje pogodbene obveznosti v skladu z določili pogodbe.«

ZJN-2 daje naročniku možnost, da od ponudnikov zahteva finančna zavarovanja. Navedeno izhaja iz določbe 6. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2 (priprava razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe), ki določa, da lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo morebitna finančna ali druga zavarovanja. Finančna zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti so običajen in pogost instrument, s katerimi naročniki v javnem naročanju zavarujejo dogovorjeno izpolnitev obveznosti s strani ponudnika. Kot je razvidno iz izpostavljenega dela razpisne dokumentacije, si je naročnik zagotovil izplačilo določenega zneska, če druga pogodbena stranka svojih pogodbenih obveznosti ne bi izpolnila (ne glede na to, ali bo šlo za zamudo, izpolnitev z napako, ali neizpolnitev v ožjem pomenu). Posledično ni mogoče slediti pavšalnim navedbam vlagatelja, da so pogoji za unovčenje finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti »oblikovani tako splošno in nedoločno, da dajejo naročniku … praktično neomejene možnosti, da arbitrarno in samostojno ter praktično neodvisno od dejanskih okoliščin, odloča o unovčenju danega finančnega zavarovanja«. Poleg tega ne gre spregledati, da vlagatelj ne zatrjuje, da je sporna določba v nasprotju z določbami ZJN-2. Poudariti je tudi potrebno, da se pogoji unovčenja finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti nanašajo na izvedbeno fazo in vlagatelju ne onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. V primeru da bo naročnik z vlagateljem kot z izbranim ponudnikom sklenil pogodbo in bo naročnik unovčil finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, bo vlagatelj lahko uveljavljal pravno varstvo v postopku pred sodiščem in zahteval odškodnino zaradi »arbitrarno in samostojno in neodvisno od dejanskih okoliščin« unovčenega finančnega zavarovanje oziroma unovčenja finančnega zavarovanja brez izpolnjenih pogojev, ker vlagatelj ni kršil pogodbenih obveznosti.

V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na določila 12. člena vzorca Krovne pogodbe, v katerem je naročnik določil »Cene z DDV so fiksne ves čas trajanja pogodbe.«, gre ugotoviti, da je naročnik rizik morebitnega zvišanja (ali znižanja) davčne stopnje prevalil na ponudnika. To pomeni, da se bo v primeru dviga davčne stopnje izbranemu ponudniku plačilo za opravljeno storitev zmanjšalo za razliko med dosedanjo in novo stopnjo DDV, v primeru znižanja davčne stopnje pa se bo izbranemu ponudniku plačilo za opravljeno storitev zvišalo za razliko med dosedanjo in novo stopnjo DDV. Niti ZJN-2 niti OZ ne urejata rizika spremembe javnopravnih dajatev (kot je sprememba DDV), oziroma ne vsebujeta določil, v skladu s katerimi bi morala takšna tveganja nositi bodisi ena bodisi druga pogodbena stranka. V domeni vlagatelja je, da se po preučitvi razpisne dokumentacije (del katere je tudi vzorec pogodbe) odloči, ali bo s svojo ponudbo sodeloval v postopku javnega naročanja. Poleg tega, kot že navedeno, je oblikovanje ponudbene cene je avtonomna pravica vsakega ponudnika, zato ima vlagatelj možnost, da v ponudbeno ceno vkalkulira tudi tveganje, ki se nanaša na morebiten dvig davčne stopnje in s takšno ceno konkurira na razpisu.

Vlagatelj nadalje navaja, da ni mogoče oddati popolne ponudbe s podizvajalci, saj ni mogoče pravilno in korektno izpolniti obrazca »Prijava«, v katerem je naročnik zahteval, da ponudniki izpolnijo postavko količina in vrednost del, ki jih bo ponudnik izvedel s podizvajalci. Ker vlagatelj očitke v izpostavljenem delu utemeljuje zgolj z navedbami, da ni mogoče opredeliti minimalne količine naročenih storitev, gre ob upoštevanju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji predstavil predvideno količino naročenih storitev (zakon pa mu ne nalaga obveznosti, da se zaveže, ne glede na svoje potrebe, naročiti določeno količino storitev), vlagateljeve navedbe v izpostavljenem delu zavrniti kot neutemeljene

Vlagatelj nadalje navaja, da želi oddati ponudbo skupaj s povezano družbo kot podizvajalcem, ki bo imel svoje podizvajalce, vendar mu »glede na vsebino razpisne dokumentacije, predvsem glede na obrazec Prijava«, ni omogočena oddaja popolne ponudbe. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe vlagatelja v izpostavljenem delu povsem pavšalne in neargumentirane ter kot takšne niso sposobne vsebinske obravnave. Vlagatelj namreč ne pojasni, katere so tiste določbe razpisne dokumentacije, ki mu onemogočajo oddajo popolne ponudbe, kakor tudi ne pojasni zakaj mu obrazec »Prijava« (v katerega morajo ponudniki vpisati osnovne podatke o ponudniku in osnovne podatke o podizvajalcu) ne omogoča popolne ponudbe. Ne glede na navedeno, pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je naročnik v točki 12.2.2. »Ponudba s podizvajalci« določil, da ponudniki za vsakega podizvajalca izpolnijo obrazec »Prijava«, v kolikor pa ponudniki nastopajo s povezano družbo kot podizvajalcem, se le ta v skladu z določbo šestega odstavka 71. člena ZJN-2 (pravilno sicer za potrebe šestega odstavka 71. člena ZJN-2, torej za potrebe neposrednih plačil in sklenitev pogodbe med izbranim ponudnikom in podizvajalcem) ne šteje za podizvajalca, ampak se za potrebe neposrednih plačil za podizvajalca šteje subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za osebo, povezano z izbranim ponudnikom, dejansko izvaja storitev, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik je zahteval, da ponudniki subjekt iz prejšnjega stavka štejejo kot podizvajalca in pri pripravi ponudbe ravnajo v skladu s točko 12.2.2. Navodil ponudnikov in torej tudi zanj izpolnijo obrazec »Prijava«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je naročnik dopustil oddajo več ponudb strani istega ponudnika, poleg tega je dopustil, da ponudniki hkrati nastopajo kot partnerji v več ponudbah. Naročnik je na Portalu javnih naročil (odgovor in vprašanje objavljena ob 29.4.2015, ob 10:18) na vprašanje »ali smo lahko partner v več ponudbah« odgovoril pritrdilno.

Ne da bi se opredeljevala, ali citirano vprašanje skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN vsebuje opozorilo o nezakonitostih in se vsebinsko nanaša na očitke, ki jih vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne pojasni niti ne izkaže, kako bi lahko domnevno nezakonito sodelovanje ponudnikov v več ponudbah vplivalo na njegov pravni položaj v konkretnem postopku. Dejstvo, da lahko gospodarski subjekt sodeluje v več ponudbah, vlagatelju ne onemogoča niti ne otežuje sodelovanja v konkretnem postopku, saj lahko tako kot vsi zainteresirani ponudniki odda ponudbo. Vlagatelj sicer zatrjuje, da je ponudnik, ki sodeluje v več ponudbah kot dražitelj, v neenakopravnem položaju glede na ponudnika (dražitelja), ki nastopa le v eni ponudbi, saj bi takšen način oddaje »več« na videz konkurenčnih ponudb omejil konkurenco, vendar pa vlagatelj ne pojasni, kako bi lahko bila na takšen način omejena konkurenca, saj ne gre spregledati, da bo na elektronski dražbi potekalo cenenje zgolj v zvezi s ponudbeno ceno, katera pa je, kot že navedeno, v presoji vsakega ponudnika, tudi tistega ponudnika, ki nastopa le v eni ponudbi. Vlagatelj še zatrjuje, da očitano ravnanje naročnika ne more biti odraz spoštovanja načela gospodarnega ravnanja s proračunskimi sredstvi, da ima lahko dogovorjeno oddajanje ponudb precejšnje škodljive posledice na narodno gospodarstvo in da lahko ponudniki špekulirajo s ponudbenimi cenami tako, da kljub finančnemu zavarovanju za resnost ponudbe, neupravičeno odstopijo od ugodnejše ponudbe v korist druge dražje ponudbe, ki so jo oddali. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevek za revizijo utemeljuje na kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Prvi odstavek 6. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Iz dikcije navedenega člena je razvidno, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (ki ga varujejo subjekti navedeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN), ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev. Že po sami naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskemu postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik dopustil izvajanje storitev preko oddaljenega dostopa iz tujine, ne da bi se zavezal, da bo pridobil odločbo Informacijskega pooblaščenca za dovolitev iznosa osebnih podatkov iz Republike Slovenije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama sporno, ali izvajanje storitev preko oddaljenega dostopa iz tujine predstavlja iznos osebnih podatkov iz Republike Slovenije. Državna revizijska komisija se do navedenega spornega vprašanja ni vsebinsko opredeljevala, saj se izvajanje storitev preko oddaljenega dostopa v tujini nanaša na fazo izvajanja pogodbe o izvedbi predmetnega naročila in ne na fazo postopka oddaje javnega naročila. Zato tudi če bi se navedbe vlagatelja, da je za izvajanje storitev predmetnega javnega naročila preko dostopa v tujini potrebna odločba Informacijskega pooblaščenca, izkazale za utemeljene, navedeno ne bi vplivalo na položaj vlagatelja, saj mu ne otežuje oziroma preprečuje udeležbe v postopku oddaje javnega naročila. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da »oddaja ponudbe pomeni preveliko tveganje za ponudnika, saj stroški izvajanja storitve iz tujine bistveno nižji, kot v Sloveniji, in bi razlika v stroških v primeru, da naročnik odločbe, ki bi to dovoljevala, ne bi pridobil, v celoti bremenila ponudnika«, gre še dodati, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi v primeru, da bi mu bilo predmetno javno naročilo oddano, izvajal razpisane storitve preko oddaljenega dostopa iz tujine. Poleg tega pa, kot že večkrat navedeno v tej obrazložitvi, lahko vlagatelj v ponudbeno ceno vkalkulira tveganje, da naročnik sporne odločbe ne bo pridobil. Vlagatelj še pavšalno zatrjuje, da razpisna dokumentacija v tem delu ne omogoča transparentne oddaje javnega naročila in enakopravnosti ponudnikov, vendar vlagatelj navedenega ne konkretizira in ne pojasni, s čim konkretno je naročnik je naročnik kršil načelo transparentnosti in načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala revizijske navedbe v delu, ki se nanašajo na vprašanje, ali je bil naročnik dolžan na Portalu javnih naročil pojasniti, s kakšnimi licencami za razpisana področja (Lotos Notes, Domino, Novell SUSE, RedHat, Microsoft…) razpolaga. Naročnik je namreč na Portalu javnih naročil prejel več vprašanj zvezi z obstoječimi licencami, na katera je odgovoril, da licenčna pokritost ni predmet tega naročila, ampak je predmet naročila izvajanje storitev skladno s tehničnimi specifikacijami, pri čemer izvajalci smejo izvajati storitve samo v okviru možnosti in pravil, ki jih omogočajo trenutno razpoložljive kupljene licence. Naročnik je tudi pojasnil, da bo izbrani ponudnik informacijo o razpoložljivih licencah dobil po podpisu neposrednih pogodb. Vlagatelj pa zatrjuje, da je naročnik s tem, ko ni razkril podatkov o licenčni pokritosti pri naročnikih, onemogočil pripravo popolne ponudbe, saj brez navedenih podatkov ni mogoče opredeliti ponudbene cene. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe v tem delu povsem pavšalne in nekonkretizirane, čeprav je, skladno s 7. in 212. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s 13. členom ZPVPJN, na vlagatelju trditveno in dokazno breme. Torej na vlagatelju je, da v zahtevku za revizijo pojasni kako in zakaj podatki o licenčni pokritosti vplivajo na oblikovanje ponudbene cene in da za svoje navedbe predloži tudi dokaze. Vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne pojasni, kako licenčna pokritost vpliva na oblikovanje ponudbene cene oziroma zakaj so »dejanski stroški izvajanja razpisnih storitev pri naročnikih« odvisni od licenčne pokritosti pri naročnikih. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da vprašanje stanja licenc vpliva na nivo podpore proizvajalcev in odnose s principali, vendar tudi v zvezi z navedenim vlagatelj ne pojasni, zakaj je nivo podpore proizvajalcev in odnos s principali pomemben za oblikovanje ponudbene cene. Navedenemu je potrebno dodati tudi, da vlagatelj v to smer tudi ni predlagal nobenega dokaza. Ker torej vlagatelj svojemu trditvenemu bremenu ni zadostil, je morala Državna revizijska komisija na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena vlagateljeve navedbe v izpostavljenem delu kot neutemeljene zavrniti. Ob upoštevanju navedenega gre zavrniti tudi vlagateljeve navedbe, da naročnik s tem, ko na portalu javnih naročil ni izrecno odgovoril na vprašanje v zvezi z licenčno pokritostjo, kršil 81. člen ZJN-2, ki določa, da so naročniki dolžni na ali preko Portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo. Poudariti gre namreč, da so odgovori, ki jih naročnik preko portala javnih naročil posreduje ponudnikom, namenjeni odpravljanju morebitnih nejasnosti ali dvoumnosti zahtev iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na predmet javnega naročila in katerih napačno razumevanje bi lahko botrovalo oddaji nepopolne ponudbe, ne pa podajanju različnih informacij o naročnikovem poslovanju, ki na oddajo ponudbe v konkretnem postopku oddaje javnega naročila nimajo vpliva oziroma za katere vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da imajo vpliv.

Poslednji očitek vlagatelja se nanaša na tehnični pogoj, ki ga je naročnik določil v točki 10.1.2.2. razpisne dokumentacije, in sicer:
»Ponudnik mora imeti v času oddaje ponudbe povezavo s principalom/proizvajalcem za naslednje tehnologije: Microsoft, IBM (programska oprema), Novell, Linux (Red Hat ali SUSE). Povezavo izkaze z dokazilom o vsaj minimalnem statusu, ki ga mora imeti pri principalu/proizvajalcu za te tehnologije.«

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s spremembo razpisne dokumentacije zahtevo omilil, saj je prvotno zahteval »povezavo s principalom/ proizvajalcem, ki omogoča dostop do principalovih baz znanja« sedaj pa zahteva le še »minimalni status«, kar pa ne omogoča izbire usposobljenega ponudnika. Ob upoštevanju, da vlagatelj ne zatrjuje, da sam ne izpolnjuje zahtevanega spornega pogoja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb vlagatelja ni razvidno, kako naj bi sporna zahteva vplivala na pravni položaj vlagatelja, oziroma na kakšen način naj bi onemogočala in oteževala njegovo sodelovanje v tem postopku. Nasprotno. Iz zahtevka za revizijo izhaja zlasti njegova bojazen, da bo z obstoječo razpisno dokumentacijo oškodovan predvsem naročnik, saj naj bi mu zahteve ne omogočale izbire dejansko usposobljenega ponudnika. Dejstvo, da je naročnik v konkretnem primeru dovolil ponudnikom, da lahko sporno zahteve izpolni tudi ponudnik, ki ima vsaj »minimalni status«, ne vpliva na položaj vlagatelja, saj lahko, tako kot vsi ostali zainteresirani ponudniki, sodeluje v postopku oziroma predloži svojo ponudbo.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.










Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 15.6.2015


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije





















Vročiti:
- Odvetniška družba Vesel, Zupančič & Devjak, o.p., d.o.o., Trg OF 13, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.