018-063/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-063/2015-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prenova jedra HKOM«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Smart Com, d. o. o., Brnčičeva ulica 45, Ljubljana – Črnuče, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Razdevšek, d. o. o., Dalmatinova ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 6. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 5. 3. 2015, se zavrne kot neutemeljen.

2. Pritožba vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

4. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja v postopku konkurenčnega dialoga, dne 31. 7. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN9534/2013, dne 1. 8. 2013 pa še v Uradnem listu Evropske Unije, pod številko objave 2013/S 148-257745. Dne 17. 2. 2015 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila«, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Nil, d. o. o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je ponudbo vlagatelja, ki je nastopal s partnerjema Astec, d. o. o., Stegne 31, Ljubljana, in Pošta Slovenije, d. d., Slomškov trg 10, Maribor, izločil kot nepopolno, in sicer zato, ker naj bi vlagatelj ponudil tudi opremo, ki ni bila predstavljena v postopku in ni bila verificirana, ter zato, ker njegova tehnična rešitev ne izpolnjuje vseh zahtev iz tehničnih specifikacij.

Po prejemu odgovora na zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je vlagatelj pravočasno zahteval z vlogo z dne 27. 2. 2015, je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 5. 3. 2015, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik predmetno naročilo izvajal v treh fazah. Z odločitvijo o priznanju sposobnosti z dne 23. 12. 2013 je naročnik po prvi fazi sposobnost priznal vlagatelju in izbranemu ponudniku. Za drugo fazo je naročnik predvidel, da bo oba kandidata pozval k ločenemu dialogu, v katerem bosta v enem ali več krogih identificirala možne tehnične rešitve, pri čemer si je tudi naročnik pridržal pravico, da v fazi dialoga spreminja vsebino in obseg projektne naloge. Faza dialoga je bila namenjena primerjavi predloženih rešitev in oblikovanju zahtev končne rešitve. Kandidat je bil tako v drugi fazi konkurenčnega dialoga dolžan predložiti čim podrobnejši idejni koncept rešitve. Vlagatelj navaja, da njegova ponudba v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije in tudi dodatne zahteve iz konkurenčnega dialoga z naročnikom. Ob tem opozarja, da naročnik od njega ne more zahtevati več, kot je določala razpisna dokumentacija, oz. da nejasnih določil razpisne dokumentacije ni dopustno razlagati v njegovo škodo, posledično pa tudi ne drži očitek glede testiranja ponujene opreme na obremenilnem in performančnem testu (proof-of-concept, v nadaljevanju: PoC test).

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik kot razlog za izločitev njegove ponudbe navedel, da je vlagatelj ponudil tudi opremo, ki ni bila predstavljena v drugi fazi konkurenčnega dialoga in ni bila verificirana na PoC testih. V navodilih kandidatom za prvo fazo je naročnik podrobno opisal potek postopka v treh fazah. V drugi fazi je bilo navedeno, da se izvede PoC test po idejnem konceptu ponudnika, za tretjo fazo pa je bilo navedeno, da bo sledil PoC test in da bo šele nato dano pisno povabilo k oddaji ponudbe z razpisno dokumentacijo. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik izvedel le PoC test po idejnem konceptu kandidata, medtem ko PoC testa končne tehnične rešitve v tretji fazi ni nikoli zahteval, vlagatelja pa tudi ni obvestil, kdaj in kako je zaključil drugo fazo postopka. Očitki naročnika, da je vlagatelj ponudil opremo, ki ni bila predstavljena v drugi fazi in ni bila verificirana na PoC testih, so zato neutemeljeni, saj naročnik po koncu druge faze ni pristopil k izvedbi PoC testa v tretji fazi. Vlagatelj je upravičeno pričakoval, da bo po oddaji končne tehnične rešitve, ki bo del končne razpisne dokumentacije, v tretji fazi sledil PoC test. Vlagatelj navaja, da je naročnik v drugi fazi po izvedbi PoC testov po idejnem konceptu kandidata razširjal tehnične zahteve in dodajal nove funkcionalnosti, zaradi česar je bil vlagatelj primoran dodati nove kose opreme, in sicer Juniper MX10, Juniper JSA 10 Cores Firefly Perimeter, Juniper Contrail in Juniper MX104. Oprema MX10 je bila predstavljena v drugi fazi postopka in je bila vključena zaradi naročnikove dodatne zahteve po zagotavljanju polne BGP tabele. Funkcionalnosti, ki jih zagotavlja na podlagi spremenjenih rešitev Firefly Perimeter, je vlagatelj predstavil v drugi fazi pred izvedbo PoC testov. Naročnik se za preizkus te opreme ni odločil, saj je zahteval le 2 Gb/s IPS prepustnosti, v končnih zahtevah, v tretji fazi postopka, pa je povišal zahtevo na 40 Gb/s. Naročnik je že v fazi pred izvedbo PoC testov idejnega koncepta določal, katero opremo želi imeti testirano. Vlagatelj je naročniku v fazi oblikovanja končnih zahtev za tretjo fazo glede na nove zahteve predstavil spremenjeno tehnično rešitev z uporabo opreme Juniper Contrail in MX104 ter ponudil preizkus te rešitve. Glede na določbe razpisne dokumentacije je vlagatelj pričakoval testiranje dodatnih kosov opreme, ki so bili posledica dodatnih naročnikovih zahtev, danih po izvedenih testih idejnega koncepta, dodatno testiranje pa je po mnenju vlagatelja izhajalo tudi iz zapisnika z dne 14. 3. 2014. Naročnik je imel v drugi fazi postopka možnost preveriti vlagateljeve rešitve, vendar je to zavrnil, preizkus pa je bil selektiven in odvisen od naročnikovega izbora. Ker naročnik tudi v tretji fazi postopka ni izvedel PoC testov, je vlagatelj sklepal, da je zadovoljen s predlagano tehnično rešitvijo in da ta ustreza vsem tehničnim zahtevam. Vlagatelj opozarja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da bo pred izdajo povabila k oddaji končnih pisnih ponudb zahteval od vseh kandidatov izvedbo PoC testa tehnološke opreme. Ker je bil vlagatelj povabljen v tretjo fazo, to pomeni, da je bila njegova ponudba označena kot popolna.

Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da je njegova ponudba tudi sicer primerna in popolna. Naročnik je v tehničnih specifikacijah zahteval, da mora kandidat ponuditi elemente (opreme, storitve), ki so bile predstavljene v drugi fazi konkurenčnega dialoga in na testih PoC. Zahteva, da mora biti ponujena oprema predstavljena in hkrati testirana na PoC, ni mogoča, saj naročnik PoC testa sploh ni izvedel, kot je zapisal v razpisni dokumentaciji. Izvedel je le predhodni PoC test idejnega koncepta, ne pa tudi PoC testa končne tehnične rešitve. Vlagatelj si navedeno zahtevo razlaga na način, da mora biti ponujena oprema ali predstavljena ali testirana na PoC testih idejnega koncepta. Pri vseh treh poglavjih, kjer naročnik vlagatelju očita, da je ponudil netestirano opremo, je izrecno navedeno, da mora biti vsa oprema predstavljena, le posamezni njeni elementi pa verificirani na PoC testih. Vlagatelj je sklepal, da tam, kjer so bili zahtevani zgolj elementi, verificirani na PoC testih, to pomeni, da mora ponudbena specifikacija vsebovati opremo, predstavljeno v drugi fazi, in poleg tega tudi posamezne elemente, ki so bili verificirani na testih PoC. Vlagatelj je naročniku ponudil tudi praktični prikaz delovanja opreme, vendar je naročnik to zavrnil in je želel le predstavitev po elektronski pošti. Vsa ponujena oprema, razen JSA 10 Cores Firefly Perimeter, je bila verificirana na testih PoC, zato je vlagatelj izpolnil zahtevo, da morajo biti samo posamezni elementi ponujene rešitve verificirani na testih PoC. Opremo Juniper MX10 je vlagatelj vključil na podlagi spremembe naročnikovih zahtev. Ta oprema je bila naročniku predstavljena v specifikaciji dne 6. 11. 2014 in na predstavitvi dne 7. 11. 2014. Oprema Juniper MX10 temelji na istem operacijskem sistemu Juniper JUNOS in uporablja enake elemente, ki so bili verificirani na testih PoC. Naročnik je zavestno sprejel pojasnilo in spremembo potrdil s tem, da ni zahteval ponovitve PoC testov, predvidenih za tretjo fazo, rešitvi pa tudi ni ugovarjal.

Vlagatelj ponavlja, da v razpisni dokumentaciji ni zahtevano, da morajo biti na PoC testih verificirani vsi elementi. Naročnik je v zapisniku o pregledu in ocenjevanju ponudb z dne 17. 2. 2015 zapisal zahteve in določbe iz razpisne dokumentacije, iz katerih je razvidno, da jih vlagatelj ne bi mogel interpretirati na način, kot jih interpretira naročnik, in da takšna interpretacija ne bi mogla biti razumljiva vsakemu razumno obveščenemu in povprečno skrbnemu ponudniku. Vlagatelj navaja, da je naročnik v zapisniku o pregledu in ocenjevanju ponudb z dne 17. 2. 2015 zapisal, da je vlagateljeva ponudba v delu SDN nepopolna, ker ne ponuja celotne izvedbe naročnikovih zahtev na tem področju, kot razlog za izločitev pa je navedel, da dodatni komunikacijski prehod (MX104) ni bil prikazan in testiran v PoC. Dodatni komunikacijski prehod je del samopostrežbe storitev HKOM, ki je na testih PoC ni mogel predstaviti noben ponudnik, ker tedaj podrobnejše tehnične zahteve glede SDN s strani naročnika sploh niso bile tehnično opredeljene in niso mogle biti predmet testiranj. Po naknadni dopolnitvi zahtev je bila naročniku ponujena predstavitev te opreme in omogočena izvedba preizkusa, kar je naročnik ocenil kot nepotrebno.

Vlagatelj zatrjuje, da so bila vsa pojasnila naročniku dana v drugi fazi postopka in da mu je bila dana tudi možnost izvedbe PoC testa, zato naročnik ne more trditi, da podana dokazila o ustreznosti ponujene rešitve niso zadosten dokaz o izpolnjevanju tehničnih pogojev. V nadaljevanju se vlagatelj opredeljuje do posameznih tehničnih zahtev, katerih neizpolnjevanje mu očita naročnik:

- V delu, ki se nanaša na očitek, da je vlagatelj v poglavjih »Podatkovni center (Ljubljana)«, »Nadomestni informacijski center (NIC) Maribor« in »Povezava v internet in priklop zunanjih omrežij« ponudil opremo, ki ni bila predstavljena v drugi fazi postopka in ni bila verificirana na PoC testih, vlagatelj navaja, da je v ponudbeni dokumentaciji oprema MX10 in JSA 10 Cores Firefly Perimeter. Oprema MX10 je v ponudbeni dokumentaciji izključno zaradi naročnikove spremembe bistvene tehnične zahteve (velikosti BGP tabele). Ta sprememba se je pojavila šele po izvedenih predstavitvah v drugi fazi in po izvedenih PoC testih. Oprema JSA 10 Cores Firefly Perimeter je bila predstavljena v drugi fazi postopka, in sicer izključno zaradi naročnikove spremembe zahteve glede prepustnosti, ki se je pojavila po izvedenih predstavitvah v drugi fazi postopka in po izvedenih PoC testih. Ponujena oprema v celoti ustreza vsem zahtevam iz končnega dokumenta tehničnih specifikacij, naročnik pa ne more zavrniti opreme, za katero v fazi predstavitev in testiranj ni bilo potrebe in je bila zahtevana šele naknadno.
- Na očitek, da vlagateljeva tehnična rešitev ne izpolnjuje posameznih zahtev iz poglavij »Samopostrežna storitev HKOM« in »Podatkovni center Ljubljana«, vlagatelj odgovarja, da ponujena rešitev v celoti izpolnjuje vse zahteve iz posameznih alinej. Vlagatelj pojasnjuje posamezne tehnične razloge in navaja, da naročnik ni izkoristil možnosti predstavitve in demonstracije delovanja opreme.

Vlagatelj nadaljuje, da je izpolnil vse pogoje in zahteve, saj iz dokumentacije izhaja, da sta z naročnikom prišla do ustreznih rešitev glede tehnično-tehnoloških, pogodbenih ter ostalih finančnih in pravnih vprašanj, zato ga je tudi povabil v tretjo fazo postopka. Naročnik je v razpisni dokumentaciji predvidel, da bo po izvedenem dialogu v drugi fazi pisno obvestil vse kandidate o končni tehnični rešitvi, ki bo del končne razpisne dokumentacije za tretjo fazo, sledil bo PoC test, nato pa pisno povabilo z razpisno dokumentacijo kandidatom k oddaji končne ponudbe. Naročnik je sam zapisal, da bo dokumentacijo pripravil na podlagi sprejete rešitve iz zadnjega kroga dialoga, v katerem bo opredelil končne zahteve in merilo za izbiro izvajalca ter tehnične in druge zahteve glede na vsebino izvedenega dialoga. Dejstvo je, da je naročnik vlagatelja povabil k oddaji končne ponudbe, ta pa je vsebovala tudi usklajen vzorec pogodbe ter natančno opredelitev vsebine predmeta naročila. Vlagatelj zato sklepa, da je izpolnil vse zahteve in da je njegova ponudba popolna, naročnik pa bi jo moral izbrati kot najugodnejšo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarja tudi zoper način vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil tudi tiste dele, ki vplivajo na merilo. Vlagatelju je bilo onemogočeno vpogledati v ključne dokumente, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru merila ekonomsko najugodnejša ponudba, in sicer v kosovnico izbranega ponudnika iz zaključnega poročila PoC testiranja in kosovnico končne ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj sklepa, da glede na dodatne zahteve naročnika tudi izbrani ponudnik ni izvedel PoC testov, če pa jih je, gre za neenakopravno obravnavo.

Podrejeno vlagatelj še navaja, da v primeru, če naročnik zahtevo, da mora kandidat ponuditi elemente (opremo, storitev), ki so bili predstavljeni v drugi fazi dialoga in na PoC testih, razlaga na način, da mora biti vsa ponujena oprema pod vsemi poglavji in podsklopi specifikacij testirana na PoC, zahteva izločitev ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da po strogi razlagi naročnikovih zahtev nobena ponudba ne bi mogla biti ustrezna, ker na testih PoC ni bil zahtevan preizkus nobenega elementa iz določenih poglavij.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 17. 2. 2015, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 18. 3. 2015 opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb. V vlogi odgovarja na posamezne trditve iz zahtevka za revizijo in predlaga, da naročnik zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

Naročnik je dne 30. 3. 2015 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je v izreku zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, hkrati pa je vlagatelju naložil, da mu mora povrniti njegove stroške postopka. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil šele zoper odločitev o oddaji javnega naročila, kljub temu, da se njegovi očitki nanašajo na določila razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč navaja, da je bila razpisna dokumentacija nejasna, s čimer se naročnik ne strinja. Vse določbe razpisne dokumentacije so bile jasne in so jih ponudniki lahko razumeli le na enoznačen način. Vlagatelj bi morebitne nejasnosti lahko razrešil med drugo fazo postopka ali po prejemu dokumentacije za tretjo fazo. V zvezi z očitkom, da vlagatelj ni bil obveščen o začetku tretje faze postopka, naročnik navaja, da je dne 4. 12. 2014 kandidatoma posredoval povabilo, v katerem je zapisano, da povabilo pomeni začetek tretje faze postopka. Tudi iz vlagateljevega elektronskega sporočila z dne 8. 12. 2014 je razvidno, da je vlagatelj vedel, da se je na podlagi povabila začela tretja faza postopka, v kateri mora pripraviti in oddati končno ponudbo. Po prejemu povabila vlagatelj ni zastavil vprašanja, ali bo naročnik izvedel še kakšen PoC test. Po spremembi razpisne dokumentacije vlagatelj ni več zahteval pojasnil, temveč je pripravil in oddal končno ponudbo. Če je imel vlagatelj kakršenkoli dvom glede priprave končne ponudbe, bi moral naročnika na to opozoriti pred oddajo končne ponudbe, česar pa ni storil.

Naročnik nadaljuje, da je med njim in vlagateljem spor glede vprašanja, ali je naročnik izvedel tretjo fazo postopka v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, saj naj bi se po vlagateljevih navedbah moral v tretji fazi izvesti dodatni PoC test. Naročnik ugotavlja, da povabilo za oddajo končne ponudbe z dne 4. 12. 2014 in sprememba razpisne dokumentacije z dne 9. 12. 2014 nikjer ne določata, da se bo izvedel dodatni PoC test. Nasprotno, Priloga 8, ki je del povabila, določa, da mora ponudnik pri oddaji končne ponudbe sam izpolniti oceno, doseženo na testih PoC, ki so potekali v okviru druge faze konkurenčnega dialoga. 13. točka povabila, ki opredeljuje merilo, določa, da postavka T v formuli za izračun ocene najugodnejše ponudbe predstavlja vsoto pridobljenih točk na PoC testih ponudnika, izvedenih v drugi fazi konkurenčnega dialoga. Naročnik ob tem poudarja, da iz navedenih določb razpisne dokumentacije jasno izhaja, da se v tretji fazi postopka PoC test ne bo več izvajal in da se kot merilo za oceno ponudb upoštevajo rezultati PoC testa, izvedenega v drugi fazi postopka. Naročnik ob tem poudarja tudi dejstvo, da je vlagatelj skladno z razpisno dokumentacijo in povabilom k oddaji končnih ponudb tudi oddal končno ponudbo, kar potrjuje, da je bil vlagatelj seznanjen z dejstvom, da je javno naročilo prešlo v tretjo fazo postopka, ki je namenjena oddaji končne ponudbe, in da se PoC test ne bo več izvajal. Naročnik tako meni, da so bile vlagatelju vse morebitne kršitve znane že pred predložitvijo ponudbe za tretjo fazo, zaradi česar bi moral zahtevek za revizijo vložiti pravočasno, v tej fazi pa je prekludiran. Vlagatelj sicer navaja, da so mu bile določbe razpisne dokumentacije vse do prejema odločitve razpisne dokumentacije jasne, šele po prejemu odločitve pa naj bi bil seznanjen z novimi dejstvi. Temu ni mogoče slediti, tako ne iz določb razpisne dokumentacije prve in tretje faze konkurenčnega dialoga kot tudi ne iz dejstva, da gre v konkretnem postopku za konkurenčni dialog, v katerem sta oba ponudnika predvsem v drugi fazi aktivno sodelovala v postopku. Potek postopka in posamezne aktivnosti so bile vlagatelju v celoti znane in jasne.

V zvezi z očitkom, da v tretji fazi ni izvedel PoC testov, naročnik navaja, da je v dokumentu »Povabilo in navodila kandidatom za pripravo prijave po postopku s konkurenčnim dialogom z oznako KDHKOM-1/2013: Prenova jedra omrežja HKOM-I faza«, v točki 6 »Postopek izbire ponudnika« jasno opredelil postopek konkurenčnega dialoga. Navedel je, da bo postopek potekal v treh fazah, in sicer:

- predkvalifikacija, ki je bila namenjena priznanju usposobljenosti kandidatov, torej vseh ponudnikov, ki bodo oddali prijave in izpolnjevali pogoje in se je zaključila s sprejemom sklepa o priznanju sposobnosti. Naročnik je na podlagi prejetih prijav priznal sposobnost dvema kandidatoma, izbranemu ponudniku in vlagatelju.
- dialog, ki je bil namenjen primerjavi različnih tehničnih rešitev kandidatov in oblikovanju zahtev končne tehnične rešitve naročnika, dokončnemu oblikovanju pogodbenih določil ter izvedbi PoC testa in ki se je zaključil s posredovanjem povabila k oddaji končnih ponudb.
- oddaja končne ponudbe, ki je bila namenjena oddaji končne ponudbe na podlagi s strani naročnika prejetega povabila k oddaji končnih ponudb (ki je vsebovalo končno tehnično rešitev, usklajen vzorec pogodbe, merilo ekonomsko najugodnejša ponudba) in ki se je zaključila z izdajo odločitve o oddaji naročila z dne 17. 2. 2015.

Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da sta bila predvidena dva PoC testa, in sicer eden v drugi in eden v tretji fazi konkurenčnega dialoga. To je v nasprotju z razpisno dokumentacijo in tudi v nasprotju s samim namenom PoC testa. Naročnik je že v prvi fazi postopka določil, da mora kandidat v drugi fazi konkurenčnega dialoga priložiti čim podrobnejši idejni koncept predvidene rešitve, ki zajema čim bolj podroben opis osnovnega predloga rešitve, in končno tehnično rešitev, ki bo opredeljena na podlagi izvedenega dialoga v drugi fazi konkurenčnega dialoga ter bo predmet PoC testa. V povabilu je naročnik tudi določil, da bo po koncu druge faze, pred izdajo povabila k oddaji končnih pisnih ponudb, zahteval od vseh kandidatov izvedbo PoC testa ponujene tehnološke rešitve. Prav tako je določil, da bo po izvedenem konkurenčnem dialogu v drugi fazi pisno obvestil vse kandidate o končni tehnični rešitvi, ki bo del razpisne dokumentacije za tretjo fazo ter bo med drugim vsebovala tudi zahtevani minimum parametrov PoC testa. Določeno je bilo tudi, da bo naročnik v primeru, če kandidat ne bo dosegel minimum parametrov za izpolnjevanje naročnikovih zahtev, ponudbo v tretji fazi zavrnil kot nepravilno, rezultati testiranja pa bodo eno izmed podmeril pri izboru ekonomsko najugodnejše ponudbe v tretji fazi konkurenčnega dialoga. Po mnenju naročnika iz navedenega jasno izhaja, da je bil predviden en PoC test, kar izhaja tudi že iz naslova »Izvedba obremenilnega in performančnega testa (proof-of-concept) po idejnem konceptu kandidata«, kjer dikcija jasno opredeljuje, da se bo izvedel en in ne več PoC testov, in sicer se bo izvedel na idejnem konceptu kandidata. Idejni koncept pa, kot izhaja iz druge alineje točke 6.2 FAZA DIALOG a.), je moral zajemati sestavine končne tehnične rešitve, ki bo opredeljena na podlagi izvedenega dialoga v drugi fazi konkurenčnega dialoga. Enako je bilo zapisano tudi v točki 6.3. Povabila k oddaji končne ponudbe, kjer je naročnik najprej povzel aktivnosti druge faze in navedel, da bo po izvedenem konkurenčnem dialogu v drugi fazi pisno obvestil vse kandidate o končni tehnični rešitvi, ki bo del končne razpisne dokumentacije za tretjo fazo, sledil bo obremenilni PoC test, nato pa pisno povabilo z razpisno dokumentacijo kandidatom k oddaji končne ponudbe. Namen tretje faze je bil tako zgolj oddaja končnih ponudb, vsekakor pa ne izvedba dodatnega PoC testa, zatrjuje naročnik. To jasno izhaja tudi iz elektronskega sporočila, ki ga je naročnik dne 21. 11. 2014 posredoval kandidatoma in se glasi: »Pri tem vas opozarjamo, da si naročnik pridržuje pravico, da do konca II. faze konkurenčnega dialoga ter hkrati začetka III. faze konkurenčnega dialoga (poslano povabilo k oddaji končne ponudbe skupaj s prilogami kandidatoma) lahko spremeni omenjeni dokument«. Iz navedenega je jasno, navaja naročnik, da se za začetek tretje faze šteje povabilo k oddaji končne ponudbe, kar je naročnik v citiranem sporočilu v oklepaju posebej navedel, sam namen tretje faze pa je le oddaja končne ponudbe. Opredelitev tehnične rešitve je bila torej predmet druge faze, pri čemer je naročnik jasno zapisal, da bo kot zaključek druge faze in pred izdajo povabila k oddaji končne pisne ponudbe zahteval od vseh kandidatov izvedbo PoC testa tehnološke rešitve. Naročnik je navedeno zahtevo iz razpisne dokumentacije izvedel, saj sta bila PoC testa obeh predlaganih tehničnih rešitev izvedena v okviru druge faze in pred povabilom k oddaji končne ponudbe. Naročnik je v povabilu za oddajo končnih ponudb zapisal, da povabilo pomeni začetek tretje faze postopka, zato je tudi vlagatelj vedel, kdaj se je zaključila druga faza in kdaj se je začela tretja. Vlagatelj je končno ponudbo pripravil in oddal, kar tudi potrjuje, da je bil seznanjen z dejstvom, da je javno naročilo prišlo v zadnjo fazo, to je oddajo končne ponudbe, saj drugače končne ponudbe ne bi oddal.

Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljem, da je moral zaradi dodatnih zahtev v drugi fazi, ki so se pojavile po izvedbi PoC testov, ponuditi tudi opremo, ki ni bila predstavljena v drugi fazi in verificirana na PoC testu. Naročnik trdi, da bi vlagatelj v celoti lahko ponudil opremo, ki jo je vključil v rešitev, ki je bila testirana na PoC testu, saj je vlagatelj opravil PoC test in dosegel določeno število točk. Naročnik je jasno opredelil zahtevo, da mora kandidat ponuditi elemente (opreme, storitve), ki so bili predstavljeni v drugi fazi in na testih PoC. Zahteve po izvedbi PoC testov se niso spremenile tako, da bi morali kandidati ponuditi novo opremo, temveč tako, da so morali ponuditi že testirano opremo (da se zahteve končne rešitve do zaključka druge faze lahko spremenijo, pa je bilo vlagatelju znano, saj je to izhajalo elektronskega sporočila). Vlagatelj bi tako lahko ponudil opremo, testirano na PoC testih, in opremo, ki je bila predstavljena v drugi fazi konkurenčnega dialoga. Zato ni mogoče slediti njegovim navedbam, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, ki je bila osnova za oddajo končne ponudbe, dovolil spremembo ponujene tehnične rešitve, potrjene v drugi fazi postopka, in spremembo ponudbe z opremo in elementi, ki niso bili testirani na PoC testu. Namesto tega, da bi vlagatelj v končni ponudbi ponudil s strani naročnika že potrjeno tehnično rešitev, ki je bila preverjena in potrjena s PoC testom, je v končni ponudbi spremenil končno tehnično rešitev na način, da je ponudil novo rešitev, ki sploh ni bila predmet PoC testa in s strani naročnika v drugi fazi konkurenčnega dialoga ni bila potrjena. S tem je vlagatelj ravnal v nasprotju z razpisno dokumentacijo, kjer je bilo navedeno, da je namen PoC testa v tem, da se preveri, testira ustreznost ponujene tehnične rešitve s ponujeno opremo glede na naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije. Tudi navedba vlagatelja, da je naročnik v končni ponudbi zahteval drugačno opremo, ki sploh ni bila preverjena v okviru PoC testa, je nesmiselna, saj bi s tem sama izvedba PoC testa izgubila svoj namen. Prav tako bi bilo točkovanje v smislu meril nesmiselno, saj bi točke dobila ena oprema, ponujena pa bi bila druga oprema.

Trditev, da je bil v tretji fazi predviden ponoven PoC test, po mnenju naročnika izpodbija tudi dejstvo, da je bilo v Prilogi 8, kjer je bila predvidena izjava o doseženih točkah na testih PoC, navedeno: »V zvezi z javnim naročilom za oddajo naročila storitev po postopku s konkurenčnim dialogom (III. faza) za izvedbo prenove jedra omrežja HKOM, št.114300-62/2013, izjavljamo, da smo na testih PoC, ki so potekali v okviru II. faze konkurenčnega dialoga, dosegli točk od skupaj 16 možnih točk na predmetnih testih.« Iz vsebine izjave izhaja, da je moral vlagatelj sam izpolniti oceno, doseženo na PoC testih, ki so potekali v okviru druge faze. Tudi 13. točka povabila za pripravo končnih ponudb, ki opredeljuje merilo, določa, da postavka T v formuli za izračun ocene najugodnejše ponudbe predstavlja vsoto pridobljenih točk na PoC testih ponudnika, izvedenih v drugi fazi. Iz navedenih določb razpisne dokumentacije jasno izhaja, da se v tretji fazi postopka PoC test ne bo več izvajal in da se kot merilo za oceno ponudb upoštevajo rezultati PoC testa, izvedenega v drugi fazi postopka. S tem, ko je vlagatelj spremenil del opreme in jo zamenjal z opremo, ki ni bila predmet preveritve v okviru PoC testa, je ravnal v nasprotju z določili razpisne dokumentacije in namenom PoC testa, zato je naročnik vlagateljevo končno ponudbo označil kot neprimerno in nepopolno.

Naročnik se ne strinja z navedbami, da je s tem, ko je vlagatelja pozval k predložitvi ponudbe v tretji fazi, vlagateljevo ponudbo označil kot popolno. Takšno razumevanje bi pomenilo, da je oddaja končne ponudbe odveč in da je odveč tudi razpisna dokumentacija za tretjo fazo. Poleg tega je treba v konkurenčnem dialogu sprejeti dve odločitvi, in sicer odločitev o priznanju sposobnosti ter odločitev o oddaji naročila. Da se primernost ponudb ni mogla presojati pred zaključkom tretje faze, izhaja že iz dejstva, da je ponudnik končno rešitev ponudil v tretji fazi Šele takrat je lahko naročnik presodil, ali je ponudba primerna. Poleg tega je naročnik v razpisni dokumentaciji za drugo fazo navedel, da bo ponudbo v primeru, če kandidat ne bo dosegel minimum parametrov za izpolnjevanje naročnikovih zahtev, v tretji fazi zavrnil kot nepravilno. Vlagatelj in izbrani ponudnik sta bila tako povabljena v tretjo fazo konkurenčnega dialoga izključno na podlagi priznanja sposobnosti v prvi fazi. Povabilo k oddaji končne ponudbe je temeljilo na tehnični rešitvi, ki je bila usklajena s kandidatoma v drugi fazi postopka in preverjena na PoC testu. Smisel PoC testa je bil ravno ta, da se dokaže, da je tehnična rešitev ustrezna. Naročnik je pri pregledu končne ponudbe ugotovil, da je vlagateljeva tehnična rešitev neustrezna in da je ponudba neprimerna, pri čemer pa je jasno, da če bi vlagateljeva ponudba ostala enaka, kot je bila predstavljena naročniku v drugi fazi konkurenčnega dialoga in preverjena na PoC testu, bi bila označena kot primerna. Naročnik še dodaja, da je bil kandidat tisti, ki je predlagal tehnično rešitev, ki je bila predmet PoC testa, naročnik pa je na predlog kandidata podajal zgolj pripombe in predloge, ni pa odločal o tem, katera in kakšna oprema bo predmet PoC testa, ampak je to bilo v domeni kandidatov.

Naročnik v zvezi z nadaljnjimi revizijskimi očitki navaja, da je bil vlagatelj seznanjen z namenom PoC testa, jasno mu je bilo tudi, da je PoC test iz druge faze del meril v tretji fazi postopka, saj je dosegel določeno število točk, ki jih je tudi navedel v končni ponudbi. Ker je vlagatelj imel očiten namen ponuditi drugo opremo, kot jo je ponudil in testiral na PoC testih, bi naročnik pričakoval, da mu bo še pred oddajo končne ponudbe zastavil vprašanje, česar pa ni storil. Naročnik se ne strinja z vlagateljevo razlago, da si je sporno določbo zaradi neuporabe dikcije »in hkrati« razlagal tako, da pomeni »oziroma«. Namen izvedbe PoC testa je preveritev ponujene tehnične rešitve kot celote (in ne le posamezne opreme). Bistvo preveritve rešitve je ugotovitev, kako se strojna in programska oprema obnaša v eni rešitvi. Zato bi morala biti v končni ponudbi ponujena enaka oprema, kot je bila naročniku predstavljena in testirana na PoC testih. Slediti vlagateljevi razlagi bi v praksi pomenilo, da bi se na PoC testih izvajalo obremenilno testiranje in performančno testiranje na opremi X, v končni ponudbi pa bi ponudnik ponudil opremo Y, ki je naročnik ni testiral in ne ve, kako se oprema obnaša. Navedbam vlagatelja tudi ni mogoče slediti že iz jezikovne razlage besede »in«, ki je nikakor ni mogoče razlagati kot »oziroma«.

Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljevimi navedbami, da naj bi bilo v razpisni dokumentaciji določeno, da mora biti vsa oprema predstavljena, le posamezni njeni elementi pa tudi testirani. Naročnik je v posameznih poglavjih zapisal zahtevo na način, da je v alinejah naštel, kaj mora ponudba obsegati. V primeru, če bi sledili vlagatelju, bi lahko ponudnik v končni ponudbi ponudil opremo oziroma rešitev, ki izpolnjuje le eno od zahtev naročnika, našteto v alinejah. Taka razlaga pa ni mogoča, saj je tehnična rešitev ter s tem strojna in programska oprema morala izpolnjevati vse zahteve, naštete v alinejah. Naročnik tudi navaja, da ni vztrajal pri spremembah, temveč je oblikoval končno rešitev tako, da bodo izpolnjene vse njegove zahteve ter bodo najbolje doseženi cilji projekta. Končna rešitev je bila znana pred vlagateljevimi (naknadnimi) spremembami, PoC test je bil že izveden, o neprimernosti ponudb ponudnikov pa se je naročnik izrekel v odločitvi o oddaji predmetnega naročila. Ker oprema, ki je bila ponujena v končni ponudbi, ni bila testirana na PoC testih, tudi ni mogoče slediti vlagateljevim navajanjem, da ponujena oprema temelji na istih elementih kot testirana oprema, torej da ima enake fizične vmesnike.

V dokumentu »Tehnične specifikacije za Javno naročilo z oznako KDHKOM-1/2013« je navedena zahteva, da mora vsak kandidat ponuditi elemente, ki so bili predstavljeni v drugi fazi in na PoC testih. To pomeni, navaja naročnik, da je bilo treba v ponudbi ponuditi elemente, ki so bili predstavljeni na PoC testu. Naročnik ne omenja posamične opreme, pač pa celotno tehnično rešitev, katere elementi (vsi) so bili verificirani na PoC testih. V nasprotnem primeru bi moral naročnik hkrati izrecno navesti, v katerih postavkah je dopustna zamenjava z drugačno posamezno opremo. V nasprotnem primeru bi bilo dovolj, da bi ponudnik ponudil le nek del opreme, ki je skladen z usmeritvami projektne naloge, in le nekaj opreme, skladne s sistemom upravljanja, saj tudi tam ni besedne zveze »vsa oprema/elementi«. Naročnik se tudi ne strinja s trditvijo, da je bila SDN (Software Defined Networking) rešitev omenjena šele v tretji fazi in da zato ni mogla bit predmet testiranj. Naročnik je pri vsakem kandidatu na PoC testu testiral performančne in obremenilne teste ponujene opreme. In sicer performančno testiranje, kot potek simulacije več istočasnih uporabnikov in preveritev delovanja sistema z realno obremenitvijo, določitvijo elementov kritičnosti, s posebno pozornostjo namenjeno modulom, za katere se ve, da bo njihovo izvajanje imelo posebne časovne zahteve. Naročnik je testiral opremo in gradnike v konceptualni rešitvi vsakega posameznega kandidata, pri čemer pa SDN rešitev ni imela oziroma nima nobene direktne poveze s predmetnim testom. V obravnavanem primeru je SDN tehnologija le platforma, ki se bo implementirala v ponujeno rešitev in bo komunicirala s posameznimi gradniki, ki so bili testirani v omrežju, ter tako ne vpliva na PoC teste. Vlagatelj je SDN rešitev predvidel že v svoji informativni ponudbi, in sicer z elementi, ki so bili verificirani na PoC testu, pri čemer takrat še ni dodajal nobenih dodatnih gradnikov oziroma komunikacijskih naprav. Ponujeni vlagateljev dodatni komunikacijski prehod MX104 ni bil prikazan in testiran na PoC testu. Ponujeni komunikacijski prehod MX104 in vsi ostali elementi, ki jih je vlagatelj dodajal, so tako gradniki, ki lahko vplivajo na performančne lastnosti drugih gradnikov v omrežju ali na performančne lastnosti celostnega omrežja. Ker komunikacijskega prehoda MX104 ni mogoče obravnavati kot skladnega z zahtevami prvega stavka Tehnične specifikacije v tretji fazi dialoga, je tudi ponujena rešitev v delu SDN posledično neprimerna (zaradi »izločene« opreme MX104, ki je ni mogoče upoštevati v rešitvi, rešitev SDN ni ustrezna s specifikacijami naročnika).

Naročnik poudarja, da je bilo po zaključenem PoC testu vlagatelju omogočeno, da lahko odda tehnično ustrezno ponudbo. Vendar pa je vlagatelj izhodišča prikazane in testirane tehnične rešitve v končni ponudbi na lastno iniciativo z dodajanjem novih elementov prilagodil in spremenil ter s tem porušil konceptualno rešitev, ki jo je predstavil na PoC testu. Naročnik sklepa, da se je vlagatelj na podlagi lastne presoje odločil opraviti spremembo v nasprotju z namenom PoC testa, čemur je botrovala njegova zahteva po še eni predstavitvi prikaza nove rešitve tik pred začetkom tretje faze. Namesto tega, da bi vlagatelj v končni ponudbi potrdil s strani naročnika v drugi fazi postopka dialoga že potrjeno končno tehnično rešitev, ki je tudi bila preverjena in potrjena s PoC testom, je v končni ponudbi spremenil končno ponujeno tehnično rešitev. Zahteva vlagatelja po še eni predstavitvi in testu je sledila takoj po seznanitvi obeh kandidatov z ocenjeno vrednostjo projekta, kar lahko po mnenju naročnika nakazuje samo na špekulativno naravo vlagatelja. V danem trenutku je vlagatelj že prejel ustrezno število točk iz PoC testa, zato ni bilo nobene potrebe po ponovnem testu, katerega je že uspešno prestal. Naročnik zato tik pred začetkom tretje faze ni pristal na ponovni test z drugačno opremo.

Naročnik zavrača vlagateljeve očitke tudi v delu, ki se nanaša na zatrjevanje, da je vlagatelj predložil vsa ustrezna dokazila o izpolnjevanju tehničnih pogojev in da s finančnim zavarovanjem za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti jamči za izpolnjevanje tehničnih zahtev. Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel, da mora ponudba obsegati tehnično rešitev, ki je bila predstavljena na konkurenčnem dialogu (druga faza) ter z vsemi elementi, verificiranimi na PoC testu. Iz zapisnikov druge faze konkurenčnega dialoga ter iz zapisnikov o testih PoC in vlagateljeve dokumentacije za pripravo na predmetne teste izhaja, da ponujena oprema vlagatelja ni bila predstavljena niti verificirana, zato naročnik v tretji fazi postopka ni mogel ugotoviti, kako in kje le-ta nastopa v celotni tehnični rešitvi. To pomeni, da vlagatelj ne more izpolnjevati zahtev z dodatno ponujeno opremo zgolj s priloženo tehnično dokumentacijo in dokumentacijo proizvajalca komunikacijskih elementov v ponujeni rešitvi, temveč je vso opremo v končni shemi rešitve potrebno potrditi na PoC testu. Naročnik poudarja, da je bila vlagatelju v drugi fazi dialoga večkrat dana možnost, da preizkusi vso opremo, ki jo je ponudil v končni rešitvi, in sicer zaradi tehničnih težav, ki jih je imel pri PoC testu. Naročnik ponavlja, da je namen PoC testa dokazati performančne lastnosti rešitve ter usposobljenost glede poznavanja opreme proizvajalcev, ki so vključeni v tehnični rešitvi. Test ima veljavo le takrat, ko na testu nastopajo vsi gradniki, ki predstavljajo končno konceptualno rešitev. Naročnik primernost ponudb kandidatov preverja glede na poznavanje opreme proizvajalcev, ki nastopajo v ponujeni rešitvi, in preverja performančne lastnosti rešitve.

Naročnik v nadaljevanju prikazuje tabelo, iz katere naj bi bilo razvidno, v katerih postavkah je vlagatelj spreminjal posamezne naprave v svoji rešitvi, in sicer v prvem delu PoC testa, v drugem delu PoC testa in v končni ponudbi. Prav tako je v tabeli navedeno, ali je vlagatelj opremo naročniku v drugi fazi dialoga predstavil. Poleg tega, da za dodatne naprave (MX104, MX10, JSA Cores Firefly Perimeter) vlagatelj nikoli ni izvedel nobenega testa, jih tudi nikoli ni predstavil naročniku na enem izmed skupnih sestankov. S tem, ko je vlagatelj spreminjal posamezne gradnike, je posledično vplival na performančne lastnosti rešitve, kar pomeni, da bi za vsako takšno spremembo moral ponoviti PoC test celotnega omrežja.

V zvezi z opremo naročnik navaja, da mu ni bila predstavljena in da vlagatelj ni priložil dodatnega opisa za napravo MX10 k obstoječi dokumentaciji rešitve. Vlagatelj v fazi konkurenčnega dialoga ni nikoli izvedel predstavitev tehničnih zmogljivosti naprave MX10 ali predlagal seznanitev z omenjeno napravo, čeprav je bilo na skupnih sestankih v drugi fazi usklajeno o dodatni zahtevi po »full BGP«. Naročnik je tako predvideval, da naprava, ki je bila predstavljena na PoC testu, zmore funkcionalnost »full BGP«. Naročnik se je prvič srečal z omenjeno opremo v končni ponudbi vlagatelja. Navedba naprave MX10 se sicer pojavlja tudi v informativni ponudbi z dne 17. 11. 2014, toda na to novo napravo oziroma dodatne spremembe naročnik ni bil opozorjen in naročniku tudi nikoli ni bila predstavljena. Naročnik ob tem poudarja, da je bil vlagatelj udeležen pri usklajevanju tehničnih specifikacij, kar pomeni, da bi lahko v tem času omenjeno napravo MX10 predstavil v drugi fazi konkurenčnega dialoga in izvedel predstavitev delovanja le tega, tako kot je to storil v drugem delu PoC testa, ko je z naročnikovo privolitvijo zamenjal napravo proizvajalca Juniper (MAG) z napravo proizvajalca Palo Alto (model PAN 5020).

Naročnik zavrača navedbe vlagatelja, da je oprema JSA 10 Cores Firefly Perimeter navedena in ovrednotena v ponudbeni dokumentaciji izključno zaradi dodatne tehnične zahteve, ki se po vlagateljevih navajanjih glasi: »Prepustnost prometa na vseh komunikacijskih napravah na relaciji W-E mora biti enaka kot na relacijah Leaf-Spine«. Tehnična zahteva, ki jo vlagatelj navaja, se ne nahaja v končnih tehničnih specifikacijah. Naročnik ugotavlja, da je upošteval vlagateljevo pripombo na tehnično zahtevo v tem delu specifikacij in jo v skladu s tem ustrezno spremenil, o čemer je ponudnike obvestil v dopisu z dne 9. 12. 2014. Naročnik navaja tudi, da je že na samem začetku konkurenčnega dialoga izrazil potrebo po vpeljavi SDN tehnologije v omrežju HKOM s tem namenom, da omogoči poenostavitev upravljanja in izvajanja aktivnosti znotraj posameznih procesov v državnem omrežju HKOM. Dokaz, da se je vlagatelj pripravljal na SDN tehnološke rešitve, je poglavje 2.2.7 v dokumentu »Tehnična rešitev — Prenova jedra HKOM«, kjer se v specifikaciji gradnikov predvidene opreme v segmentu PDC predvideva tudi virtualna požarna pregrada Juniper Firefly Perimeter.
Naročnik poudarja, da to dokazuje, da je vlagatelj že v obdobju predstavitev načrtoval izvedbo omrežja po naročnikovih usmeritvah in je to tudi upošteval v opisu tehnične rešitve, vendar pa ni prikazal in dokazal performančnih lastnosti opreme JSA 10 Cores Firefly Perimeter v konceptualni rešitvi ter usposobljenosti glede poznavanja omenjene opreme. Oprema JSA 10 Cores Firefly Perimeter tako ni nikoli bila na PoC testih, kar je vlagatelj tudi sam zapisal v zahtevku za revizijo.

Naročnik navaja, da je na samem začetku konkurenčnega dialoga dal obema kandidatoma jasno potrebo in izrazil usmeritev po vpeljavi SDN tehnologije oziroma možnosti samodejnega upravljanja omrežja. Glede na to, da so SDN rešitve na trgu že nekaj časa (Cisco — ACI, Juniper — Contrail), sta imela oba kandidata možnost ponuditi obe rešitvi: klasično in SDN usmerjeno rešitev. To je razvidno tudi iz tehnične dokumentacije vlagatelja, kjer je vlagatelj načrtoval naprave, ki podpirajo SDN tehnologijo. Naročnik zavrača navedbe vlagatelja, da SDN rešitev ni bila zahtevana do obdobja po zaključku PoC testiranja. V dokumentaciji »Tehnična rešitev — Prenova omrežja HKOM« je na več mestih omenjena zahteva po združljivosti in podpori rešitvi naprednim tehnologijam, med drugim tudi tehnologiji SDN. Dodatna oprema MX104, ki jo je vlagatelj vključil v končno ponudbo, naj bi predstavljala enega izmed gradnikov v konceptualni rešitvi omrežja in bi morala bit testirana in verificirana na PoC testu.
Naprava ni bila nikoli omenjena, vlagatelj pa je bil vseskozi udeležen pri usklajevanju tehničnih specifikacij in bi lahko prehod MX104 predstavil naročniku in ga verificiral na PoC testu.

Naročnik nadaljuje, da ponujena gruča delilnikov bremena F5 ter požarna pregrada nista integrirani v SDN rešitvi vlagatelja. Dokumentacija, ki jo navaja vlagatelj, in rešitve znotraj omenjene dokumentacije niso bile predstavljene naročniku. Predstavitev SDN tehnične rešitve vlagatelj ni nikoli izvedel, temveč je le naštel platforme, ki naj bi bile uporabljene za realizacijo tovrstne rešitve, in sicer je za takratno rešitev bila mišljena odprtokodna platforma OpenDayLight v kombinaciji z naročnikovo aplikacijo AdminHKom in še nekaterimi Juniper produkti. To hkrati pomeni, da je naročnik hotel izvesti SDN rešitev z drugačnimi mehanizmi, in sicer z napravami in gradniki, ki so bili testirani na PoC testih. Vlagatelj je nato v končni ponudbi na lastno iniciativo z dodajanjem novih elementov prilagodil in spremenil ter s tem porušil konceptualno rešitev, ki jo je predstavil na PoC testu. Vlagatelj se je na podlagi lastne presoje odločil opraviti spremembo v nasprotju z namenom PoC testa. V končni ponudbi je na lastno iniciativo v novi rešitvi za SDN implementacijo začel dodajati nove naprave v svojo rešitev, s čimer je porušil konceptualno rešitev, ki jo je predstavil na PoC testu.

Naročnik poudarja, da je glede na to, da je v zadnjem tednu meseca novembra in začetku meseca decembra 2014 pripravljal dokumente za povabilo h končni oddaji ponudbe, pristal na to, da se seznani z dodatnimi rešitvami vlagatelja. Zato je glede na bližajoči se termin za povabilo kandidatoma k oddaji končne ponudbe predlagal, da vlagatelj predstavitev posreduje v najkrajšem možnem času po elektronski pošti. Čeprav je naročnik zahteval, da mu posreduje predstavitev rešitve, je vlagatelj poslal le skrajšan opis in hkrati omenil, da predlagan datum 5. 12. 2014 za predstavitev ne bi bil možen. Krajši opis SDN rešitve na eni A4 strani po mnenju naročnika ne izkazuje delovanja ali umestitve ponudnikove SDN rešitve v omrežje HKOM.

Naročnik tudi glede opreme MX104, ki naj bi predstavljala enega izmed gradnikov v konceptualni rešitvi omrežja in bi morala biti testirana in verificirana na PoC testu, ugotavlja, da ni bila nikoli omenjena s strani vlagatelja, čeprav bi vlagatelj lahko predstavil prehod MX104 v drugi fazi konkurenčnega dialoga in izvedel predstavitev delovanja.

V zvezi z izpolnjevanjem tehničnih zahtev naročnik povzema, da je bila vlagateljeva ponudba izločena kot neprimerna, ker je vlagatelj v končni ponudbi ponudil opremo, ki ni bila predstavljena naročniku in ni bila na PoC testu. S tem je ravnal v nasprotju z zahtevo iz prve alineje prvega stavka Tehnične specifikacije iz III faze dialoga ter porušil konceptualno rešitev, ki jo je predstavil na PoC testu. Ponoven PoC test tik pred začetkom tretje faze konkurenčnega dialoga bi bil v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, predvsem pa bi pomenil neenakopravno obravnavo ponudnikov — izbrani ponudnik je izvedel le en PoC test v enem delu. Ne drži pa tudi trditev vlagatelja, da je moral spreminjati opremo, ki je že bila predstavljena naročniku in testirana na PoC testu — iz navedb in testa PoC izhaja, da bi bila ponujena oprema in s tem ponudba označena kot primerna.

V zvezi z očitkom o kršitvi pravice do vpogleda naročnik navaja, da je postopek konkurenčnega dialoga zahtevno javno naročilo, kjer ni mogoče vnaprej objektivno opredeliti tehničnih specifikacij. Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi priložil sklep družbe o poslovni skrivnosti. Merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe je bilo sestavljeno iz cene in vsote pridobljenih točk na PoC testih. Vsak izmed kandidatov je moral v svoji končni ponudbi priložiti izpolnjen obrazec »izjava ponudnika o doseženih točkah na testih POC (priloga 8)«. S to izjavo je ponudnik izjavil, da je na testih PoC, ki so potekali v okviru druge faze konkurenčnega dialoga, dosegel določeno število točk. Vlagatelj je v tej izjavi navedel, da je na PoC testih dosegel 13 točk od 16 možnih. Iz formule, ki služi za izbor najugodnejšega ponudnika, je razvidno, da je naročnik kot del merila uporabil vsoto pridobljenih točk na PoC testih posameznih ponudnikov (v merilu označeno s črko T). Število doseženih točk ni bilo razkrito ali znano konkurenčnemu ponudniku že v drugi fazi dialoga. Vsak ponudnik je v drugi fazi razpolagal le z informacijo o lastnem številu doseženih točk na testu PoC. To po mnenju naročnika pomeni, da je javni podatek oziroma ne more biti del poslovne skrivnosti podatek, ki vpliva na razvrstitev ponudb v okviru opredeljenega merila iz 13 točke dokumenta »Povabilo in navodila za pripravo in oddajo končnih ponudb — razpisna dokumentacija«. Iz merila izhaja, da sta dva podatka, ki nikakor ne moreta biti del poslovne skrivnosti, ker vplivata na razvrstitev končnih ponudb v tretji fazi, in sicer sta to »cena« in »vsota pridobljenih točk na PoC testih ponudnika«. Kosovnica in seznam opreme na PoC testih posameznega kandidata, v katero je želel vlagatelj opraviti vpogled v okviru tretje faze, nikoli ni bila del merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. Naročnik tudi opozarja, da je bil pred začetkom druge faze konkurenčnega dialoga med obema kandidatoma in strokovno komisijo podpisan dogovor o varovanju podatkov. Naročnik tako zaključuje, da predmetna oprema iz PoC testa (kot sestava rešitve) ni del merila, ampak predstavlja konkurenčno tehnično rešitev ponudnika na trgu.

Na koncu naročnik v zvezi z očitki, da tudi izbrani ponudnik ni izvedel dodatnih PoC testov, navaja, da je izbrani ponudnik bil obravnavan na enak način kot vlagatelj. Izbrani ponudnik je izvedel en PoC test v enem delu, v končni rešitvi je ponudil elemente (opremo, storitve), ki so bile predstavljene v drugi fazi konkurenčnega dialoga in na testih PoC, kar je razvidno iz dokumentacije postopka in končne ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 1. 4. 2015 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 2. 4. 2015 opredelil do trditev naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj opisuje potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ponavlja revizijske navedbe in se opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj zatrjuje tudi, da naj bi sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo podpisala nepooblaščena oseba.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 4. 2015 vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških postopka. V pritožbi vlagatelj navaja, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, nezakonito zavrnil njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, čeprav je vlagatelj plačal takso in priglasil stroške v skladu z odvetniško tarifo, hkrati pa je navedel, da mu mora vlagatelj povrniti stroške, ki so mu nastali zaradi revizije. Vlagatelj meni, da gre za pavšalne in nedokazane navedbe, zato bi bilo treba takšen naročnikov zahtevek zavrniti. Vlagatelj v pritožbi predlaga, da se sklep naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo spremeni tako, da se njegovi zahtevi za povrnitev stroškov ugodi, zahtevek naročnika za povrnitev njegovih stroškov pa se zavrne. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali z vložitvijo pritožbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma v zvezi z očitkom vlagatelja, da naj bi sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo podpisala nepooblaščena oseba, ugotavlja, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila na podlagi 3. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 65/14) ter v povezavi s 34.a členom, 21. členom ter 23. členom Zakona o državni upravi (Uradni list RS, št. 52/02 in spremembe) izvaja Ministrstvo za javno upravo. Odločitev o zahtevku za revizijo pa je podpisnik sprejel na podlagi pooblastila ministra za javno upravo št. 100-41/2015 z dne 14. 1. 2015. Navedbam vlagatelja, da naj bi sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo sprejela nepooblaščena oseba, tako ni mogoče slediti, saj je bilo predloženo ustrezno pooblastilo, iz katerega je razvidno upravičenje podpisnika za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja interpretacije razpisne dokumentacije in posledično spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko vlagatelju ni omogočil dodatnega PoC testa, temveč je njegovo ponudbo izločil kot neprimerno z utemeljitvijo, da je v končni tehnični rešitvi ponudil opremo, ki ni bila predstavljena v postopku in ni bila verificirana na PoC testih.

Naročnik predmetno javno naročilo oddaja v postopku konkurenčnega dialoga, ki je v 27. točki prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) definiran kot postopek, ki ga naročnik uporabi v primerih oddaje posebno zahtevnih javnih naročil, v katerem lahko kateri koli gospodarski subjekt zahteva sodelovanje in v katerem naročnik opravi dialog s kandidati, ki sodelujejo v postopku, s ciljem oblikovati eno ali več variant, ki lahko izpolnijo njegove zahteve, in na podlagi katerih naročnik izbrane kandidate povabi, da predložijo ponudbo. Javno naročilo se šteje za posebej zahtevno v primeru, če ni mogoče objektivno opredeliti tehničnih specifikacij, ki bi lahko zadovoljile naročnikove potrebe ali dosegle cilje, ali če ni mogoče določiti pravnih in/ali finančnih elementov projekta oziroma predmeta javnega naročila.

Postopek konkurenčnega dialoga je urejen v 27. členu ZJN-2, ki določa, da je konkurenčni dialog postopek, ki se lahko uporablja, kadar uporaba odprtega ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti zaradi zahtevnosti javnega naročila ni mogoča in pod pogojem, da je merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika ekonomsko najugodnejša ponudba. ZJN-2 naročnika pri tem zavezuje, da je dolžan med potekom dialoga zagotoviti enako obravnavo vseh ponudnikov in da informacij ne sme ponujati na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko nekateri ponudniki dobili prednost pred drugimi. Konkurenčni dialog je razdeljen na več faz. Naročnik najprej ugotavlja izpolnjevanje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 oz. izpolnjevanje zahtev, ki jih vnaprej določi v razpisni dokumentaciji. S tistimi kandidati, ki te zahteve izpolnjujejo, začne naročnik dialog, katerega cilj je ugotoviti in opredeliti sredstva, ki so najbolj primerna za zadovoljitev njegovih potreb. V tem dialogu lahko z izbranimi kandidati razpravlja o vseh vidikih predmeta naročila. Naročnik lahko izvaja dialog vse do pridobitve končne rešitve oziroma rešitev, ki ustrezajo njegovim potrebam. Pri tem po potrebi med sabo primerja predložene rešitve. Po zaključku dialoga naročnik o tem obvesti udeležence in jih na podlagi sprejete rešitve oziroma rešitev iz zaključenega dialoga pozove k predložitvi končne ponudbe, pri čemer morajo te izpolnjevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik oceni ponudbe in izbere najugodnejšo ob uporabi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe, kot je opredeljeno v objavi ali razpisni dokumentaciji.

Posebne določbe za konkurenčni dialog so določene tudi v točki 1.3 drugega poglavja drugega dela ZJN-2 (Posebne določbe za konkurenčni dialog), kjer je v 86. členu ZJN-2 določeno, da mora naročnik potrebe in zahteve, vezane na predmet javnega naročila, navesti v obvestilu o javnem naročilu in/ali v razpisni dokumentaciji. Naročnik lahko pri tem določi, da se ta postopek opravi v zaporednih fazah, tako da se izločijo ponujene rešitve, ki v manjši meri dosegajo določena in opisana merila, navedena v objavi ali v razpisni dokumentaciji. Naročnik pripravi razpisno dokumentacijo za vsako fazo postopka posebej, ta pa mora vsebovati elemente, ki so (glede na posamezne faze) določeni v tretjem in četrtem odstavku 86. člena ZJN-2. V skladu s 87. členom ZJN-2 mora naročnik hkrati pisno povabiti k oddaji ponudb vse kandidate. Pisno povabilo mora vsebovati vse elemente, ki so določeni v prvem odstavku 87. člena ZJN-2.

Iz citiranih določb ZJN-2 je razvidno, da je konkurenčni dialog poseben postopek oddaje javnega naročila, ki ga je dopustno izpeljati takrat, kadar naročnik oddaja posebno zahtevno naročilo in kadar objektivne okoliščine danega primera ne dopuščajo uporabe odprtega postopka ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, naročila pa ni mogoče dodeliti zgolj na podlagi merila najnižje cene. Naročilo je posebej zahtevno takrat, ko naročnik zaradi razlogov, ki jih ni mogoče pripisati njegovi krivdi, ne more opredeliti tehničnih specifikacij na način, ki bi lahko zadovoljil njegove potrebe. Gre za primere, ko naročnik ni zmožen določiti tehničnih sredstev za dosego želene rešitve ali pa ko ne more vnaprej določiti, katera izmed različnih tehničnih rešitev bi bila najbolj ustrezna glede na njegove potrebe. Naročilo je lahko posebej zahtevno tudi takrat, ko naročnik zaradi kompleksnosti razmerij, vprašanj v zvezi s prevzemanjem tveganj ali negotovosti pri deležu financiranja ne more določiti pravnih ali finančnih okvirov projekta.

Postopek konkurenčnega dialoga poteka v različnih fazah. Načeloma morata biti izvedeni vsaj dve fazi, in sicer faza priznavanja sposobnosti ter faza dialoga, čeprav je določitev konkretnega števila faz in načina njihove izvedbe v naročnikovi domeni. V prvi fazi mora naročnik ugotavljati usposobljenost posameznih kandidatov. Presoja usposobljenosti mora temeljiti na izpolnjevanju pogojev, ki jih naročnik, v skladu z ZJN-2 in glede na specifičnosti predmeta naročila, vnaprej določi v razpisni dokumentaciji. V drugi fazi naročnik s kvalificiranimi kandidati izvaja dialog, v katerem skupaj s ponudniki določi tako tehnično rešitev, ki najbolj ustreza njegovim potrebam. Naročnik med izvajanjem dialoga s ponudniki razpravlja o vseh vidikih predmeta naročila, torej ne nujno le o tehničnih, temveč lahko tudi o pravnih, finančnih ali ekonomskih vidikih naročila. Končni izid faze dialoga je identifikacija rešitve, ki naročniku omogoča, da v najboljši možni meri uresniči svoje cilje. Naročnik mora v skladu z načelom enakopravne obravnave in načelom transparentnosti postopka vse kandidate obvestiti o formalnem zaključku faze dialoga in jih pozvati, da predložijo svoje končne ponudbe, in sicer tako, da bodisi združi različne tehnične rešitve v eno bodisi izbere eno od predlaganih rešitev. V vsakem primeru mora naročnik v razpisni dokumentaciji za fazo predložitve končnih ponudb opredeliti rešitev in zahteve, ki jih morajo izpolnjevati končne ponudbe. Čeprav morajo končne ponudbe vsebovati vse zahteve iz razpisne dokumentacije, sedmi odstavek 27. člena ZJN-2 dopušča, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da predložene končne ponudbe razjasnijo ali podrobno obrazložijo. Tako razjasnjevanje lahko obsega tudi manjše prilagoditve oz. uskladitve (kot določa Direktiva 2004/18/EC v 6. točki 29. člena, se lahko končne ponudbe razjasnijo, podrobno obrazložijo in dokončno prilagodijo oz. uskladijo), vendar razjasnitve ali podrobne obrazložitve oziroma dodatne informacije ne smejo vključevati takih sprememb osnovnih elementov iz ponudbe ali iz povabila k oddaji ponudbe, ki bi lahko imele za posledico izkrivljanje konkurence ali diskriminacijski učinek.

Kot je bilo že zapisano, ZJN-2 ne določa natančneje, koliko faz mora izvesti naročnik, kakšne pogoje in zahteve mora določiti ter na kakšen način mora izvajati dialog. Naročnik mora postopek konkurenčnega dialoga vnaprej določiti v razpisni dokumentaciji in ga izvajati tako, kot je bilo predvideno. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik pravila za izvedbo konkurenčnega dialoga določil v dokumentu »Povabilo in navodila kandidatom za pripravo prijave po postopku s konkurenčnim dialogom z oznako KDHKOM-1/2013: prenova jedra omrežja HKOM – I faza« z dne 29. 7. 2013 (v nadaljevanju: Povabilo za prvo fazo), kjer je v 6. točki določil, da bo postopek izvedel v treh fazah. Za prvo fazo je naročnik določil, da lahko v njej sodelujejo vsi kandidati, ki imajo interes za sklenitev posla. Ti kandidati so morali v prvi fazi oddati prijavo, ki je morala vsebovati (oz. izpolnjevati) vse zahtevane pogoje iz razpisne dokumentacije. V primeru izpolnjevanja teh pogojev je naročnik določil, da bo kandidatom priznal usposobljenost in jih povabil v drugo fazo postopka, t. j. fazo dialoga.

Za drugo fazo oz. fazo dialoga je naročnik v 6. točki Povabila za prvo fazo predvidel, da bo vsakega kandidata, ki mu bo priznal sposobnost v prvi fazi, povabil k ločenemu dialogu, v katerem bosta v enem ali več krogih identificirala možne tehnične rešitve glede na cilje naročnika. Dialog naj bi potekal glede tehnično – tehnoloških vprašanj, pogodbenih vprašanj ter tistih finančnih in pravnih vprašanj, za katera bo naročnik menil, da so pomembna za pripravo končne razpisne dokumentacije in ponudb. Naročnik je predvidel, da bo izvedel dva ali tri kroge dialoga, pridržal pa si je pravico izpeljati več krogov, in sicer v primeru, če še ne bi dobil ustrezne rešitve. Prav tako si je naročnik pridržal pravico, da v fazi dialoga spreminja vsebino in obseg projektne naloge glede na podatke, ki jih bo pridobil med dialogom. Namen faze dialoga, kot je razviden iz 6. točke Povabila za prvo fazo, je bil primerjava predloženih rešitev posameznih kandidatov in oblikovanje zahtev končne rešitve. Kandidat je bil v drugi fazi dolžan predložiti predlog lastne tehnične rešitve, ki je moral vsebovati opis ponujene rešitve s ponujeno tehnologijo proizvajalca opreme in grafičnim prikazom ponujene rešitve. Predlog lastne tehnične rešitve je moral biti tudi skladen z izhodišči in cilji, kot jih je opredelil naročnik v projektni nalogi. Lastna tehnična rešitev, ki je morala biti skladna z izhodišči projektne naloge, je bila predvidena kot izhodišče za usklajevanje med kandidatom in naročnikom, pri čemer je usklajevanje potekalo znotraj okvirjev, ki so bili opredeljeni s projektno nalogo. Za primer, če predlog lastne tehnične rešitve ne bi bil skladen s projektno nalogo, je naročnik predvidel zavrnitev prijave.

V 6. točki Povabila za prvo fazo je naročnik zapisal tudi:

»Kandidat mora v drugi fazi konkurenčnega dialoga priložiti čim podrobnejši idejni koncept predvidene rešitve, ki zajema najmanj naslednje sestavine:
- čim bolj podroben opis osnovnega predloga rešitve, ki ga ponuja kandidat z navedbo tehnologij, standardov, konceptov in komponent, ki predstavljajo kandidatov predlog tehnične rešitve v okviru zahtev naročnika opredeljenih v razpisni dokumentaciji
- končna tehnična rešitev bo opredeljena na podlagi izvedenega dialoga v drugi fazi konkurenčnega dialoga ter bo predmet obremenilnega in performančnega testa (proof-of-concept)«.

V nadaljevanju 6. točke Povabila za prvo fazo je naročnik določil še posebne zahteve za izvedbo PoC testa, in sicer:

»Naročnik bo po koncu II faze konkurenčnega dialoga, pred izdajo povabila k oddaji končnih ponudb, zahteval od vseh kandidatov izvedbo obremenilnega in performančnega testa ponujene tehnološke rešitve.

Naročnik bo po izvedenem konkurenčnem dialogu v II fazi pisno obvestil vse kandidate o končni tehnični rešitvi, ki bo del razpisne dokumentacije za III. fazo konkurenčnega dialoga ter bo med drugim vsebovala tudi zahtevani minimum parametrov obremenilnega in performančnega testa. V primeru, da kandidat ne bo dosegel minimum parametrov za izpolnjevanje naročnikovih zahtev, bo naročnik ponudbo v III. fazi konkurenčnega dialoga zavrnil kot nepravilno. Rezultati testiranja bodo eno izmed podmeril pri izboru ekonomsko najugodnejše ponudbe v III. fazi konkurenčnega dialoga.

Kandidat bo test izvedel v dogovoru z naročnikom, v odvisnosti od števila kandidatov, v časovnem oknu 10 (deset) dni, vendar najkasneje v 120 (stodvajsetih) dneh od naročnikovega pisnega poziva za testiranje. Namen izvedbe testa je identifikacija napak z namenom ocenitve ali ponujena tehnična rešitev v celoti ustreza vsem naročnikovim zahtevam. Obremenilno testiranje zajema obremenitev sistema na način, kot naročnik pričakuje, da bo sistem obremenjen pri naročniku. Performančno testiranje zajema spremljanje odzivnih časov od posredovanja zahteve do prikaza rezultata na zaslonu. Kandidat mora naročnika obvestiti o lokaciji izvedbe testa najmanj 15 dni pred izvedbo testa. Pri izvedbi testa so lahko navzoči predstavniki oz. pooblaščenci naročnika, ki lahko nadzorujejo izvedbo testa. Test se izvede na opremi, ki v celoti ustreza ponujeni opremi in njenim tehničnim karakteristikam ter v prostorih, ki jih določi kandidat.«

Za tretjo fazo postopka je naročnik v 6. točki Povabila za prvo fazo predvidel, da bo naročnik po izvedenem konkurenčnem dialogu v drugi fazi pisno obvestil vse kandidate o končni tehnični rešitvi, ki bo del končne razpisne dokumentacije za tretjo fazo konkurenčnega dialoga, sledil bo PoC test, nato pa pisno povabilo z razpisno dokumentacijo kandidatom k oddaji končne ponudbe. Naročnik je tudi zapisal:

»Naročnik bo predmetno dokumentacijo pripravil na podlagi sprejete rešitve ali rešitev iz zadnjega kroga dialoga, v kateri bo opredelil končne zahteve in merilo za izbiro izvajalca ter tehnične in druge zahteve glede na vsebino dialoga, izvedenega s kandidati. Naročnik bo razpisno dokumentacijo posredoval vsem kandidatom skupaj s povabilom k oddaji končne ponudbe. Končno povabilo k oddaji ponudbe bo vsebovalo tudi usklajen vzorec pogodbe in morebitnih prilog pogodbe ter natančno opredelitev vsebine predmetnega naročila. V povabilu k oddaji končne ponudbe bodo glede na dogovorjeno fazo v fazi dialoga tudi podrobno opredeljene pravice in obveznosti naročnika in izvajalca. Naročnik bo ocenil ponudbe in izbral najugodnejšo ponudbo ob uporabi ekonomsko najugodnejše ponudbe, kot bo opredeljeno v razpisni dokumentaciji.«

Iz navedenih določb Povabila za prvo fazo je razvidno, da je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila razdelil na tri faze. V prvi fazi je predvidel priznanje usposobljenosti tistim kandidatom, ki bodo izpolnjevali pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije. Za drugo fazo je določil izvedbo konkurenčnega dialoga, v katerem je predvidel identifikacijo možnih tehničnih rešitev. Druga faza je bila razdeljena na več delov. V prvem delu so morali kandidati predložiti čim bolj podroben predlog lastne tehnične rešitve oz. idejni koncept, ki je moral biti skladen z izhodišči, kot jih je naročnik opredelil v projektni nalogi (ta je bila del Povabila za prvo fazo). Kandidat je moral na poziv naročnika idejni koncept predstaviti in grafično prikazati. V drugem delu druge faze je sledilo usklajevanje med kandidatom in naročnikom oz. iskanje primernih tehničnih rešitev glede na naročnikove potrebe, kjer si je naročnik pridržal pravico, da spreminja vsebino projektne naloge glede na potek dialoga, od kandidata pa je pričakoval prilagajanje tehnične rešitve in predložitev podrobnih tehničnih opisov. Tretji del druge faze postopka je bil namenjen oblikovanju končne tehnične rešitve, ki jo je naročnik določil na podlagi izvedenega dialoga in ugotovitev, do katerih je (skupaj s kandidati) prišel med dialogom. Šlo je za dokončno opredelitev predmeta naročila in oblikovanje tehničnih specifikacij, ki so za kandidate predstavljale obvezne zahteve v smislu 37. člena ZJN-2. Tretja faza je bila predvidena za predložitev končne ponudbe, pri čemer je naročnik določil, da bo v razpisno dokumentacijo za tretjo fazo vključil končno tehnično rešitev, kandidate pa bo v tretjo fazo povabil s pisnim povabilom k oddaji končne ponudbe.

Iz točke 6.2.a Povabila za prvo fazo je jasno razvidno, da sta bila v drugi fazi postopka predvidena dva ključna elementa: najprej predložitev čim bolj podrobnega opisa osnovnega predloga rešitve, z navedbo tehnologij, standardov, konceptov in komponent, ki so predstavljali kandidatov predlog tehnične rešitve v okviru naročnikovih zahtev iz projektne naloge, na koncu pa (po izvedenem dialogu, spremembah, prilagoditvah itd.) oblikovanje končne tehnične rešitve. V zvezi z vprašanjem, v kateri fazi oz. kolikokrat je bil predviden PoC test, Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz 6. točke Povabila za prvo fazo jasno izhaja, da je bil PoC test predviden za končno tehnično rešitev v okviru druge faze postopka. Naročnik je namreč v točki 6.2.a Povabila za prvo fazo izrecno navedel, da bo končna tehnična rešitev opredeljena na podlagi izvedenega dialoga v drugi fazi konkurenčnega dialoga in da bo predmet obremenilnega in performančnega testa. V točki 6.2.c Povabila za prvo fazo je naročnik določil, da bo izvedbo PoC testa zahteval po koncu druge faze konkurenčnega dialoga in pred izdajo povabila k oddaji končnih pisnih ponudb. Glede na to, da je pisno povabilo k oddaji končne ponudbe v skladu s točko 6.3 Povabila za prvo fazo pomenilo začetek tretje faze postopka, je jasno, da je bila izvedba PoC test predvidena za konec druge faze postopka, ko so bili znani parametri končne tehnične rešitve in so bili kandidati na tej podlagi seznanjeni s končnimi naročnikovimi zahtevami, na podlagi katerih so lahko pripravili končno rešitev, ter pred začetkom tretje faze postopka, ki se je, kot je bilo že ugotovljeno, začela s povabilom k oddaji končne ponudbe. Prav tako je naročnik v točki 6.3 Povabila za prvo fazo zapisal, da bo po izvedenem konkurenčnem dialogu v drugi fazi pisno obvestil vse kandidate o končni tehnični rešitvi, ki bo del končne razpisne dokumentacije za tretjo fazo, sledil pa bo PoC test in nato pisno povabilo z razpisno dokumentacijo k oddaji končne ponudbe. Tudi iz vsebine točke 6.3 Povabila za prvo fazo je torej mogoče ugotoviti, da je bila izvedba PoC testa predvidena za konec druge faze postopka oz. da se bo druga faza zaključila s specifikacijo končne tehnične rešitve in PoC testom, temu pa bo sledila priprava razpisne dokumentacije za tretjo fazo, v kateri bodo povzeti parametri končne tehnične rešitve, kot je bila dokončno določena v drugi fazi postopka.

Glede na analizo navedenih določb Povabila za prvo fazo se ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da sta bila predvidena dva PoC testa, in sicer PoC test idejnega koncepta v drugi fazi postopka ter PoC test končne tehnične rešitve v tretji fazi postopka. Povabilo za prvo fazo na nobenem mestu ne omenja PoC testa idejnega koncepta kandidata, določa pa, da bo kandidat na poziv naročnika dolžan izvesti PoC test končne tehnične rešitve, ki bo vsebovala tudi zahtevani minimum parametrov PoC testa. Tako idejni koncept kot tudi končna tehnična rešitev sta bila ključna elementa druge faze konkurenčnega dialoga, pri čemer je bil idejni koncept, ki je moral izpolnjevati zahteve iz projektne naloge, izhodišče dialoga, končna tehnična rešitev pa cilj druge faze. Dejstvo, da je naročnik določil, da bo končna tehnična rešitev tudi del razpisne dokumentacije za tretjo fazo postopka, ne pomeni, da je PoC test s tem premaknil v tretjo fazo; pomeni le, da bo tudi razpisna dokumentacija za tretjo fazo vsebovala parametre končne tehnične rešitve, ki pa mora biti preizkušena že v drugi fazi postopka oz. natančneje – ob zaključku druge faze. To izhaja tako iz gramatikalne razlage 6. točke Povabila za prvo fazo kot tudi iz namenske razlage. Treba se je namreč strinjati z naročnikom in izbranim ponudnikom, da PoC test idejnega koncepta ne bi bil smiseln, saj preizkus opreme, ki ne bo ponujena v končni ponudbi in naročniku tudi ne bo dejansko dobavljena, ne bi imel nobenega pomena. Jasno je, da je bil namen naročnika preizkusiti tisto tehnično rešitev, do katere bo prišel na podlagi izvedenega dialoga in ki bo vsebovala tehnične parametre, ki bodo podlaga za predložitev končnih ponudb. Končna tehnična rešitev pa je bila, kot je bilo že ugotovljeno, del druge faze predmetnega postopka, zaradi česar je bilo tudi predvideno, da se PoC test naredi ob njenem zaključku in še pred začetkom tretje faze postopka.

Da razpisna dokumentacija ni predvidevala izvedbe posebnega PoC testa končne rešitve v tretji fazi postopka, izhaja tudi iz dokumenta »Povabilo in navodila za pripravo in oddajo končnih ponudb – razpisna dokumentacija (III faza)« z dne 4. 12. 2014 (v nadaljevanju: Povabilo za tretjo fazo). Že v prvi točki Povabila za tretjo fazo je navedeno, da to povabilo pomeni začetek tretje faze predmetnega postopka oddaje javnega naročila, kar je skladno tudi s točko 6.3 Povabila za prvo fazo. Vlagateljeva trditev, da ni bil obveščen o tem, kdaj se je zaključila druga faza postopka oz. kdaj se je začela tretja faza postopka, zato ne drži. Ponudniki so bili s prejemom Povabila za tretjo fazo nedvoumno seznanjeni, da se je začela tretja faza, v kateri naročnik od njih pričakuje predložitev končnih ponudb. V nobenem delu Povabila za tretjo fazo ni določeno, da se bo v tretji fazi izvajal PoC test rešitev, ki jih bodo ponudniki ponudili v ponudbah. V 13. poglavju Povabila za tretjo fazo je navedeno, da bo naročnik ocenjeval ekonomsko najugodnejšo ponudbo, pri čemer bo v formuli upošteval ceno in vsoto pridobljenih točk na PoC testih ponudnika. Sestavni del razpisne dokumentacije je bil tudi obrazec 8, na katerem so morali ponudniki navesti število točk, ki so jih dosegli na PoC testih. Obrazec št. 8 je vseboval naslednje besedilo: »V zvezi z javnim naročilom za oddajo naročila storitev po postopku s konkurenčnim dialogom (III faza) za izvedbo prenove jedra omrežja HKOM, št. 4300-62/2013, izjavljamo, da smo na testih POC, ki so potekali v okviru II. faze konkurenčnega dialoga, dosegli _ točk od skupaj 16 možnih točk na predmetnih testih.« Nadalje je bilo v Tehničnih specifikacijah Povabila za tretjo fazo določeno, da mora kandidat ponuditi elemente (opremo, storitve), ki so bili ponujeni v drugi fazi konkurenčnega dialoga in na testih PoC. Tudi pregled Povabila za tretjo fazo torej pokaže, da naročnik v tretji fazi ni predvidel izvedbe PoC testa in da je kot merilo določil število točk na doseženih PoC testih, ki so bili nedvomno del druge faze postopka.

Vse zgoraj navedeno pomeni, da se je vlagatelj seznanil z zatrjevano kršitvijo, torej da naj bi naročnik izvedel le PoC test idejne rešitve, ne pa tudi PoC testa končne tehnične rešitve, najkasneje ob prejemu Povabila za tretjo fazo. Z njim je bil nedvomno obveščen o tem, da se je začela tretja faza postopka (in da se je torej zaključila druga faza), hkrati pa je iz Povabila za tretjo fazo jasno razvidno, da naročnik v tretji fazi ni predvidel ponovnega izvajanja PoC testa in da bo (tako pri merilu kot tudi pri presoji tehnične ustreznosti ponudbe) upošteval PoC test, izveden v drugi fazi postopka. Da je bilo vlagatelju jasno, da bo naročnik v tretji fazi upošteval rezultate PoC testa druge faze, izhaja tudi iz obrazca št. 8, ki ga je vlagatelj predložil v svoji ponudbi, v katerem izjavlja, koliko točk je dosegel na PoC testih, ki so potekali v okviru druge faze. Po mnenju Državne revizijske komisije predložitev obrazca št. 8 jasno kaže na to, da je bil vlagatelj že pred oddajo ponudbe v tretji fazi seznanjen s tem, da je bila izvedba PoC testov del druge faze in da bo naročnik tudi v tretji fazi upošteval PoC teste iz druge faze, medtem ko novih oz. dodatnih PoC testov ne bo izvajal. Dejstvo, da je vlagatelj že pred potekom roka za predložitev končnih ponudb v tretji fazi vedel za kršitve, ki jih zatrjuje v zahtevku za revizijo (in sicer da naj bi naročnik kršil razpisno dokumentacijo, ko v tretji fazi ni izvedel PoC testov, ter da naj bi tudi nedopustno spreminjal posamezne tehnične zahteve v konkurenčnem dialogu), izhaja tudi iz vprašanj, ki jih je vlagatelj naročniku zastavil v fazi priprave končne ponudbe, po prejemu Povabila za tretjo fazo. Vlagatelj je namreč naročniku (kot je razvidno iz elektronskega sporočila z dne 8. 12. 2014) očital, da je spremenil oz. dodal nekatere zahteve v tehničnih specifikacijah za tretjo fazo (npr. zahtevo, da mora SDN rešitev omogočati upravljanje celotne infrastrukture oz. celotne rešitve, kar pomeni upravljanje virtualnega dela omrežja kot tudi fizičnega dela omrežja, zahtevo, da mora biti prepustnost požarne pregrade z vključeno IPS funkcionalnostjo 40 Gbps itd.). Pri tem je v vprašanju, ki se je nanašalo na prepustnost požarne pregrade, navedel tudi:

»Omenjena zahteva je po našem mnenju v nasprotju z zahtevami, ki so bile podane v dokumentu, ki je bil osnova za izvedbo PoC testov. Namreč v omenjenem dokumentu je bila podana zahteva, da je zahtevana prepustnost požarne pregrade z vključeno IPS funkcionalnostjo 2 Gbps. V teh zadnjih zahtevah pa zgornja navedba po našem mnenju pomeni zahtevo po 40 Gbps in pod pogojem, da se ponudijo enaki gradniki omrežja, kot na PoC testih. Prosimo, da se omenjena zahteva umakne ali prilagodi ustreznim parametrom, ki so bili oblikovani znotraj konkurenčnega dialoga.«

V zvezi z vprašanji, ki so se nanašala na kontrolo in definiranje prometa »W-E« in »N-S« s pomočjo SDN orodij, je vlagatelj navedel še:

»Omenjena zahteva se je pojavila povsem na novo in v času samega konkurenčnega dialoga ni bila nikdar izražena. Menimo, da ta zahteva predstavlja bistveno spremembo vseh dosedanjih tehničnih zahtev. Namreč zahteve za tehnično rešitev, ki so se oblikovale znotraj konkurenčnega dialoga niso predvidevale mehanizmov za kontrolo in definiranje N-S prometnih tokov s pomočjo SDN tehnologije v podatkovnem centru Ljubljana in Maribor. Prosimo, da se omenjena zahteva umakne ali
- pa spremeni na način, ki bo medsebojno usklajen znotraj konkurenčnega dialoga saj mora ta v vsem slediti potrebam in ciljem naročnika, ki jih je ta opredelil na začetku postopka ali
- pa naročnik začne ponovno s postopkom 2. faze konkurenčnega dialoga in se vse do sedaj izvedene aktivnosti v 2. fazi izniči.«

Podoben predlog je vlagatelj na naročnika naslovil tudi v zvezi z vprašanjem, ki se je nanašalo na SDN rešitev. Iz vprašanj, ki jih je vlagatelj naslovil na naročnika v fazi razpisne dokumentacije za tretjo fazo, je mogoče ugotoviti dve stvari. Vlagatelj je bil že v tej fazi (torej pred potekom roka za predložitev končnih ponudb) seznanjen z domnevnimi spremembami nekaterih tehničnih zahtev, saj je na to opozoril naročnika (pri čemer ta vlagateljevim predlogom ni sledil oz. je vztrajal pri svojih zahtevah, deloma je spremenil le zahtevo po prepustnosti prometa »W-E«, kar je razvidno iz dokumenta »Spremembe razpisne dokumentacije in dodatna pojasnila« z dne 9. 12. 2014). Po drugi strani pa je iz vlagateljevih vprašanj razvidno, da je bil seznanjen s tem, da je bilo oblikovanje tehničnih zahtev del druge faze postopka in da so bili tudi PoC testi predvideni v okviru druge faze, saj v nasprotnem primeru ne bi predlagal ponovitve druge faze oz. ne bi opozarjal, da so bile osnova za izvedbo PoC testov zahteve, ki so bile določene v drugi fazi.

Kljub temu, da je bil vlagatelj že v fazi razpisne dokumentacije za tretjo fazo postopka seznanjen z domnevnimi spremembami nekaterih tehničnih zahtev in da je bil seznanjen tudi z dejstvom, da naročnik v tretji fazi ne bo več izvajal dodatnih PoC testov (kar izhaja tako iz Povabila za prvo fazo kot tudi iz Povabila za tretjo fazo, pa tudi iz opisanega ravnanja samega vlagatelja), zahtevka za revizijo zaradi teh domnevnih kršitev ni vložil pravočasno, pred potekom roka za predložitev končnih ponudb za tretjo fazo (ki je bil določen na 12. 12. 2014). V skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na vprašanje izvedbe PoC testov, so prepozne, saj za vlagateljevo pričakovanje, da bo naročnik PoC teste izvedel v tretji fazi postopka (in posledično zatrjevanje, da zato ne more biti prekludiran), ni podlage ne v Povabilu za prvo fazo ne v Povabilu za tretjo fazo. Nasprotno, iz razpisnih dokumentacij je razvidno, da so bili PoC testi predvideni v drugi fazi postopka oz. v fazi dialoga, ko je bila določena končna tehnična rešitev. Poleg tega tudi ravnanje vlagatelja pred vložitvijo zahtevka za revizijo kaže na to, da je bil že pred potekom roka za predložitev ponudb seznanjen s temi dejstvi, saj je v ponudbi predložil obrazec št. 8, v katerem je navedel število točk, doseženih na PoC testih druge faze, pri čemer je bilo jasno, da bodo te točke predstavljale podlago za izračun točk v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe. Prav tako je iz vlagateljevih vprašanj v fazi razpisne dokumentacije za tretjo fazo razvidno, da je bil seznanjen tako z domnevnimi kršitvami glede sprememb tehničnih specifikacij kot tudi z dejstvom, da so bili PoC testi element druge faze postopka ter da naročnik v tretji fazi novih testov ne bo več izvajal. Vlagatelj je bil torej z zatrjevanimi kršitvami, ki se nanašajo na spornost izvedbe PoC testov in domnevne spremembe tehničnih zahtev iz druge faze postopka, seznanjen že s prejemom Povabila za prvo fazo in s prejemom Povabila za tretjo fazo ter pripadajočih tehničnih specifikacij, zato bi moral domnevne kršitve iz teh faz uveljavljati pravočasno, vsekakor pred potekom roka za predložitev končnih ponudb (12. 12. 2014) oz. eventualno, ob upoštevanju drugega in tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN, v roku pet dni po poteku roka za predložitev ponudb. V tej fazi postopka, po izdaji odločitve o oddaji naročila, Državna revizijska komisija v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN ne more presojati obstoja domnevnih kršitev, ki se nanašajo na drugo fazo predmetnega postopka oz. ki so povezane z vsebino razpisne dokumentacije za tretjo fazo postopka. Državna revizijska komisija torej ne more presojati vprašanja, ali je naročnik kršil pravila javnega naročanja in lastne razpisne dokumentacije, ko vlagatelju v drugi fazi ni omogočil dodatnih PoC testov, niti ne more presojati vprašanja, ali je naročnik kršil pravila, ko naj bi v razpisni dokumentaciji za tretjo fazo spreminjal nekatere tehnične zahteve tudi po izvedbi PoC testov. Državna revizijska komisija lahko v tej fazi, ko je naročnik že izdal odločitev o oddaji naročila, preveri le, ali je naročnik z vlagateljevo ponudbo v tretji fazi postopka ravnal tako, kot je določil v razpisni dokumentaciji, oz. ali je njegovo ponudbo upravičeno izločil kot neprimerno in nepopolno.

V zvezi z vprašanjem, ali je naročnik z vlagateljevo ponudbo ravnal na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Tehničnih specifikacijah Povabila za tretjo fazo določil:

»Kandidat mora ponuditi elemente (oprema; storitve), ki so bile predstavljene v II fazi konkurenčnega dialoga in na testih POC.«

Zahteva, da mora kandidat oz. ponudnik ponuditi opremo, ki je bila predstavljena v drugi fazi konkurenčnega dialoga in na testih PoC, je jasna. Ni je mogoče razlagati na način, kot to skuša prikazati vlagatelj, da omogoča ponudbo z opremo, ki je bila le predstavljena v drugi fazi, ne pa tudi testirana. Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju, ki navaja, da bi moral naročnik v primeru kumulacije obeh zahtev (predstavitve in testiranja) obvezno zapisati besedno zvezo »in hkrati«, saj je že iz veznika »in« razvidno, da navedene tehnične zahteve gramatikalno ni mogoče razlagati drugače kot kumulativno. Naročnik je torej zahteval, da ponudniki ponudijo opremo, ki so jo predstavili v drugi fazi postopka in testirali na PoC testih. Do takšne interpretacije je mogoče priti tudi z namensko in logično razlago določb razpisne dokumentacije, saj je bil namen PoC testa, kot je razviden iz 6. točke Povabila za prvo fazo, preizkusiti delovanje ponujene tehnološke rešitve kot celote, ne pa le njenih posameznih delov. Namen PoC testa je bil identificirati napake z namenom ocenitve, ali ponujena tehnična rešitev v celoti ustreza vsem naročnikovim zahtevam. Obremenilno testiranje je zajemalo obremenitev sistema na način, ki je vključeval pričakovane obremenitve, test pa je bilo treba izvesti na opremi, ki v celoti ustreza ponujeni opremi in njenim tehničnim karakteristikam. PoC test je bil torej nedvomno predviden za celotno tehnično rešitev, ne pa le za njene posamezne dele, namen testa pa je bil ugotoviti, ali ponujeni sistem kot celota deluje v skladu z zahtevami. Glede na to se je mogoče strinjati z naročnikom in izbranim ponudnikom, da ne bi bilo logično izvesti testa (in na tej podlagi pridobiti točk za ocenjevanje ekonomsko najugodnejše ponudbe) na opremi, ki kasneje ne bo dejansko tudi ponujena naročniku. Test opreme, ki ne bi bila del končne ponudbe, naročniku ne bi dal nobene informacije o načinu delovanja dejansko ponujene opreme.

Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je vlagatelj v ponudbi, predloženi v tretji fazi postopka, ponudil tudi opremo, ki ni bila predmet PoC testov v drugi fazi postopka. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo navaja, da je (zaradi sprememb tehničnih zahtev po idejnem konceptu kandidata) moral dodati nove kose opreme, in sicer Juniper MX10, Juniper JSA 10 Cores Firefly Perimeter, Juniper Contrail in Juniper MX104. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, je te kose opreme naročniku sicer predstavil, ni pa jih preizkusil na PoC testih. Tudi iz tabele, ki jo je pripravil naročnik, je razvidno, da je vlagatelj v ponudbi za tretjo fazo ponudil določene naprave, ki jih v drugi fazi ni testiral na PoC testih, in sicer gradnik 1MX104, gradnik 2MX104, JSA 10 Cores Firefly Perimeter, AGG-1 MX10, AGG-2 MX10. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izpolnil tehnične zahteve iz Tehničnih specifikacij Povabila za tretjo fazo, da mora ponuditi opremo, ki je bila predstavljena v drugi fazi in testirana na PoC testih. S tem vlagatelj ni izpolnil pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ni v celoti izpolnil zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo na podlagi navedene ugotovitve označil kot neprimerno (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in nepopolno (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločil iz postopka.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo tudi ugovarja zoper način vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj naj bi vlagatelj želel vpogledati tudi v kosovnico izbranega ponudnika iz zaključnega poročila PoC testiranja in kosovnico končne ponudbe izbranega ponudnika, kar mu ni bilo omogočeno, ker je izbrani ponudnik ta del ponudbe označil kot poslovno skrivnost.

Vprašanje vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila je treba presojati z vidika 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja), ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in v njem zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb ter dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov in vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. Naročnik mora po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke (sedmi odstavek 22. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali za poslovno skrivnost (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). Za poslovno skrivnost (med drugim) štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost); ne morejo pa se za poslovno skrivnost določiti podatki, ki so po zakonu javni, podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajih (39. člen Zakona o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.). Javni podatki so količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tudi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (drugi odstavek 22. člena ZJN-2). Na podlagi citiranih določb je potrebno ugotoviti, da naročnik dovoli vpogled le v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki ne vsebuje zaupnih podatkov oziroma poslovne skrivnosti. Kadar gre za subjektivno poslovno skrivnost, zadostuje, da ponudnik vnaprej pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Vendar pa ponudniki ne morejo kot poslovno skrivnost označiti podatkov, za katere zakon določa da so javni oziroma mora naročnik takšno oznako spregledati.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je treba poleg izhodišč, navedenih v prejšnjem odstavku, upoštevati tudi dejstvo, da naročnik izvaja konkurenčni dialog, ki je, kot je bilo že zapisano, postopek, ki ga naročnik uporabi v primerih oddaje posebno zahtevnih javnih naročil. V tem postopku naročnik s kandidati izvaja dialog, v katerem z njimi razpravlja o vseh vidikih predmeta naročila in skupaj z njimi išče primerne tehnične rešitve, ki bi ustrezale njegovim ciljem in potrebam. Gre za izvajanje kompleksnih javnih naročil, kjer naročnik bodisi ni zmožen določiti tehničnih sredstev za dosego želene rešitve bodisi ko ne more vnaprej določiti, katera izmed različnih tehničnih rešitev bi bila najbolj ustrezna glede na njegove potrebe. Naročnik torej v konkurenčnem dialogu nima vnaprej izoblikovanih natančnih tehničnih specifikacij in celostnih rešitev, ki bi se jim morali v ponudbi prilagoditi ponudniki, kot npr. v odprtem postopku, temveč od njih pričakuje pomoč, aktivno sodelovanje in dajanje lastnih predlogov. Ponudniki v postopku konkurenčnega dialoga aktivno sodelujejo in pomagajo pri oblikovanju primerne tehnične rešitve z lastnimi predlogi in idejami, s tem pa (v bistveno večji meri kot v drugih postopkih javnega naročanja) naročniku razkrivajo lastne tehnične rešitve, inovacije, znanje in tehnično opremo, kar vse predstavlja konkurenčne prednosti za posameznega ponudnika in v določenem obsegu tudi njegove pravice intelektualne lastnine.

To so razlogi, zaradi katerih tudi ZJN-2 vsebuje posebna pravila, katerih namen je zavarovati konkurenčni položaj posameznih ponudnikov, ki so pripravljeni sodelovati v konkurenčnem dialogu. Pripravljenost gospodarskega subjekta sodelovati v postopku konkurenčnega dialoga in kljub negotovemu izidu naročniku pomagati pri oblikovanju tehničnih rešitev z lastnim znanjem je nedvomno pogojena s pričakovanjem zaupnosti. ZJN-2 zato v drugem odstavku 27. člena določa, da je naročnik med potekom dialoga dolžan zagotoviti enako obravnavo vseh ponudnikov in da ne sme ponujati informacij na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko nekateri ponudniki dobili prednost pred drugimi. Tretji odstavek 27. člena ZJN-2 pa izrecno določa, da naročnik drugim udeležencem ne sme razkriti predlagane rešitve ali drugih zaupnih informacij, posredovanih s strani določenega kandidata, ki sodeluje v dialogu, brez njegove privolitve. Gre za specialno ureditev v razmerju do 22. člena ZJN-2, kjer so določene splošne določbe v zvezi s preglednostjo postopka in vpogledom v dokumentacijo.

Dejstva, da je konkurenčni dialog poseben postopek oddaje javnega naročila, v katerem gre za razkrivanje občutljivih podatkov, so se zavedale tudi stranke predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik z obema kandidatoma, z vlagateljem in izbranim ponudnikom, sklenil poseben dogovor o varovanju podatkov. Iz dogovorov je razvidno, da se je naročnik s kandidatoma dogovoril, da bodo vse medsebojne dogovore, podatke in dokumentacijo, ki bo pridobljena v drugi fazi konkurenčnega dialoga, varovali kot zaupne in jih ne bodo neupravičeno uporabljali v svojo korist oz. komercialno izkoriščali ali posredovali tretjim osebam izven organizacij, ki niso vključene v drugo fazo konkurenčnega dialoga.

Kot navaja vlagatelj, mu je bil onemogočen vpogled v kosovnico izbranega ponudnika, ki jo je predložil v okviru druge faze postopka, ter v kosovnico, ki jo je predložil v tretji fazi postopka. V 3. poglavju Povabila za tretjo fazo je naročnik zapisal, da mora ponudnik k predračunu priložiti tudi lastni dokument (kosovnico), ki vsebuje seznam vse opreme, ki jo ponudnik ponuja za predmetno naročilo. Izbrani ponudnik je v kosovnici po posameznih postavkah opisal opremo, ki jo ponuja, skupaj z njenimi tehničnimi značilnostmi. Glede na dejstvo, da naročnik izvaja konkurenčni dialog, v okviru katerega je tehnične zahteve določil šele v fazi dialoga, skupaj s kandidatoma, konkretne kosovnice ne predstavljajo le popisa opreme, ki bi bil del ponudbenega predračuna, temveč predstavljajo del specifične tehnične rešitve posameznega ponudnika, za katero velja določba tretjega odstavka 27. člena ZJN-2. Kosovnica, v kateri je popisana tehnična oprema, tudi neposredno ne predstavlja merila, saj je bilo merilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sestavljeno iz cene in števila točk, ki ga je ponudnik dosegel na PoC testih. Ker izbrani ponudnik ni dal privolitve za razkritje predlagane rešitve ali drugih zaupnih informacij (kosovnice je celo izrecno označil za poslovno skrivnost), naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-2, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v ta del ponudbene dokumentacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo, podrejeno in iz previdnosti, navaja še, da naj bi glede na dodatne zahteve tudi izbrani ponudnik ne izvedel PoC testov, če pa jih je, je šlo lahko le za neenakopravno obravnavo. Vlagatelj v zvezi s temi navedbami v nadaljevanju postavlja različne hipoteze, in sicer naj bi imel izbrani ponudnik bodisi možnost opraviti dodatni preizkus, bodisi je naročnik spremenil zahteve v korist izbranega ponudnika, bodisi je naročnik selektivno prirejal razumevanje zahtev, bodisi je naročnik neupravičeno izločil vlagateljevo ponudbo, ki je dosegla boljši rezultat na PoC testih in je bila tudi cenovno ugodnejša.

Vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo zgolj ugiba, kaj naj bi se lahko zgodilo, pri čemer pa je treba opozoriti, da je v skladu s 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN v zahtevku za revizijo dolžan navesti očitane kršitve ter predložiti dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Vlagatelj je v vlogi z dne 2. 4. 2015, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, sicer predlagal postavitev izvedenca računalniške stroke, vendar je to storil prepozno. V skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN namreč vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Poleg tega, kot je bilo že ugotovljeno, vlagatelj te navedbe uveljavlja zgolj podrejeno in iz previdnosti, pri čemer niti ne zatrjuje konkretnih dejstev, temveč le ugiba o hipotetičnih možnostih.

Ne glede na navedeno je Državna revizijska komisija upoštevala, da je vlagatelj, ki je s tem, ko je v končni ponudbi za tretjo fazo ponudil opremo, ki ni bila testirana na PoC testih, predložil neprimerno in nepopolno ponudbo, v zahtevku za revizijo zatrjeval tudi neenakopravno obravnavo. Kot je mogoče razumeti vlagatelja, ta kot eno izmed možnosti navaja, da je tudi izbrani ponudnik v končni ponudbi ponudil opremo, ki je ni predstavil in testiral v drugi fazi konkurenčnega dialoga, s čimer naj bi naročnik oba ponudnika obravnaval neenako.

V zvezi s presojo enakopravnega obravnavanja ponudnikov je treba najprej opozoriti, da ta ne more pripeljati do tega, da bi se ugotovilo, da je mogoče zato, ker nobena izmed ponudb ne izpolnjuje naročnikovih zahtev, te relativizirati oz. od njih odstopiti, posledično pa ugotoviti, da so vse ponudbe popolne. V okviru ugotavljanja enakopravne obravnave je v predmetnem postopku pravnega varstva glede na revizijske navedbe mogoče le presoditi, ali je naročnik izbranemu ponudniku omogočil, da ponudi tudi opremo, ki ni bila testirana v drugi fazi. Presoja enakopravne obravnave se lahko omeji le na istovrstne kršitve, torej kršitve, ki se nanašajo na enaka dejanska in pravna vprašanja oz. na identične ponudbene pomanjkljivosti. Državna revizijska komisija je zato, upoštevaje načelo enakopravne obravnave, sama preverila, ali tudi pri izbranem ponudniku obstajajo enake okoliščine, zaradi katerih je bila izločena vlagateljeva ponudba, ali je torej tudi izbrani ponudnik v končni ponudbi za tretjo fazo ponudil opremo, ki je ni predstavil v drugi fazi postopka in ki ni bila predmet PoC testov.

Državna revizijska komisija je morala pri tem upoštevati okoliščino, da naročnik izvaja postopek konkurenčnega dialoga, v katerem je dolžan varovati interese kandidatov in drugim udeležencem ne sme razkrivati predlagane rešitve ali drugih zaupnih informacij posameznih kandidatov. Zaradi te specifičnosti postopka konkurenčnega dialoga vlagatelj (upravičeno) ni imel vpogleda v kosovnice izbranega ponudnika, v katerih so navedene njegove tehnične rešitve in značilnosti ponujene opreme. Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 20. 5. 2015 pozvala, naj ji posreduje dokumentacijo, iz katere bo razvidno, katero opremo je izbrani ponudnik ponudil v drugi fazi postopka, katera oprema je bila predmet PoC testov in katero opremo je ponudil v tretji fazi postopka (končna tehnična rešitev). Prav tako ga je pozvala, naj ji pojasni, ali je med opremo, ki jo je izbrani ponudnik testiral na PoC testih v drugi fazi, ter opremo, ki je jo je ponudil v končni tehnični rešitvi v tretji fazi postopka, prišlo do kakršnihkoli razhajanj.

Kot pojasnjuje naročnik v dopisu z dne 28. 5. 2015 (ki ga Državna revizijska komisija na podlagi izjeme iz tretjega odstavka 32. člena ZPVPJN ni posredovala vlagatelju, saj bi se vlagatelj lahko seznanil s podatki, ki predstavljajo poslovne skrivnosti izbranega ponudnika), je izbrani ponudnik v drugi fazi predstavitev ponudil dve tehnološki rešitvi. Za obe rešitvi je izbrani ponudnik izvedel tudi PoC test. Vsa oprema, ki je bila ponujena v ponudbi izbranega ponudnika, je bila tudi testirana na PoC testu. Izbrani ponudnik je v PoC testu pokazal in testiral dva seta naprav, enega z osrednjim delom Nexus 7700 – N77 in enega z osrednjim delom Nexus 9500 in 9300. V drugi fazi se je naročnik odločil za delno rešitev postavitve, ki je vsebovala del naprav iz drugega seta Nexus 9300, zaradi česar nekatere naprave (Nexus 7700 in Nexus 9500) v končno ponudbo niso bile vključene.

Naročnik je dopisu z dne 28. 5. 2015 priložil tudi tabelo, iz katere je razvidno, katere naprave je izbrani ponudnik predstavil v drugi fazi, katere naprave je testiral na PoC testih in katere naprave je ponudil v končni ponudbi za tretjo fazo. Pregled tabele potrjuje naročnikove navedbe, da je izbrani ponudnik vso opremo, ki jo je ponudil v končni ponudbi za tretjo fazo, naročniku predstavil v drugi fazi in zanjo izvedel tudi PoC test. Izjema sta dva gradnika, ki pa v končni ponudbi nista bila ponujena zato, ker se je naročnik odločil za eno izmed dveh predstavljenih in testiranih tehnoloških rešitev. Po drugi strani je iz tabele, v kateri je predstavljena vlagateljeva oprema, razvidno, da je vlagatelj v končni ponudbi za tretjo fazo ponudil opremo, ki je ni predstavil naročniku v drugi fazi in ki je tudi ni testiral na PoC testih.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da pri ponudbi vlagatelja in izbranega ponudnika ne gre za enak položaj, saj je izbrani ponudnik v tretji fazi ponudil opremo, ki je bila testirana na PoC testih, medtem ko je vlagatelj v tehnični rešitvi iz druge faze spreminjal posamezne dele opreme in dodajal gradnike, ki niso bili preizkušeni na PoC testih. Glede na navedeno ni mogoče ugotoviti, da bi naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil načelo enakopravne obravnave, zaradi česar je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljenega.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 4. 2015 vložil tudi pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Če se vlagatelj ne strinja z začetkom revizijskega postopka, Državni revizijski komisiji poda predlog za umik zahtevka. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo. Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, je skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, saj je odvisna od odločitve o glavni stvari (zahtevku za revizijo).

Če se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Vlagatelju zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ni treba vložiti (posebne) pritožbe oziroma je le-ta brezpredmetna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je dopustna v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika. Ker se je v konkretnem primeru, skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ki vključuje tudi odločanje o vseh stroških, ki so bili priglašeni v predrevizijskem postopku, je bilo potrebno pritožbo zavreči.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 11. 6. 2015


predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Direktorat za javno naročanje, Cankarjeva cesta 18, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Razdevšek, d. o. o., Dalmatinova ulica 11, 1000 Ljubljana
- Nil, d. o. o., Tivolska cesta 48, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve