018-088/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo

Številka: 018-088/2015-4

SKLEP


Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Izvajanje storitev upravljanja, obratovanja in vzdrževanja objektov, garaž, vgrajenih sistemov in naprav ter urejanje in čiščenje skupnih prostorov, funkcionalnih zemljišč in garaž v objektih za potrebe državnih organov v Ljubljani za upravni center Tržaška cesta 19 in 19a, Langusova 4 ter Kotnikova 19a za obdobje 2015 – 2017 (javno naročilo v dveh sklopih)« (v sklopu številka 1: »Izvajanje storitev upravljanja, obratovanja in vzdrževanja objekta, vgrajenih sistemov in naprav ter urejanje funkcionalnih zemljišč na lokaciji Kotnikova 19a«) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SPI-COM, d. o. o., Grosuplje, Levstikova cesta 5, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 6. 2015

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 22. 4. 2015 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10. 12. 2014 sprejel sklep o začetku postopka oddaje (skupnega) javnega naročila za izvajanje storitev upravljanja, obratovanja in vzdrževanja objektov, garaž, vgrajenih sistemov in naprav ter urejanje in čiščenje skupnih prostorov, funkcionalnih zemljišč in garaž v objektih za potrebe državnih organov v Ljubljani za upravni center Tržaška cesta 19 in 19a, Langusova 4 ter Kotnikova 19a za obdobje 2015 – 2017 (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 7. 1. 2015 (s številko objave JN84/2015) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 9. 1. 2015 pa (s številko dokumenta 006623) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2015/S 006.

Naročnik je dne 26. 3. 2015 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, številka 430-78/2014/32-0067 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da »se za sklop 1 izbere ponudba ponudnika SPL Ljubljana d.d.« (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 16. 4. 2015, dne 23. 4. 2015 pa je priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, z dne 22. 4. 2015, skupaj s prilogo (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, da zahtevku za revizijo ugodita in odločita, da se odločitev o oddaji naročila za sklop številka 1 razveljavi (pri čemer se ugotovi, da je vlagateljeva ponudba popolna, pravilna in primerna). Vlagatelj obenem zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da
 je naročnik njegovo »ponudbo zavrnil kot nepopolno. Hkrati pa jo je posredno označil kot pravilno in primerno, saj ponudbo ni zavrnil iz teh dveh razlogov«;
 je naročnik kršil »določila ZJN-2 in ZGD-1, ker ni legitimiran za določanje in odločanje o poslovni skrivnostih ponudnika in ker ni upošteval in varoval poslovne skrivnosti ponudnika«;
 njegovi referenci izpolnjujeta vse pogoje, zahtevane v razpisni dokumentaciji, zato sta pravilni in popolni (vlagatelj pri tem utemeljuje razloge, zaradi katerih meni, da so reference, navedene v ponudbi, predložene v sklopu številka 1, po vsebini ustrezne, tudi v smislu zahteve po upravljanju poslovnih stavb);
 je navajanje naročnika, da njegovega odgovora ni prejel v roku, neresnično;
 je naročnik »v pravnem pouku izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila napačno navedel sklicno številko za plačilo takse iz 2. odstavka 71. člena ZPVPJN«, s čimer je »kršil določbo 1. odstavka 21. člena ZPVPJN z očitnim namenom, da vlagatelj ne bi mogel pravočasno vložiti tega zahtevka za revizijo«.

Naročnik je dne 8. 5. 2015 prejel vlogo »IZJASNITEV GLEDE NAVEDB VLAGATELJA REVIZIJSKEGA ZAHTEVKA V POSTOPKU ODDAJE JAVNEGA NAROČILA JN 84/2015«, znak izbranega ponudnika 02/1 - JR, z dne 7. 5. 2015. V omenjeni vlogi se izbrani ponudnik izjasnjuje o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, pri čemer vztraja »pri zakonitosti izdane odločbe naročnika« in zavrača »ugovorne navedbe vlagatelja revizijskega zahtevka, v kolikor se z njimi izrecno ne strinj[a]«. Izbrani ponudnik pri tem pričakuje, da »bo revizijski zahtevek zavrnjen kot neutemeljen«.

Naročnik je dne 8. 5. 2015 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo, številka 430-78/2014/58-0067, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je v celoti zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
 v navezavi na prvo zatrjevano kršitev pojasnjuje, da iz odločitve (o oddaji naročila) jasno izhaja, da je vlagateljevo ponudbo označil kot nepravilno in s tem nepopolno;
 v navezavi na drugo zatrjevano kršitev navaja, da se varovanje poslovnih skrivnosti ne more nanašati na razmerje naročnik – ponudnik, saj se je ponudnik z oddajo ponudbe strinjal, da bo naročniku dal na razpolago vse podatke, na podlagi katerih bo le ta lahko presodil, ali ponudnik izpolnjuje vse pogoje za dodelitev javnega naročila. Naročnik pri tem pa poudarja, da je šlo v primeru pogodb, ki jih je pridobil (in so bile podlaga za izdajo referenčnih potrdil), za pogodbe, sklenjene z javnim sektorjem;
 v navezavi na tretje zatrjevano kršitev navaja, da reference, ki jih je v svoji ponudbi, predloženi v sklopu številka 1, navedel vlagatelj, niso ustrezne, saj »ne pokrivajo področja "upravljanja"«. Naročnik ob tem dodaja, da »je že v fazi objave razpisne dokumentacije pojasnil, da so storitve "čiščenja, odstranjevanja snega, košnje, vzdrževalnih in hišniških del" premalo, da bi zgolj na njihovi podlagi« […] »priznal referenco "upravljanja" kot celote Pojem upravljanja je širši pojem, ki pomeni predvsem celotno organizacijo in koordinacijo storitev vzdrževanja, hišniških del, itd«. Naročnik tudi meni, da je vlagatelj »v konkretnem primeru z navajanjem neresničnih dejstev v zvezi z izvedenimi referenčnimi deli namenoma zavajal naročnika«, v posledici česar »Državni revizijski komisiji podaja predlog za uvedbo postopka o prekršku iz 4. točke prvega odstavka 109. a člena ZJN-2«;
 v navezavi na četrto zatrjevano kršitev ostro zavrača zatrjevanje vlagatelja, po katerem je navajanje naročnika, da njegovega odgovora ni prejel v roku, neresnično;
 v navezavi na peto zatrjevano kršitev pojasnjuje, da »gre v primeru navedbe sklica za očitno tipkarsko napako naročnika (ena ničla preveč), da pa je bila iz same št sklica jasno razvidna oznaka javnega naročila«, […] »kar je bistveno«. Naročnik ob tem dodaja, da je »ponudnik uspešno in pravočasno vložil revizijski zahtevek ter vplačal takso za revizijski postopek, zato so njegovi očitki brezpredmetni«.

Naročnik je z dopisom z dne 13. 5. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 28. 5. 2015 prejela vlagateljevo »Opredelitev do navedb naročnika v Odločitvi o zahtevku za revizijo, št. 430-78/2014/58-0067 z dne 8.5.2015«, z dne 27. 5. 2015 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). V zadevni vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in vztraja pri zahtevi za povrnitev stroškov postopka.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je (kot izhaja iz Zapisnika o odpiranju ponudb, številka 430-78/2014/17-0067, z dne 19. 2. 2015) v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik prejel sedem pravočasnih ponudb, pri čemer je bila vlagateljeva ponudba, upoštevaje najnižjo ceno kot merilo za izbiro ponudbe (točka IV.2.1 obvestila o naročilu in točka 2.3.8 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe ter določil o izvedbi postopka; v nadaljevanju: Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe), v sklopu številka 1 razvrščena na prvo mesto (druga stran odločitve o oddaji naročila). Po pregledu vlagateljeve ponudbe (in po pregledu dodatno prejete dokumentacije v postopku oddaje zadevnega javnega naročila) je naročnik ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju – Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem. – v nadaljevanju: ZJN-2) iz dveh razlogov. Prvi razlog je ta, da v ponudbi niso predložene reference gospodarskega subjekta, ki bo dela dejansko izvajal (vlagatelj pa tudi na poziv naročnika ni predložil referenc podizvajalca B. B., s. p.). Drugi razlog je, da predložene reference tudi sicer po vsebini niso ustrezne, saj ne pokrivajo področja upravljanja.

Ob upoštevanju navedene uvodne ugotovitve je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek 1. točke III. poglavja na drugi strani) najprej zatrjuje, da je naročnik njegovo »ponudbo zavrnil kot nepopolno. Hkrati pa jo je posredno označil kot pravilno in primerno, saj ponudbo ni zavrnil iz teh dveh razlogov«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da je v svojih dosedanjih odločitvah že zapisala:
 »naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila nima narave sodne odločbe, temveč mora vsebovati le tiste sestavine, ki jih določa 79. čle[n] ZJN-2 in jo je kot takšno potrebno upoštevati v celoti« (iz obrazložitve sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-027/2012-7, z dne 30. 3. 2012),
 »naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila nima narave sodne ali upravne odločbe, ampak mora vsebovati le tiste sestavine, ki jih določa 79. čle[n] ZJN-2 in jo je kot takšno potrebno upoštevati v celoti. Omenjena določba naročnika ne sili, da mora odločitev o oddaji naročila sprejeti v določeni formi oz. v obliki sklepa ali odločbe, ki je sestavljena iz izreka in obrazložitve. Namen naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila je, da se ponudniki seznanijo z njeno vsebino« (iz obrazložitve sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-054/2012-6, z dne 23. 4. 2012),
 čeprav »je naročnik dokument "Obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila" št. 351-153/2011 z dne 27. 7. 2012 pripravil tako, da je sestavljen iz uvoda, izreka, obrazložitve in pravnega pouka, pa zaradi tega ni postal upravni akt oziroma akt oblasti, temveč to obvestilo ostaja akt poslovanja. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je že npr. v sklepu št. I Up 339/99 z dne 14. 10. 1999 odločilo, da oddaja javnega naročila ni upravni akt, temveč akt poslovanja, kar je razvidno tudi že npr. iz odločbe št. U-I-169/00-33 z dne 14. 11. 2002, točka 10, kjer se je Ustavno sodišče Republike Slovenije sklicevalo na stališče, da kljub temu da lahko pri javnih naročilih nastopajo kot pogodbene stranke tudi država in njeni organi, ne gre za izvajanje oblastne funkcije« (iz obrazložitve sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-271/2012-6, z dne 2. 10. 2012; vsebinsko primerljivo tudi obrazložitev sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-297/2012-10, z dne 21. 12. 2012, ter obrazložitev sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-050/2013-6, z dne 13. 3. 2013),
 »dejstvo, da naročnik svoje ugotovitve o nepopolnosti ponudb drugo in tretjeuvrščenega ponudnika navaja zgolj v obrazložitvi omenjenega dokumenta, ne pa tudi v njegovem izreku, na s strani naročnika očitno ugotovljeno nepopolnost omenjenih ponudb v ničemer ne vpliva - ZJN-2 vsebino odločitve o oddaji javnega naročila namreč opredeljuje v 79. in 80. členu, pri čemer pa navedene določbe zahteve po tem, da bi morala biti ne/popolnost ponudb ugotovljena v izreku odločitve, ne vsebujejo« (iz obrazložitve sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-021/2011-4, z dne 1. 2. 2011).

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz odločitve o oddaji naročila jasno razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo (v sklopu številka 1) označil za »nepravilno in s tem nepopolno, kar izhaja iz druge točke izreka te odločitve« (zadnja poved zadnjega odstavka na drugi strani odločitve o oddaji naročila). Omenjenega zaključka v ničemer ne spreminja dejstvo, da je naročnik v 2. točki (izreka) na prvi strani odločitve o oddaji naročila zapisal, da se vlagateljeva ponudba »v okviru sklopa 1« […] »zavrne kot nepopolna«, ni pa v omenjeni točki zapisal, da se »zavrne kot nepravilna in s tem kot nepopolna«, saj je dejstvo, da je naročnik vlagateljevo ponudbo (v sklopu številka 1) označil za nepravilno in nepopolno (19. oziroma 16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2),
 jasno razvidno že iz citiranega dela zadnje povedi zadnjega odstavka na drugi strani odločitve o oddaji naročila,
 po vsebini jasno razbrati tudi iz preostale obrazložitve odločitve o oddaji naročila.
V predstavljenem smislu je tako pritrditi naročniku v njegovem zatrjevanju, da »iz odločitve o izbiri izhaja, da je naročnik ponudbo« (vlagatelja) »označil kot nepravilno in s tem nepopolno« (drugi odstavek 1. točke na drugi strani odločitve o zahtevku za revizijo).

V posledici navedenega ne gre slediti vlagatelju v njegovem stališču, da je naročnik njegovo ponudbo zavrnil zgolj kot nepopolno, ne pa kot nepravilno. Iz razlogov, predstavljenih doslej, vlagatelju ne gre slediti niti v njegovem zatrjevanju, da je naročnik njegovo ponudbo »posredno označil kot pravilno in primerno«, niti v njegovem zatrjevanju, da je vlagateljeva ponudba samo zato oziroma že zato »pravilna in primerna«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je naročnik »v pravnem pouku izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila napačno navedel sklicno številko za plačilo takse iz 2. odstavka 71. člena ZPVPJN«, s čimer je »kršil določbo 1. odstavka 21. člena ZPVPJN z očitnim namenom, da vlagatelj ne bi mogel pravočasno vložiti tega zahtevka za revizijo«.

Neodvisno od odgovorov na vprašanja, ali
 je referenca (sklic), ki jo je v pravnem pouku odločitve o oddaji naročila zapisal naročnik, skladna s Pravilnikom o podračunih ter načinu plačevanja obveznih dajatev in drugih javnofinančnih prihodkov (Uradni list RS, št. 103/2010 in sprem.),
 referenca (sklic), ki jo je v pravnem pouku odločitve o oddaji naročila zapisal naročnik, sledi navodilu za sestavo reference (sklica), kot je dostopno na spletni strani Republike Slovenije, Ministrstva za javno upravo, Direktorata za javno naročanje (spletna povezava http://www.djn.mju.gov.si/sistem-javnega-narocanja/pravno-varstvo),
 gre, kot zatrjuje naročnik, v primeru »navedbe sklica za očitno tipkarsko napako naročnika (ena ničla preveč)« (drugi odstavek 6. točke na šesti strani odločitve o zahtevku za revizijo),
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pravočasno, pravočasno je na ustrezen račun in z ustreznim namenom plačal tudi dolžno takso za vložitev zahtevka za revizijo, o njegovem zahtevku za revizijo pa odloča Državna revizijska komisija. Navedene ugotovitve prepričljivo potrjujejo zatrjevanja naročnika, da »je bila iz same št sklica jasno razvidna oznaka javnega naročila (JN 84/2015 oziroma 8415), kar je bistveno« (drugi odstavek 6. točke na šesti strani odločitve o zahtevku za revizijo).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da tudi v primeru, če bi bilo v zadevnem postopku pravnega varstva ugotovljeno, da je naročnik »v pravnem pouku izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila« res »napačno navedel sklicno številko za plačilo takse iz 2. odstavka 71. člena ZPVPJN«, to dejstvo v ničemer ni vplivalo na učinkovitost pravnega varstva vlagatelja v tem postopku pravnega varstva po določbah ZPVPJN.

Ob upoštevanju doslej navedenega zgolj morebitno dejstvo (tudi, če bi bilo dejansko ugotovljeno), da je naročnik v referenci (sklicu), zapisani v pravnem pouku odločitve o oddaji naročila, navedel »en[o] ničl[o] preveč«,
 ne dokazuje (očitnega) namena naročnika, da bi vlagatelju onemogočil pravočasno vložiti zahtevek za revizijo, niti ne dokazuje naročnikovega namena škodovati drugemu (tudi vlagatelju), ali cilja, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, ali zlorabljanja pravic po ZPVPJN,
 učinkuje zoper vse ponudnike, ki so v postopku oddaje zadevnega javnega naročila oddali svoje ponudbe, ne pa le zoper vlagatelja. Vlagatelju že iz omenjenega razloga tako ni slediti v njegovem sklepu, da je naročnik ravnal z očitnim namenom (naperjenim) zoper vlagatelja (primerjaj zatrjevanje vlagatelja, da je naročnik ravnal »z očitnim namenom, da vlagatelj ne bi mogel pravočasno vložiti tega zahtevka za revizijo«).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja naročniku tudi v primeru, če bi se dejansko izkazalo, da je referenco (sklic) v pravnem pouku odločitve o oddaji naročila zapisal napačno, ne bi izrekla denarne kazni (v mejah, kot izhajajo iz drugega odstavka 21. člena ZPVPJN).

Iz razloga, ker
 je naročnik ponudbo vlagatelja (v sklopu številka 1) označil za nepravilno in nepopolno najprej iz razloga, ker v ponudbi niso predložene reference gospodarskega subjekta, ki bo dela dejansko izvajal (vlagatelj pa tudi na poziv naročnika ni predložil referenc podizvajalca B. B., s. p.),
 odgovor na vprašanje, ali so predložene reference po vsebini ustrezne (drugi naročnikov razlog za ugotovitev, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, v posledici pa nepopolna), ne vpliva na odločitev o dejstvih, navedenih v prejšnji alinei tega odstavka,
je Državna revizijska komisija v nadaljevanju odločala o tem, ali je naročnik kršil določbe ZJN-2 (oziroma določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila) s tem, ko je ugotovil, da v ponudbi niso predložene reference gospodarskega subjekta, ki bo dela dejansko izvajal (podizvajalec B. B., s. p.). Vlagatelj namreč (ob sklicevanju na prvi razlog za izločitev njegove ponudbe) zatrjuje, da (3. točka III. poglavja na četrti strani zahtevka za revizijo) njegovi referenci »izpolnjujeta vse v razpisni dokumentaciji zahtevane pogoje, zato sta popolni in pravilni«, kar je razumeti tudi na način, da vlagatelj (vsaj posredno) zatrjuje, da z referencami, navedenimi v ponudbi, izpolnjuje tudi zahtevo naročnika, po kateri mora »[t]isti ponudnik oz. soponudnik oziroma podizvajalec, ki referenco ali kader predloži,« […] »dela potem tudi izvajati« (glej odgovor naročnika, objavljen na Portalu javnih naročil pod naslovom »Odgovor št. 10, Datum objave: 28.1.2015, 12:09« – zadevna informacija se kot informacija, ki jo je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 šteje za del razpisne dokumentacije). Državna revizijska komisija je omenjena zatrjevanja presojala ob upoštevanju vlagateljevih dopolnitev ponudbe.

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej med drugim določil, da ponudnik vpiše zahtevane podatke v obrazce, ki so sestavni del razpisne dokumentacije ter priloži zahtevana dokazila o izpolnjevanju pogojev, kjer je to zahtevano (prvi odstavek točke 2.3.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Glede dokazovanja tehnične sposobnosti je naročnik za sklop številka 1 določil, da mora ponudnik »izkazati najmanj 2 (dve) kvalitetno izvedeni istovrstni deli (upravljanje poslovne stavbe), zaključeni v zadnjih osmih letih pred oddajo ponudbe, vsako v pogodbeni vrednosti vsaj 50.000,00 EUR brez DDV« (1. alinea točke 3.1.3 razpisne dokumentacije). Reference so morale biti »potrjene od subjekta, ki ni ponudnik v tem naročilu ali njegov partner, če nastopa s partnerji«, obrazec ni bil predpisan, vendar je moralo »iz referenčnega potrdila izhajati, da so bila dela izvedena v skladu s pričakovanji naročnika«. Za izpolnitev tehnične sposobnosti je moral ponudnik izpolniti Obrazec številka 5: »Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti«, izjavi pa je moral predloži tudi vse obvezne priloge (tudi potrdila referenčnih naročnikov – Obrazec številka 5).

V navezavi na omenjeni pogoj glede referenc je naročnik na Portalu javnih naročil podal več odgovorov na vprašanja gospodarskih subjektov, med drugimi tudi že omenjeni »Odgovor št. 10, Datum objave: 28.1.2015, 12:09«, v katerem je določil, da mora »[t]isti ponudnik oz. soponudnik oziroma podizvajalec, ki referenco ali kader predloži,« […] »dela potem tudi izvajati« (v nadaljevanju: odgovor številka 10). Zadevne informacije se kot informacije, ki jih je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejejo za del razpisne dokumentacije.

Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v njej (na Obrazcu 1b) za izvedbo zadevnega javnega naročila v sklopu številka 1 nominiral dva podizvajalca. Prvi podizvajalec naj bi v skladu s podatki na omenjenem obrazcu izvedel 40 % javnega naročila, drugi podizvajalec (B. B., s. p.) pa 60 % javnega naročila. Vlagatelj naj bi tako, kot izhaja iz podatkov v njegovi ponudbi, predmetnega javnega naročila (v sklopu številka 1) ne izvajal.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pri vpogledu v vlagateljevo ponudbo ugotovila, da je vlagatelj v njej (na Obrazcu številka 5) navedel tri referenčne storitve. Kot to potrjuje dopis, številka 060-1/2014-55, z dne 6. 2. 2015, je vse tri omenjene referenčne storitve izvedel vlagatelj.

Upoštevaje odgovor številka 10, po katerem mora »[t]isti ponudnik oz. soponudnik oziroma podizvajalec, ki referenco ali kader predloži,« […] »dela potem tudi izvajati«, v postopku oddaje zadevnega javnega naročila izpolnjevanja omenjenega pogoja glede referenc vlagatelj ni mogel dokazati z lastnimi referencami, pač pa z referencami podizvajalcev, ki bi dela izvajali, zato je naročnik vlagatelju v pozivu, številka 430-78/2014/30-0067, z dne 9. 3. 2015 (v nadaljevanju: poziv z dne 9. 3. 2015), upravičeno sporočil, da »so vsa referenčna potrdila vezana na ponudnika, torej na SPI – COM d.o.o.«, ga opozoril, da »40 % del prevzame prvi podizvajalec« […] »preostalih 60 % pa drugi podizvajalec«, obenem pa ga pozval, da drugi podizvajalec (B. B., s. p.), ki »je za dejavnost "upravljanja nepremičnin" tudi registriran«, »predloži referenčna potrdila, iz katerih bo jasno in nedvoumno izhajalo, da izpolnjuje oba referenčna pogoja. Oba referenčna pogoja sta namreč vezana na gospodarski subjekt«. Naročnik se je pri tem skliceval na odgovor številka 10 in je vlagatelja še podučil, da bo v primeru, če vlagatelj v roku, ki mu je določen, ponudbe ustrezno ne spremeni, njegovo ponudbo izločil iz nadaljnjega postopka. Po presoji Državne revizijske komisije je vsebina poziva z dne 9. 3. 2015 tako razumljiva in jasna, vlagatelju pa tudi sicer ne gre slediti v njegovem zatrjevanju, da »je morebitna formalna pomanjkljivost ponudbe očitno nebistvena«, pač pa gre slediti naročniku v njegovem zaključku, da »v konkretnem primeru nikakor ni šlo zgolj "za nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe", kot trdi vlagatelj«.

Naročnik je dopis vlagatelja z dne 24. 3. 2015, ki po vsebini predstavlja odgovor na njegov poziv, omenjen v prejšnjem odstavku (v nadaljevanju: dopis z dne 24. 3. 2015), prejel dne 25. 3. 2015. Ob upoštevanju dejstva, da je odločitev o oddaji naročila naročnik sprejel dne 26. 3. 2015, je zaključiti, da je naročnik dopis z dne 24. 3. 2015 prejel pred sprejemom odločitve o oddaji naročila. Zaključek, da je naročnik dopis z dne 24. 3. 2015 prejel pred sprejemom odločitve o oddaji naročila, potrjuje tudi zapis v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na peti strani), s katerim naročnik pritrjuje »vlagatelju, da je "odgovor" na ta dopis sicer prejel 26. 3. 2015«, pri čemer iz nadaljevanja omenjenega besedila izhaja, da se naročnik do njegove vsebine opredeljuje.

Vlagatelj se v omenjenem dopisu z dne 24. 3. 2015 (v navezavi na referenčni pogoj, določen v 1. alinei točke 3.1.3 razpisne dokumentacije) sklicuje na dejstvo, da je naročnik »pod točko 3.1.3.1.« razpisne dokumentacije določil, da se v primeru, če ponudnik v ponudbo vključi podizvajalce, referenčni projekti seštevajo, ter poudarja, da »[v] razpisni dokumentaciji ni izrecno zahtevano, da vsak od sodelujočih na strani ponudnika mora izpolnjevati navedeni pogoj!!!!«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ob tem prezre ključno dejstvo, zapisano v odgovoru številka 10, po katerem mora »[t]isti ponudnik oz. soponudnik oziroma podizvajalec, ki referenco ali kader predloži,« […] »dela potem tudi izvajati«. Zadevna informacija se kot informacija, ki jo je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, na podlagi tretje povedi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 šteje za del razpisne dokumentacije. Četudi se v primeru, ko ponudnik v ponudbo vključi podizvajalce, referenčni projekti seštevajo, je torej moral (kljub temu) »[t]isti ponudnik oz. soponudnik oziroma podizvajalec, ki referenco ali kader predloži,« […] »dela potem tudi izvajati«. V posledici navedenega ni slediti vlagatelju v njegovem zaključku, da je zahtevo naročnika iz poziva z dne 9. 3. 2015 »razumeti kot spreminjanje pogojev za oddajo javnega naročila po oddaji ponudb« (tretji odstavek dopisa z dne 24. 3. 2015 na prvi strani).

Na dosedanje zaključke v ničemer ne vpliva dejstvo, da bo vlagatelj (ki je predložil svoje lastne reference) kot »pravni subjekt, ki nastopa v navedenem javnem naročilu, tudi glavni nosilec del«. Kot je bilo ugotovljeno že doslej, je namreč vlagatelj v svoji ponudbi za izvedbo zadevnega javnega naročila v sklopu številka 1 nominiral dva podizvajalca, pri čemer naj bi prvi podizvajalec izvedel 40 % javnega naročila, drugi podizvajalec (B. B., s. p.) 60 % javnega naročila, vlagatelj pa naj bi zadevnega javnega naročila (v sklopu številka 1) ne izvajal. Predstavljenih dejstev ne gre tolmačiti drugače niti s sklicevanjem na določbe Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.), ki jih vlagatelj izpostavlja v dopisu z dne 24. 3. 2015 (na drugi strani).

Upoštevaje doslej predstavljena dejstva in doslej predstavljene zaključke po presoji Državne revizijske komisije naročnikov poziv z dne 9. 3. 2015 tudi ni »tendenciozen« in ni takšen, da v njem naročnik vlagatelja »ZAVESTNO NAPELJUJ[E] kot sostorilca k direktni kršitvi 3. odstavka 78. člena ZJN-2-UPB5 z namenom, da« ga »izloč[i] iz nadaljnjega postopka in omogoč[i] sklenitev pogodbe z "željenim" ponudnikom« (predzadnji odstavek dopisa z dne 24. 3. 2015 na drugi strani).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svoje ponudbe, predložene v sklopu številka 1, na naročnikov poziv z dne 9. 3. 2015 ni ustrezno dopolnil oziroma spremenil, zato jo je naročnik na podlagi tretje povedi prvega odstavka 78. člena ZJN-2 moral izločiti. V predstavljenem smislu je tako slediti naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na peti strani) zatrjuje, da je vlagateljev dopis z dne 24. 3. 2015 »samo odgovor, nikakor pa ne sprememba ponudbe, ki bi sledila navodilu naročnika oziroma kakor koli pojasnjevala, da podizvajalec izpolnjuje referenčne pogoje«. Vlagatelj pri tem ne v zahtevku za revizijo in ne v dopisu z dne 24. 3. 2015 ne zatrjuje, da je imel ob poteku roka za prejem ponudb dejavnosti, ki so potrebne za izvedbo zadevnega javnega naročila, morebiti sam določene v statutu ali družbeni pogodbi (primerjati tretji odstavek 6. člena Zakona o gospodarskih družbah – Uradni list RS, št. 42/2006 – ZGD-1 in sprem.), oziroma, da je ob poteku roka za prejem ponudb morebiti razpolagal z ustreznimi kadri, s katerimi bi lahko sam (brez podizvajalcev) izvedel zadevno javno naročilo. Vlagatelj poleg tega v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi ga moral naročnik na podlagi prve povedi prvega odstavka 78. člena ZJN-2 morebiti pozvati na dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe, predložene v sklopu številka 1, v kakšni drugačni vsebini.

V predstavljenem smislu tako ni slediti zatrjevanjem vlagatelja, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo, predloženo v sklopu številka 1, izločil, kršil katero od določb ZJN-2 (zlasti še »določbe 25. člena, 5. odstavka 48. člena, 3. odstavka 71. člena in s tem posledično 5. člena in 1. odstavka 7. člena ZJN-2« – primerjati peti odstavek 3. točke III. poglavja na četrti strani zahtevka za revizijo).

Ob upoštevanju vseh dosedanjih ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.

Iz razloga, ker vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija pri odločitvi ni upoštevala tistih dejstev, ki v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo po vsebini predstavljajo nova dejstva. Vlagatelj namreč ni dokazal, da novih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku.

V posledici dosedanjih ugotovitev in zaključkov Državna revizijska komisija v nadaljevanju (upoštevaje tudi načelo hitrosti in učinkovitosti – 9. člen ZPVPJN) ni odločala o preostalih delih vlagateljevega zahtevka za revizijo, v katerih vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil določbe ZJN-2 oziroma določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila s tem, ko je ugotovil, da predložene reference (iz razloga, ker ne pokrivajo področja upravljanja) po vsebini niso ustrezne, oziroma s tem, ko je sam od referenčnega naročnika pridobil pogodbe, ki se nanašajo na referenčna dela, navedena v ponudbi, predloženi v sklopu številka 1. Odločitev o preostalih delih vlagateljevega zahtevka za revizijo namreč v ničemer ne bi vplivala na predmetno odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa, saj je bilo že doslej ugotovljeno, da vlagatelj svoje ponudbe, predložene v sklopu številka 1, na naročnikov poziv z dne 9. 3. 2015 ni ustrezno dopolnil oziroma spremenil, zato jo je naročnik na podlagi tretje povedi prvega odstavka 78. člena ZJN-2 moral izločiti.

Kadar koli se pri naročniku pojavi utemeljen sum, da je posamezni ponudnik, ne glede na razvrstitev njegove ponudbe, predložil neresnične izjave ali dokazila, mora naročnik Državni revizijski komisiji podati predlog za uvedbo postopka o prekršku iz 4. točke prvega odstavka 109.a člena ZJN-2 (drugi odstavek 77. člena ZJN-2).

V zvezi z navedbo naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, v kateri meni, da je vlagatelj »v konkretnem primeru z navajanjem neresničnih dejstev v zvezi z izvedenimi referenčnimi deli namenoma zavajal naročnika«, v posledici česar »Državni revizijski komisiji podaja predlog za uvedbo postopka o prekršku iz 4. točke prvega odstavka 109. a člena ZJN-2«, Državna revizijska komisija pripominja, da o tem, ali je bil z ravnanjem vlagatelja v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, ki ga izpostavlja naročnik, dejansko storjen prekršek, lahko odloča v postopkih na podlagi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 in sprem.), ne pa v revizijskem postopku postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 5. 6. 2015


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana
– SPI-COM, d. o. o., Grosuplje, Levstikova cesta 5, 1290 Grosuplje
– SPL, d. d., Frankopanska ulica 18A, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu