018-076/2015 Banka Slovenije

Številka: 018-076/2015-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup, dobava in vzdrževanje SAN diskovnega sistema«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ADD d.o.o., Tbilisijska ulica 85, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Banka Slovenije, Slovenska cesta 35, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 02.06.2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila »Nakup, dobava in vzdrževanje SAN diskovnega sistema«, kot izhaja iz Sklepa o oddaji javnega naročila št. 33.30-5205/15-DK, z dne 12.03.2015.


2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 8.190,49 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »Nakup, dobava in vzdrževanje SAN diskovnega sistema«. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil, dne 01.12.2014, pod št. objave JN 11255/2014, in 03.12.2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 233-410370.

Naročnik je dne 04.02.2015 izdal Sklep o oddaji javnega naročila št. 33.30-5205/15-DK, s katerim je javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Our Space Appliances d.o.o., Stegne 11c, Ljubljana. Ker je naročnik (na vlagateljevo pobudo) ugotovil, da je ena od predloženih referenc pri izbranem ponudniku neustrezna, je naveden sklep dne 17.02.2015 razveljavil in napovedal, da bo ponovno izvedel postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb ter na njegovi podlagi sprejel novo odločitev (dokument št 33.30-5205/14-DK).

Naročnik je dne 12.03.2015 izdal Sklep o oddaji javnega naročila št. 33.30-5205/15-DK, s katerim je javno naročilo (ponovno) oddal ponudniku Our Space Appliances d.o.o., Stegne 11c, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz zapisnika razpisne komisije, priloženega odločitvi o oddaji javnega naročila, je razvidno, da referenca referenčnega naročnika HSE d.o.o., ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni ustrezna. Zato je naročnik izbranega ponudnika pozval, da navedeno referenco zamenja z ustrezno, ki bo dokazovala, da je dobavil, implementiral in da vzdržuje dva samostojna SAN diskovna sistema, z medsebojno vzpostavljeno replikacijo blokov preko FC povezave. Naročnik je novo referenco izbranega ponudnika prejel dne 24.02.2015 in jo ocenil kot ustrezno.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj dne 01.04.2015 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je naročnik ravnal nezakonito, ko je izbranega ponudnika pozval in mu dovolil vsebinsko dopolnitev ponudbe s predložitvijo nove reference. Navaja, da pri tem ne gre za formalno nepopolno ponudbo, temveč za vsebinsko nepravilno ponudbo, ki bi jo moral naročnik izločiti, pri čemer se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in Sodišča Evropske Unije. Zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi zato, ker je referenca, s katero je izbrani ponudnik ponudbo dopolnil, časovno neustrezna. Navaja, da mu vpogled v referenco sicer ni bil omogočen, vendar kljub temu domneva, da se datum reference (23.12.2014), s katerim ga je na vpogledu v dokumentacijo seznanil naročnik, nanaša na dan podpisa pogodbe in ne na dan, ko je bil posel realiziran. Navedeno pa pomeni, da se (ob dejstvu, da je bilo javno odpiranje ponudb dne 16.01.2015) vzdrževanje še ni začelo, saj gre za opremo, ki se dobavi po naročilu in za katero so dobavni roki dolgi vsaj 30 dni. Da je referenca časovno neustrezna pa izhaja tudi iz dejstva, da je izbrani ponudnik v ponudbi (kot drugo referenco) navedel referenco podizvajalca. V primeru, če bi izbrani ponudnik ob oddaji ponudbe imel svojo referenco, bi jo navedel že v ponudbi ter podizvajalca (oziroma njegovih referenc) sploh ne bi potreboval. Vlagatelj tudi navaja, da mu naročnik nezakonito ni omogočil vpogleda v pogodbo med izbranim ponudnikom in njegovim podizvajalcem (TBB d.o.o.). Vlagatelj domneva, da podizvajalec dejansko ne bo izvajal večinskega dela predmetnega naročila, ampak se izbrani ponudnik nanj sklicuje zgolj, da bi izpolnil referenčne pogoje. Takšno sklicevanje pa je neustrezno, saj mora reference izkazati tisti, ki bo dela izvedel. Vlagatelj kot časovno neustrezno izpodbija tudi referenco podizvajalca, potrjeno s strani Ministrstva za infrastrukturo in prostor, Direkcije RS za ceste. Navaja, da je iz podatkov v ponudbi razvidno, da je bila sklenjena pogodba z oznako 2415/12-000478/0, zato domneva, da je bila pogodba sklenjena že v letu 2012 in je zato referenca časovno neustrezna. Navedeno potrjuje tudi datum reference (23.01.2013), ki je le še 7 dni znotraj ustreznega dveletnega roka. Vlagatelj predlaga vpogled v pogodbo, ki je osnova za pridobljeno referenco, predložitev originalnega zapisnika o datumu uspešnega prevzema in originalne fakture, iz katere bo razvidno, kdaj je nastala osnova za obračun dobavljenega predmeta pogodbe. Vlagatelj opozarja, da bi moral naročnik (še pred izdajo odločitve) preveriti obstoj in vsebino podatkov iz ponudbe, saj predstavljene okoliščine nakazujejo na vprašljivost predloženih podatkov.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 08.04.2015, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da se predložitev dodatne reference nanaša na tisti del ponudbe, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila, ter se ne veže na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, in ni v nasprotju z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2). Izbrani ponudnik še navaja, da je dodatna referenca, ki jo je priložil, časovno ustrezna, kar je naročniku že dokazal z dokumentacijo o referenčnem delu. Zavrača tudi vlagateljeve navedbe, da je njegov podizvajalec (TBB d.o.o.) nominiran izključno zato, da bi zadostil referenčnim pogojem in navaja, da se je za podizvajalca odločil iz razloga, ker je pogodbeni rok kratek, razpisana dela pa je potrebno hkrati izvesti na dveh lokacijah.

Naročnik je dne 20.04.2015 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je 16.04.2015 pričel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/14; v nadaljevanju: ZJN-2E), ki je na novo definiral formalno nepopolno ponudbo in dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe. Navaja, da je sledil novi praksi Državne revizijske komisije glede dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb, sprejeti v zadevah št. 018-260/2014 in 018-299/2014, v skladu s katero je pod določenimi pogoji dopustna tudi sprememba ponudbe iz nepopolne v popolno, torej vsebinska nadomestitev določenega (neustreznega) dela ponudbe z delom, ki izpolnjuje naročnikove zahteve. Naročnik je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika zaradi ene nepravilne reference formalno nepopolna (v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zato je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe s predložitvijo reference, ki bo ustrezala zahtevi iz razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik je ponudbo dopolnil oziroma spremenil skladno s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2, naročnik pa je novo referenco ocenil kot ustrezno. Naročnik zatrjuje, da je pred oddajo javnega naročila izvedel preverjanje izbrane ponudbe v spornem delu, in sicer tako na kraju samem, kot s pomočjo dokumentacije ter ugotovil, da je nova referenca tudi časovno ustrezna, saj je bil posel realiziran pred 16.01.2015. Naročnik zavrača tudi vlagateljeve navedbe v zvezi s kršitvami pravice do vpogleda v predmetno referenco izbranega ponudnika. Navaja, da gre za referenco zasebnega referenčnega naročnika, v katero naročnik (tudi skladno z odločitvami Državne revizijske komisije) ne sme dovoliti vpogleda, če jo ponudnik označi za poslovno skrivnost. Naročnik še navaja, da vrsta in odstotek del, ki jih opravi podizvajalec, nista pomembna, saj take zahteve v razpisni dokumentaciji ni postavil. Pomembno je, da podizvajalec sodeluje pri tistih delih ali storitvah, za katere je predložil referenco. Naročnik še navaja, da je izbrani ponudnik odločitev o sodelovanju s svojim podizvajalcem tudi argumentiral, medtem ko bo moral imeti (v skladu z določbami razpisne dokumentacije) pogodbo s podizvajalcem sklenjeno šele ob sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila. Izbrani ponudnik je na naročnikovo zahtevo predložil tudi vzorec pogodbe o izvedbi javnega naročila in obseg del podizvajalca, naročnik pa je to štel kot ustrezno izjavo, ki dokazuje, da bo podizvajalec izvedel dela, za katera je dal referenco. Naročnik še navaja, da je podizvajalec TBB d.o.o. sklenil posel z Direkcijo RS za ceste konec leta 2012, pogodba je bila podpisana dne 12.12.2012, oprema pa je bila dobavljena ter nameščena, kar dokazujeta dobavnica, z dne 29.01.2013, in primopredajni zapisnik, z dne 29.01.2013.

Naročnik je 23.04.2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se z vlogo, z dne 28.04.2015, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navaja, da spremembe definicije formalno nepopolne ponudbe niso tako drastične, kot jih želi prikazati naročnik. Pojasnjuje razmerje med direktivama 2004/18/ES in 2014/24/EU, in navaja, da nova direktiva še ni neposredno uporabljiva, trenutna zakonodaja pa zadevo ureja drugače, oziroma takšnih sprememb ne dopušča. Vlagatelj dalje navaja, da nova referenca (ki je bila opravljena za naročnika Kolektor Group d.o.o.), s katero prej ni bil seznanjen, utrjuje njegovo prepričanje, da časovno ni ustrezna, oziroma, da je bila v resnici izvedena v navedenih rokih. Iz naročnikovih navedb, pojasnjuje vlagatelj, izhaja, da naj bi navedena referenca, ki ni stara niti 3 tedne, izkazovala ekvivalentnost in ažurnost tehnologije. Zakaj potem ni bila že navedena v ponudbi, saj na ta način izbrani ponudnik podizvajalca sploh ne bi potreboval. Nenavadno je tudi, da je izbrani ponudnik v zvezi z referenco predložil ponudbo, dobavnico in dva računa, ni pa predložil podpisane pogodbe. Zatrjuje še, da glede na naslove dokumentov, ki jih je po pozivu naročnika predložil izbrani ponudnik (in vlagatelju niso bili na voljo na vpogled), izbrani ponudnik z novo referenco tudi ni izpolnil v razpisni dokumentaciji zahtevanega vzdrževanja dobavljene opreme. Posledično je referenca nepopolna tudi iz tega razloga, saj je uspešno realiziran samo del reference, ki se nanaša na dobavo, in ne tudi tisti del, ki zajema vzdrževanje. Glede kršitve vpogleda vlagatelj meni, da je upravičen do vpogleda v celotno dokumentacijo dopolnitve, v vse dokumente v zvezi s preverjanjem vsebine izpodbijane dopolnjene reference, predvsem pa tudi v vse dokumente, s katerimi je naročnik preverjal razmerje med izbranim ponudnikom in njegovim podizvajalcem. Vlagatelj tudi navaja, da s svojimi očitki ni prekludiran, saj je za navedena dejstva izvedel šele s prejemom naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, medtem ko mu je na vpogledu naročnik vpogled v to dokumentacijo v celoti odrekel.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je izbranega ponudnika nezakonito pozval k dopolnitvi ponudbe z novo referenco. Zatrjuje tudi, da je naknadno predložena referenca neskladna z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije, ter da izbrani ponudnik tudi z referenco svojega podizvajalca ni izpolnil vseh zahtev iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj očita naročniku tudi, da mu je nedopustno onemogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. V zvezi s tem zlasti poudarja, da bi mu moral biti omogočen vpogled v pogodbo, ki sta jo sklenila izbrani ponudnik in njegov podizvajalec, saj bi le tako preveril, katera dela (in če sploh) bo izvedel podizvajalec. Vlagatelj namreč meni, da je izbrani ponudnik nominiral podizvajalca zgolj iz razloga, da bi lahko izpolnil referenčne zahteve.

Vprašanje vpogleda v ponudbe in dokumentacijo ureja sedmi odstavek 22. člena ZJN-2. Ta določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki, upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2, predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Naročnik mora organizirati vpogled v ponudbe, prejete v postopku oddaje javnega naročila, v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled. Kadar ponudnik zahteva vpogled v ponudbe zaradi suma, da je naročnik kršil zakon, pa mora vpogled organizirati najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja. Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Varstvo osebnih podatkov ureja Zakon o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s spremembami), varstvo poslovne skrivnosti pa Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami). Skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so (ne glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2) javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v osnovne podatke o podizvajalcu izbranega ponudnika, torej v podatke o njegovem nazivu in naslovu. Podatki o vrsti, predmetu, količini in vrednosti del, ki jih bo opravil posamezni podizvajalec, pa predstavljajo podatke, o katerih se dogovori ponudnik, kot oseba zasebnega prava, s svojimi podizvajalci, prav tako osebami zasebnega prava, zaradi česar je potrebno pri presoji dopustnosti vpogleda v te podatke upoštevati zakonite interese izbranega ponudnika in podizvajalca. V zasebni domeni med ponudnikom in podizvajalci je, da določijo, kdo bo opravil posamezno delo in v kakšni vrednosti, zaradi česar so navedeni podatki lahko označeni kot poslovna skrivnost oziroma po zakonu niso javni.

Ker pa je vlagatelj Državni revizijski komisiji predlagal, naj sama vpogleda v vse dokumente, v katere mu vpogled ni bil dovoljen, je Državna revizijska komisija z namenom, da se neizbranemu ponudniku zagotovi hitro in učinkovito pravno varstvo, v vse dokumente, ki se nanašajo na podizvajalca izbranega ponudnika, in v obe sporni referenci vpogledala sama.

Državna revizijska komisija je najprej presojala, ali je referenca, ki jo je potrdil referenčni naročnik Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija RS za ceste, in jo izbrani ponudnik izkazuje z nominiranim podizvajalcem (to je z družbo TBS Sistemi d.o.o.) skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je navedena referenca časovno neustrezna in tudi navaja, da je izbrani ponudnik nominiral podizvajalca zgolj iz razloga, da bi izpolnil referenčne pogoje.

Referenčne zahteve so navedene v točki 4.e točke 6 (Vsebina ponudbe) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer:

»Ponudnik mora dokazati svoje izkušnje in reference na način:

da ima v zadnjih dveh (2) letih vsaj dve (2) veljavni strokovni priporočili v Sloveniji za dobavo in vzdrževanje SAN diskovnih sistemov proizvajalca ponujenega SAN diskovnega sistema in sicer:

- eno strokovno priporočilo za dobavo in vzdrževanje SAN diskovnega sistema primerljivega razreda, ki je s ponujenim primerljiv po skupni kapaciteti in performancah (Obrazec 9a), ter

- eno strokovno priporočilo za dobavo in vzdrževanje SAN diskovnega sistema, ki je postavljen v enaki arhitekturi; dva enaka SAN diskovna sistema z vzpostavljeno medsebojno replikacijo (Obrazec 9b)

ali

- da ima v zadnjih dveh (2) letih vsaj eno (1) veljavno strokovno priporočilo v Sloveniji za dobavo in vzdrževanje SAN diskovnih sistemov, proizvajalca ponujenega SAN diskovnega sistema, primerljivega razreda, ki je s ponujenim primerljiv po skupni kapaciteti in performancah in je hkrati postavljen v enaki arhitekturi; dva enaka SAN diskovna sistema z vzpostavljeno medsebojno replikacijo (Obrazec 9b)«.

Naročnik je v razpisno dokumentacijo predložil tri referenčne obrazce. V prvega (Obrazec 9 - Izkušnje in reference) so morali ponudniki vpisati naziv referenčnega naročnika in njegov naslov ter predmet referenčnih del in datum njihove izvedbe. Drugi in tretji obrazec (Obrazec 9a - Izjava predhodnega naročnika in 9b - Izjava predhodnega naročnika) so morali potrditi (podpisati in žigosati) naročniki referenčnih del. Izpolnjena sta morala biti s podatki o referenčnem naročniku, izvajalcem referenčnih del, proizvajalcu in modelu SAN diskovnega sistema ter s številko sklenjene pogodbe. S podpisom predmetnih obrazcev so referenčni naročniki potrdili, da je izvajalec pogodbene obveznosti izvedel pravočasno, strokovno in kvalitetno ter v skladu z določili pogodbe.

Iz zgoraj citiranih zahtev je razvidno, da so morali ponudniki v zadnjih dveh letih izkazati bodisi dve referenci o dobavi in vzdrževanju SAN diskovnega sistema (od katerih je en primerljivega razreda, in je s ponujenim primerljiv po skupni kapaciteti in učinkih, drugi pa je moral biti postavljen v enaki arhitekturi - dva enaka SAN diskovna sistema z vzpostavljeno medsebojno replikacijo), lahko pa so ponudniki referenčno zahtevo izpolnili tudi z eno (kompleksnejšo) referenco, ki obsega vsa navedena dela. Proizvajalec referenčnih in (v postopku oddaje predmetnega javnega naročila) ponujenih diskovnih sistemov je moralo biti isto podjetje.

Izbrani ponudnik referenčno zahtevo iz citirane prve alineje, kot že izhaja iz te obrazložitve, izkazuje z referenčnim poslom, ki ga je opravil njegov nominirani podizvajalec (družba TBB Sistemi d.o.o., Ljubljana) za referenčnega naročnika Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija RS za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana. V Obrazec 9 (Izkušnje in reference) je vpisan datum izvedene reference, in sicer dan 29.01.2013, kot predmet izvedenih referenčnih del pa je vpisan »Fijutsu eternus DX 410«. Izbrani ponudnik je predložil tudi Obrazec 9a (Izjava predhodnega naročnika). Referenčni naročnik je z navedeno izjavo potrdil, da ima podizvajalec izbranega ponudnika z njim sklenjeno pogodbo št. 2415-12-478/0 o prodaji, dobavi in vzdrževanju SAN diskovnega sistema. S podpisom referenčnega obrazca je referenčni naročnik potrdil, da so bile pogodbene obveznosti izvedene pravočasno, strokovno in kvalitetno ter v skladu z določili pogodbe.

Ker je bil referenčni posel realiziran dne 29.01.2013, kar izhaja tako iz (v ponudbo priloženega) referenčnega Obrazca 9, kot tudi iz drugih dokumentov, ki jih je tekom predrevizijskega postopka predložil izbrani ponudnik (iz Dobavnice št. 2013-5 in Primopredajnega zapisnika oziroma iz Priloge D k pogodbi št. 2415-12-000478), je potrebno ugotoviti, da referenčni posel časovno ustreza naročnikovi zahtevi, saj je bil izveden znotraj dvoletnega obdobja, ki ga je določil naročnik.

Državna revizijska je že v več svojih odločitvah zapisala, da so dokazila o dobro izvedenih storitvah (reference) eden izmed možnih pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Glede na naravo in namen referenc jih načeloma ni primerno obravnavati kot kapacitete v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. Kapacitete namreč predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o usposobljenosti ponudnika. Po mnenju Državne revizijske komisije je v vsakem konkretnem primeru potrebno presoditi, ali je primerno in v povezavi z javnim naročilom, da ponudnik reference izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti tretjih oseb.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom v tem, da vrsta in odstotek del, ki naj bi jih opravil nominiran podizvajalec, v razpisni dokumentaciji nista določena, oziroma da v zvezi s tem v razpisni dokumentaciji ni navedenih nikakršnih zahtev. Ker pa izbrani ponudnik dokazuje tehnično sposobnost (tudi) z referenco nominiranega podizvajalca, ki bo dejansko izvedel del razpisanega javnega naročila, so vlagateljevi očitki o tem, da se izbrani ponudnik sklicuje nanj zgolj zato, da bi izpolnil referenčne zahteve, neutemeljeni. Iz Pogodbe o sodelovanju pri izvedbi javnega razpisa, ki jo je izbrani ponudnik predložil tekom predrevizijskega postopka, namreč izhaja (naročnik je v 5. točki razpisne dokumentacije navedel, da je potrebno pogodbo, sklenjeno med izbranim ponudnikom in morebitnimi podizvajalci, predložiti šele ob podpisu pogodbe za predmetno javno naročilo), da naj bi podizvajalec izbranega ponudnika sodeloval pri izvedbi tistih del (storitev), za katera je predložil referenco. Iz predloženih dokumentov je razvidno, da naj bi podizvajalec izvajal storitve namestitve diskovnega sistema Eternus DX500, storitve inštalacije SAN omrežnih stikal in storitve migracije podatkov iz obstoječega diskovnega sistema HP EVA na novi diskovni sistem (in v zvezi s tem izvedel 23,9 % vseh storitev).

Med strankama v tem postopku pa je spor zlasti glede vprašanja, ali lahko naročnik v primeru, ko med postopkom pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovi, da je ponudnik v ponudbi predložil referenco, ki ne izpolnjuje razpisnega referenčnega pogoja, takšnega ponudnika pozove k predložitvi nove reference, ki bo izkazovala izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Novela ZJN-2E je, kot pravilno navaja tudi naročnik, bistveno spremenila določbe, ki se nanašajo na definicijo formalno nepopolne ponudbe in na ravnanje z njo. 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 zdaj določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti.

Ravnanje s formalno nepopolno ponudbo je določeno v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati: 1. svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, 2. tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja in 3. tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je o dopolnjevanju formalno nepopolnih ponudb na podlagi novele ZJN-2E že v več svojih odločitvah (npr. odločitev št. 018-260/2014, 018-271/2014, 018-299/2014, 018-068/2015) pojasnila namen zakonodajalca (v teh odločitvah je citirala tako zakonodajalčevo obrazložitev predloga novele ZJN-2E, kot tudi njegovo obrazložitev 2. člena novele ZJN-2E, ki spreminja definicijo formalno nepopolne ponudbe, in 26. člena novele ZJN-2E, ki je spremenil 78. člen ZJN-2, v katerem je urejen postopek ravnanja s formalno nepopolno ponudbo). Pri tem je navedla, da je bil namen zakonodajalca z novelo ZJN-2E spremeniti ureditev formalno nepopolne ponudbe in ureditev v zvezi z dopolnjevanjem ponudb, ki je veljala do sprejema te novele. Novela ZJN-2E tako po izrecni volji zakonodajalca dopušča ne samo pojasnjevanje morebitnih nejasnosti v ponudbi in dopolnjevanje ponudb z manjkajočimi dokumenti (kot je to veljalo do novele ZJN-2E), temveč pod določenimi pogoji tudi spremembo ponudbe iz nepopolne v popolno, torej vsebinsko nadomestitev določenega (neustreznega) dela ponudbe z delom, ki izpolnjuje naročnikove zahteve. Vprašanje, kateri deli ponudbe se lahko dopolnjujejo ali spreminjajo, je urejeno v že citiranem tretjem odstavku 78. člena ZJN-2, ki prepoveduje dopolnjevanje in spreminjanje v tistih delih, ki se nanašajo na ponudbene cene in ostala merila, na tehnične specifikacije (v smislu zamenjave predmeta naročanja) in na tiste dele ponudbe, ki lahko vplivajo na drugačno razvrstitev ponudb (pri čemer, kot izhaja iz citirane obrazložitve predloga, gre za razvrstitev ponudb glede na merila). Z uporabo argumenta a contrario je zato mogoče sklepati, da do dopolnitev in sprememb lahko pride v ostalih delih ponudbe, če naročnik ugotovi, da je pomanjkljivosti v njih mogoče označiti za formalno nepopolnost v smislu definicije iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Po uveljavitvi novele ZJN-2E je torej določene dele ponudbe po izrecni volji zakonodajalca dopustno tudi spreminjati (če so za to izpolnjeni v zakonu določeni pogoji). V konkretnem postopku ponudba izbranega ponudnika vsebuje napake v delu, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila in se ne veže na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, saj gre za napako ponudbe v delu, ki se nanaša na ugotavljanje tehnične sposobnosti. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati ravnanja, neskladnega s spremenjenimi določbami 17. točke prvega odstavka in 78. člena ZJN-2, ker je ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na eno izmed zahtevanih referenc, označil za formalno nepopolno in izbranemu ponudniku dopustil spremembo ponudbe v tem delu.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljev očitek, ki se nanaša na naknadno predloženo referenco. Vlagatelj namreč očita naročniku, da tudi referenca, s katero je izbrani ponudnik ponudbo dopolnil, ni izpolnila vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije. Kot zatrjuje vlagatelj, referenca ni časovno ustrezna, oziroma ni bila izvedena v navedenih rokih (oziroma pred potekom roka za oddajo ponudb, ki je bil določen dne 16.01.2015). Prav tako tudi očita naročniku, da izbrani ponudnik s predmetno referenco tudi ni izpolnil v razpisni dokumentaciji zahtevanega vzdrževanja dobavljene opreme.

Izbrani ponudnik referenčno zahtevo iz citirane druge alineje izkazuje z referenčnim poslom, ki ga je opravil za referenčnega naročnika Kolektor Group d.o.o., Vojkova ulica 10, Idrija. V Obrazec 9 (Izkušnje in reference) je vpisan datum izvedene reference, in sicer dan 23.12.2014, kot predmet izvedenih referenčnih del pa je vpisana številka 1000166794-004. Izbrani ponudnik je predložil tudi Obrazec 9b (Izjava predhodnega naročnika). Referenčni naročnik je z navedeno izjavo potrdil, da ima izbrani ponudnik z njim sklenjeno pogodbo št. 10000166794-004 o prodaji, dobavi in vzdrževanju dveh SAN diskovnih sistemov. S podpisom referenčnega obrazca je referenčni naročnik potrdil, da so bile pogodbene obveznosti izvedene pravočasno, strokovno in kvalitetno ter v skladu z določili pogodbe.

Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik (tekom predrevizijskega postopka) referenco osebno preveril pri referenčnemu naročniku (Poročilo o preverbi reference, z dne 17.03.2015). Iz poročila je razvidno, da sta znotraj reference postavljena in v produkciji dve diskovni polji, da ima vsako od njiju 6 polic diskov, da sta obe diskovni polji priključeni v SAN omrežje, da se diskovni polji nahajata na dveh različnih lokacijah, da so na diskovnih poljih kreirani LUN-i, ki so v sinhroni replikaciji iz primarne na rezervno lokacijo. V okviru preverjanja reference je bil testno izveden še 100 GB LUN, ki je bil »brez težav dan v sinhrono replikacijo na drugo diskovno polje«.

V zvezi z izvedenim referenčnim poslom je izbrani ponudnik naročniku odstopil tudi Račun št. 14-300-000543, ki ga je izbrani ponudnik izstavil referenčnemu naročniku, iz katerega je razvidno, da je bila dobava »STORITVE AOP, Material ID 419400« opravljena dne 23.12.2014. Iz Nabavnega naloga št.1000166794-004, ki ga je referenčni naročnik posredoval izbranemu ponudniku, je razvidno, da je bila dobava istega materiala in storitve »STORITVE AOP, Material ID 419400« opravljena dne 05.01.2015. Izbrani ponudnik je prav tako odstopil račun št. 14-300-000548 (ki ga je izstavil referenčnemu naročniku), v katerem je navedeno, da je bila dobava v zvezi s tem referenčnim poslom (naveden račun se nanaša na trdi disk) opravljena tudi dne 24.12.2014. V odstopljeni dokumentaciji se nahaja tudi Ponudba za prenovo IT Infrastrukture za shranjevanje in varovanje in povrnitev podatkov, ki jo je izbrani ponudnik dne 02.12.2014 posredoval referenčnemu naročniku. V njej je predstavljena vsebina izvedenih referenčnih del, vendar iz navedenega dokumenta ni mogoče ugotoviti, ali vsebuje tudi zahtevano vzdrževanje SAN diskovnih sistemov.

Državna revizijska komisija je izbranega ponudnika dne 21.05.2015 pozvala, naj ji iz razloga, ker vlagatelj zatrjuje, da predmetna referenca ni skladna z vsemi zahtevami iz razpisne dokumentacije, odstopi še pogodbo št 10000166794-004, ki je vpisana v Obrazec 9b. Izbrani ponudnik je Državni revizijski komisiji dne 25.05.2015 odstopil identične dokumente, kot so navedeni v predhodnem odstavku, pri čemer je pojasnil, da je bila pogodba za referenčni posel sklenjena z nabavnim nalogom št. 1000166794-004.

Ob navedenem dejanskem stanju se je potrebno strinjati z vlagateljem v tem, da predstavljeni dokumenti ne dajejo odgovora na vprašanje, ali so se v okviru referenčnih del izvajala tudi vzdrževalna dela. Vsebina sporne reference je, kot že izhaja iz te obrazložitve, sicer dovolj podrobno predstavljena v Ponudbi za prenovo IT Infrastrukture za shranjevanje in varovanje in povrnitev podatkov, z dne 02.12.2014, vendar iz nje ni mogoče razbrati, ali vključuje tudi zahtevano vzdrževanje SAN diskovnih sistemov. Naročnik tako očitno ni ugotavljal, ali so bila znotraj referenčnih del opravljena tudi (kakršnakoli) vzdrževalna dela, temveč je s pridobitvijo zgoraj navedenih dokumentov ter na podlagi opravljenega ogleda štel, da je referenca izpolnila vse njegove zahteve iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je zato sledila vlagateljevemu revizijskemu predlogu in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila.

Z razveljavitvijo sklepa o oddaji javnega naročila se postopek vrne v fazo ponovnega pregleda prispelih ponudb. Naročnik bo moral (v primeru, če se bo odločil sprejeti novo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila) v ponovljenem postopku pregledovanja in vrednotenja ponudb ponovno preveriti s strani izbranega ponudnika naknadno predloženo referenco in ugotoviti, ali je v njej zajeto tudi (zahtevano) vzdrževanje SAN diskovnih sistemov. Pri tem naj naročnik tudi preveri, kdaj je bila referenčna oprema (in storitve v zvezi z njo) dejansko dobavljena, saj iz zgoraj navedenih dokumentov izhajajo trije različni datumi (ki sicer vsi kažejo na to, da je bila referenca dejansko izvedena še pred potekom roka za oddajo ponudb). Šele na podlagi tega bo lahko ugotovil, ali predložena referenca ustreza vsem njegovim zahtevam iz razpisne dokumentacije.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve (vseh) priglašenih stroškov - to je stroškov vplačane takse v znesku 8.190,49 EUR. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 02.06.2015

predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:

- Banka Slovenije, Slovenska cesta 35, Ljubljana
- ADD d.o.o., Tbilisijska ulica 85, Ljubljana
- Our Space Appliances d.o.o., Stegne 11c, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu