018-075/2015 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-075/2015-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »izvedbo podvoza Prešnica v km 16+391 in podvoza v km 2+800 ter podhoda na ulici Gregorja Žiberne v Divači, vključno z izdelavo vse projektne dokumentacije (PGD, PZI, PID) s pridobitvijo vseh soglasij in dovoljenj za izvedbo in na izvedena dela v okviru projekta "Modernizacija obstoječe železniške proge Divača–Koper", faza II« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SGP Pomgrad, d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 19. 5. 2015

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-57/2015/4 z dne 2. 3. 2015.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 25.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 24. 10. 2014 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN10321/2014, in 28. 10. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 207-366019), ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav), z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-57/2015/4 z dne 2. 3. 2015 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo skupine gospodarskih subjektov Godina, gradbeništvo in druge storitve, d. o. o., OIC Hrpelje 22, Kozina, CVP inženiring, gradbeništvo in storitve, d. o. o., Tbilisijska ulica 81, Ljubljana in Promico, d. o. o., Dunajska cesta 106, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 24. 3. 2015 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da izbranemu ponudniku ni mogoče priznati izpolnjevanje referenčnega pogoja v delu, ki se nanaša na gradnjo podvoza po tehniki podrivanja, saj priglašeni podizvajalec prevzema vrednostno premajhen del posla, drugi člani skupine gospodarskih subjektov pa nimajo potrebnih referenc, izbrani ponudnik pa ne izpolnjuje niti kadrovskega pogoja, saj odgovorni projektant nima reference za izdelavo celotnega PGD, PZI, PID ipd.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 1. 4. 2015 izjasnil o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se ne strinja z vlagateljevimi očitki.

Naročnik je z sklepom št. 43001-57/2015/47 z dne 14. 4. 2015 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da priglašeni podizvajalec prevzema vrednostno ustrezen del posla, ki obsega gradnjo podvoza s tehniko podrivanja, drugi člani skupine gospodarskih subjektov pa bodo opravljali druga dela, za kar so predložili reference, izbrani ponudnik pa izpolnjuje tudi zahtevani kadrovski pogoj, saj priglašeni kader izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo projekta in ima tudi potrebne reference, saj naročnik ni zahteval izdelave celotnega PGD.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 43001-57/2015/50 z dne 15. 4. 2015 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 4. 2015 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je naročniku očital, da je kršil 7., 8. in 9. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je izbral ponudbo ponudnika, ki ne izpolnjuje pogojev (ne izbrani ponudnik ne priglašeni odgovorni projektant nimata zahtevanih referenc), čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik je – ob upoštevanju odgovora št. 2, objavljenega 12. 11. 2014, ob 14.45, na portalu javnih naročil, ki je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz tretjega odstavka 71. člena ZJN-2) – v točki 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 12–14), poimenovani »Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2)«, določil referenčni pogoj (1. podtočka) in kadrovski pogoj (2. podtočka):
»1. Tehnične sposobnosti (reference):

Pogoje, ki jih zahteva naročnik v zvezi s tehnično in kadrovsko sposobnostjo, morajo v primeru skupne ponudbe zagotoviti vsi partnerji v skupnem nastopu in podizvajalci kumulativno (se seštevajo). Naročnik zahteva izpolnjevanje naslednjih pogojev:

Izvajalec mora izkazati, da je v zadnjih 10 letih pred objavo predmetnega javnega naročila kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec izvedel naslednja dela in sicer:

 izvedbo rekonstrukcije ali sanacije ali novogradnje ceste (AC, HC, glavna cesta, regionalna cesta ali lokalna cesta) pri vsaj enem naročilu v vrednosti najmanj 300.000,00 EUR brez DDV oziroma pri vsaj dveh naročilih v vrednosti vsakega najmanj 150.000,00 EUR brez DDV;

 izvedbo izgradnje vsaj enega podvoza izvedenega s tehnologijo podrivanja;

 izvedbo tirnih naprav ali dela na objektih zgornjega ustroja železniških prog pri ureditvi vsaj (1) enega nivojskega prehoda;

in

 izdelavo projektne dokumentacije PGD in/ali PZI in/ali izvedbeni načrt (IZN) za vsaj en podvoz pod železniško progo.

DOKAZILO: Izpolnjen obrazec 5

Naročnik zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži v ponudbi, to delo tudi prevzame v izvajanje, kar mora biti iz ponudbe razvidno.
Ponudnik lahko reference izkaže sam, s partnerji ali s podizvajalci.
Reference morajo biti potrjene s strani naročnika referenčnega dela.
V primeru, ko je podpisnik referenčnega dela naročnik predmetnega razpisa ali njegov pravni predhodnik (velja za pogodbe DŽI, MZP in MZIP), posebna potrditev referenčnih projektov ni potrebna (velja za referenčna dela in za kadre). V tem primeru ponudnik prevzame tveganje, da takšen referenčni projekt v fazi preverjanja ponudbe mogoče ne bo potrjen.

2. Seznam strokovnega kadra, ki bo sodeloval pri izvedbi predmetnega naročila. Ponudnik v seznamu navede imena in priimke delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, z navedbo njihove strokovne izobrazbe in števila let delovnih izkušenj ter navede projekte, v katerih so sodelovali ter njihove naloge, ki so jih izvajali. Projekti morajo biti vezani na vsebino predmeta javnega naročila. Če ponudnik navaja delavce, ki so zaposleni pri drugem delodajalcu, mora predložiti za vsakega takega delavca tudi izjavo njegovega delodajalca, da se strinja s sodelovanjem v izvedbi javnega naročila. Tako pridobljeni osebni podatki bodo uporabljeni samo za potrebe tega postopka javnega naročanja in bodo varovani skladno z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Ur. list RS 94 – 07, uradno prečiščeno besedilo).

Ponudnik mora zagotoviti delovno skupino z najmanj naslednjimi strokovnjaki - kadri:
 Odgovornega vodjo del za zahtevne objekte, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte v skladu z drugim odstavkom 77. člena veljavnega Zakona o graditvi objektov in ima hkrati vsaj dve referenci kot odgovorni vodja del pri izgradnji ali rekonstrukciji zahtevnih inženirskih objektov v zadnjih 10 letih pred objavo predmetnega javnega naročila.
 Strokovnjaka z nalogo odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte v skladu z drugim odstavkom 77. člena veljavnega Zakona o graditvi objektov in ima hkratii izkušnje pri izvedbi vsaj dveh (2) projektov kot odgovorni vodja del ali odgovorni vodja posameznih del na objektih zgornjega ali spodnjega ustroja železniških prog v zadnjih desetih (10) letih pred objavo predmetnega javnega naročila..
 Projektanta, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo projekta za zahtevne objekte v skladu s 45. čl. veljavnega Zakona o graditvi objektov in, je izdelal PGD in/ali PZI in/ali izvedbeni načrt (IZN) in/ali PID za vsaj en (1) zahteven objekt podvoza pod železniško progo v zadnjih desetih (10) letih pred objavo predmetnega javnega naročila.

Za strokovnjake mora biti v ponudbi predloženo dokazilo o dovoljenju ali članstvu v posebni organizaciji v državi članici, kjer ima ponudnik ali posameznik sedež, če je to dovoljenje ali članstvo v njihovi državi obvezno.

Strokovnjaki ponudnika morajo izpolnjevati pogoje določene v veljavnem Zakonu o graditvi objektov, kar ponudnik v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje poklicne kvalifikacije, izkaže v ponudbi s podpisano izjavo, s katero se zavezuje, da bo v roku 10 delovnih dni od prejema poziva k podpisu pogodbe o izvedbi tega predmetnega javnega naročila pridobil priznanje poklicne kvalifikacije po ZGO-1 za vse strokovnjake določene v razpisni dokumentaciji in jih predložil v kopiji naročniku. V kolikor ponudnik ne bo poskrbel za izpolnitev tega pogoja iz tega odstavka, bo naročnik unovčil bančno garancijo za resnost ponudbe in odstopil od sklenitve pogodbe.

Če fizična oseba, ki sodeluje pri izvedbi predmeta javnega naročila, ni zaposlena pri ponudniku, je potrebno priložiti soglasje delodajalca, skladno s predpisi o delovnih razmerjih.
V primeru skupne ponudbe ali če ponudnik vključi podizvajalce, se referenčni projekti in kadrovska struktura seštevajo.

DOKAZILO: Ponudnik za izpolnitev kadrovske sposobnosti izpolni obrazec 5: Izjava o izpolnjevanju tehnične in kadrovske sposobnosti in izjavi predloži tudi vse obvezne priloge (referenčna potrdila in v kolikor je potrebno soglasje delodajalca).«

Naročnik je obrazec št. 5 (str. 35–37 razpisne dokumentacije) oblikoval tako, da je določil posamezne tabele, v katere so morali ponudniki vpisati podatke, obrazec pa potrditi (podpis in žig). Naročnik je v obrazcu št. 5 (str. 36) zapisal tudi opozorilo »Naročnik zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži v ponudbi, to delo tudi prevzame v izvajanje, kar mora biti iz ponudbe razvidno.«, ki je enako zahtevi iz podtočke 1 točke 3.1.3 razpisne dokumentacije (str. 13).

Naročnik je v zvezi s kadrovskim pogojem tudi odgovarjal na vprašanja prek portala javnih naročil, med drugim:
– odgovor »Zahteva po referenci projektiranja podvoza pod železniško progo je zato, ker je način projektiranja specifičen zaradi zahteve po odvijanju železniškega prometa v času del na podvozu in vzpostavitve spodnjega in zgornjega ustroja železniške proge po končanih delih. Ker je tehnologija dela v IDZ podrivanje objekta pod progo to pomeni, da je tudi projektiranje železniškega provizoričnega začasnega mostu vključno s samimi tirnimi napravami del projekta. Sestavni del tega projekta so tudi prestavitve železniških signalnovarnostnih inštalacij, ki so položene ob progi. Ker je proga tudi elektrificirana je potrebno izdelati tudi projekt ureditve vozne mreže med gradnjo in po gradnji vključno z novimi drogovi.« (št. 1, objava 12. 11. 2014, ob 14.45) na vprašanje »[…], zakaj je za projektanta in odgovornega projektanta zahtevana referenca, ki se nanaša izključno na objekt podvoza pod železniško progo? Nerazumljivo je, zakaj naročnik izključuje izkušnje z železniškimi mostovi in nadvozi nad železnico, ki so s strokovnega vidika praviloma zahtevnejši saj imajo praviloma večje razpone, običajno pa je uporabljena tudi zahtevnejša tehnologija. To je podobno, kot bi naročnik regionalne ceste III. reda zahteval izključno reference s področja takih cest, izključeval pa bi reference s področja regionalnih cest II. in I. reda in drugih cest višjih kategorij. […]«,
– odgovor »Naročnik reference ni vezal izključno na tehnologijo podrivanja, z namenom zagotavljanja večje konkurence, zato navedenega pogoja ne bo spreminjal.« (št. 10, objava 27. 11. 2014, ob 14.37) na vprašanje »[…] prosimo za potrditev, da je treba vaše pojasnilo, zakaj zahtevate referenco projektiranja podvoza pod železniško progo (predvsem zaradi tehnologije podrivanja), razumeti tako, da boste upoštevali samo reference za projektiranje istovrstnih objektov, ki so bili projektirani s tehnologijo podrivanja. V nasprotnem primeru naročnika opozarjamo, da zahteva nima nobene podlage.«,
– odgovor »Naročnik ne zahteva sklenjene pogodbe o delu, ampak zahteva soglasje delodajalca kot je napisano v razpisni dokumentaciji. Torej ponudnik lahko vključi strokovnjaka, ki ima ustrezne reference in ni zaposlen pri njemu, pri čemer mora v ponudbi predložiti tudi soglasje delodajalca.« (št. 16, objava 27. 11. 2014, ob 14.37) na vprašanje »[…] Zanima nas ali lahko na projekt vkljucimo strokovnjaka, ki ima ustrezne reference in NI zaposlen pri ponudniku, pri cemer z njim sklenemo pogodbo o delu.«,
s čimer so ti odgovori postali del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

Naročnik je prek portala javnih naročil na vprašanje:
»[…]V razpisni dokumentacije je v poglavju 5. TEHNIČNE SPECIFIKACIJE, v točki 5.1 f) navedeno sledeče: "PONUDNIK MORA V PONUDBI NATANKO OPISATI NAČIN REALIZACIJE ZAHTEV IZ RAZPISNE DOKUMENTACIJE". Naročnika prosimo da zgoraj omenjeno zahtevo bolj podrobno razloži (ali se opiše tehnologija, način prometa med izvedbo del....?) […]«,
odgovoril (št. 16, objava 21. 11. 2014, ob 16.13):
»Naročnik s tem pričakuje, da bo ponudnik podal način izvedbe del po posameznem objektu (kakšno tehnologijo gradnje bodo uporabili, kakšno mehanizacijo bodo uporabili, kako bo organiziran železniški in cestni promet med izvajanjem del, dostopi do gradbišč, število predvidenih zapor tirov in cest ter terminski plan izvedbe del).«,
s čimer je ta odgovor postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

Naročnik je v točki 3.1.4. (str. 14–15 razpisne dokumentacije) določil pravila sodelovanja s podizvajalci, pri čemer je med drugim opozoril (str. 15 razpisne dokumentacije) na sedmi odstavek 71. člena ZJN-2 in nato v nadaljevanju navedel :
»Ponudnik mora tako v ponudbi navesti za vsakega podizvajalca:
– vrsto del, ki jo bo izvedel, oziroma vrsto blaga, ki jo bo dobavil,
– podatke o podizvajalcu (naziv, polni naslov, matična številka, davčna številka in transakcijski račun),
– predmet, količino, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del.«,
pri čemer so te alinee vsebina prve povedi iz osmega odstavka 71. člena ZJN-2,
v točki 3.1.5. (str. 16 razpisne dokumentacije) pa je naročnik določil pravila sodelovanja s skupno ponudbo, med drugim:
»[…] V kolikor bo izbrana ponudba skupine ponudnikov, bo naročnik od izbrane skupine pred podpisom pogodbe zahteval predložitev pravnega akta o skupni izvedbi naročila. Pravni akt o skupni izvedbi naročila mora vsebovati vsaj naslednje določbe: pooblastilo vodilnemu partnerju, neomejena solidarna odgovornost vseh partnerjev v skupini, delež partnerjev v % in področje dela, ki ga bodo izvedli, način plačila, rok trajanja tega akta ter določila v primeru izstopa posameznega partnerja. […]«.

Naročnik je v prvem odstavku točke 2.3.2. razpisne dokumentacije (str. 4) določil:
»Ponudnik vpiše zahtevane podatke v obrazce, ki so sestavni del razpisne dokumentacije ter priloži zahtevana dokazila o izpolnjevanju pogojev, kjer je to zahtevano. Ponudba mora biti podana na obrazcih, ki so sestavni del razpisne dokumentacije ali po vsebini in obliki enakih obrazcih, izdelanih s strani ponudnika. Ponudba se odda v originalu in v 2 kopijah (v pisni in elektronski obliki).«

Naročnik je v 4. točki razpisne dokumentacije (str. 17) določil, kateri obrazci so sestavni deli ponudbe, med drugim je to obrazec št. 1, ki ga je naročnik pripravil v več inačicah, in sicer za primer samostojne ponudbe, za primer nastopa skupine ponudnikov, za primer nastopa s podizvajalci in dodatni obrazec za tuje ponudnike. Naročnik je v obrazcu št. 1 za podizvajalce (str. 22 razpisne dokumentacije) določil tabelo za vpis »Obvezni[h] podatk[ov] po 7. odstavku 71. člena ZJN« (11 razdelkov) in med drugim določil razdelke »Vrsta del/vrsta blaga« (šesti razdelek), »Predmet del« (sedmi razdelek), »Količina del*« (osmi razdelek, pri čemer znak * pomeni opombo »kolikšen delež javnega naročila v odstotku ali absolutni vrednosti bodo izvedli«) in »Vrednost del« (deveti razdelek).

Naročnik je v alinei f iz točke 5.1 poglavja Tehnične specifikacije (str. TS 11/123) določil:
»Ponudnik mora v ponudbi natanko opisati način realizacije zahtev iz razpisne dokumentacije.«

Izbrani ponudnik nastopa kot skupina treh gospodarskih subjektov z udeležbo podizvajalca, ki ima sedež v tujini. Izbrani ponudnik je za vse te subjekte v ponudbi predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec št. 1.

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil tudi izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec št. 5 in posamezne priloge k njemu. Izbrani ponudnik je v obrazcu št. 5 za »izgradnjo vsaj enega podvoza izvedenega s tehnologijo podrivanja« navedel podatke za eno referenčno delo, kot odgovornega vodjo projekta za zahtevne objekte pa je priglasil osebo, za katero je navedel podatke o štirih referenčnih projektih. Izbrani ponudnik sporno referenčno delo izkazuje s podizvajalcem, v ponudbo pa je za njegovo dokazovanje predložil referenčno potrdilo (tri listine, pri čemer dve v tujem jeziku in eno v prevodu v slovenski jezik) in štiri fotografije. Izbrani ponudnik je v ponudbi za sporno osebo predložil eno referenčno potrdilo.

Naročnik je v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) z dopisom št. 430-99/2013/15 z dne 22. 12. 2014 izbranega ponudnika pozval na pojasnila, med drugim glede izpolnjevanja referenčnega pogoja, ki jih je izbrani ponudnik podal (dopis z dne 8. 1. 2015 in priloge). Vlagatelj je sicer navedel (str. 4 zahtevka za revizijo), da je izbrani ponudnik »odgovoril […] namerno izrazito zavajajoče«, da je odgovor »namerno nedorečen« in da je naročniku podal premalo podatkov, vendar je treba upoštevati, da je to, kar je vlagatelj izpostavil, ravnanje izbranega ponudnika in ne naročnika. Državna revizijska komisija dodaja, da ZJN-2 (tu se Državna revizijska komisija ne izreka o 49. členu ZJN-2, saj iz zadeve ne izhaja, da je naročnik uporabil institut neobičajno nizke ponudbe, ki ga ureja ta člen ZJN-2) ne ureja pojasnjevanja ponudb, zato tudi ne določa, kako natančno bi moral ponudnik odgovoriti na naročnikovo vprašanje v zvezi z izpolnjevanjem referenčnega pogoja. Pojasnjevanja ponudb ni mogoče že enačiti z institutom dopolnitve in spremembe ponudbe, ki je formalno nepopolna (prim. str. 4 zahtevka za revizijo). Z vidika ZJN-2 pa je pomembno, ali je naročnik (tudi upoštevajoč prejeta pojasnila) smel zaključiti, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj in da mu zato prizna sposobnost ter mu odda javno naročilo (prim. drugi odstavek 41. člena ZJN-2), pa tudi, ali je naročnik ravnal na način, ki je skladen s tistim, kar je zahteval v razpisni dokumentaciji, kar je zahteva, ki jo naročniku nalagata zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2). Naročnik namreč, kot to določa tretji odstavek 71. člena ZJN-2, po poteku roka za predložitev ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije, zato naročnik po poteku roka za predložitev ponudb ne more tolmačiti razpisne dokumentacije v vsebini, ki bi ji dala drugačen pomen od tistega, ki ga je določil do poteka roka za predložitev ponudb, in so se zaradi objav na portalu javnih naročil ali prek njega (prvi odstavek 72. člena ZJN-2) ponudniki imeli možnost seznaniti z njimi. V nasprotnem primeru bi naročnik ponudnike obravnaval različno, saj bi zanje veljala različna pravila sodelovanja v postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, da se referenčno delo podizvajalca izbranega ponudnika ne nanaša na dela, kot jih je zahteval referenčni pogoj. Nasprotno. Vlagatelj je temu pritrdil, saj je navedel (str. 3 zahtevka za revizijo), da »naveden referenčni posel je po vsebini ustrezen zahtevi naročnika« in »[…] kljub vsebinski ustreznosti reference […]«. Vendar pa je vlagatelj tudi izpostavil (str. 4 zahtevka za revizijo), da ni izpolnjena tudi tista zahteva razpisne dokumentacije, ki določa prevzem del v izvajanje (str. 13 in 36 razpisne dokumentacije). Vlagatelj je namreč navedel, da podizvajalec izbranega ponudnika prevzema v izvedbo le eno postavko za izvedbo podvoza: le podrivanje, in sicer v vrednosti 120.000 eurov, kar znaša 6 % vrednosti javnega naročila, vrednost del v ponudbi izbranega ponudnika, ki se nanašajo na podvoze, pa znaša 434.114,34 eurov brez DDV oziroma 529.616,49 eurov z DDV, kar je 21 % vseh ponudbenih del, iz česar izhaja, da »vsa ostala dela in dobave v okviru izgradnje pa bodo očitno prevzeli ostali partnerji v skupni ponudbi izbranega ponudnika«, zato bi moral izbrani ponudnik tudi zanje predložiti referenco (str. 4–6 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v obrazložitvi sklepa št. 43001-57/2015/47 z dne 14. 4. 2015 ni upošteval v popolnosti tega, kako je določil zahtevo »Naročnik zahteva, da tisti gospodarski subjekt, ki referenco s posameznega področja predloži v ponudbi, to delo tudi prevzame v izvajanje, kar mora biti iz ponudbe razvidno.«. Državna revizijska komisija ob tem sicer razume številne argumente izbranega ponudnika (str. 3−9 vloge z dne 1. 4. 2015), vendar pa opozarja, da je naročnik zahteval referenco za izvedbo izgradnje določenega objekta (tj. podvoza) po določeni tehnologiji (tj. tehnologiji podrivanja), ne pa, da je zahteval referenco, da je gospodarski subjekt uporabil določeno tehnologijo (tj. tehnologijo podrivanja) pri izgradnji določenega objekta (tj. podvoza). Naročnikovo zahtevo o prevzemu del je zato treba tolmačiti ob upoštevanju predstavljenega izhodišča. Kot izhaja iz naročnikove zahteve (str. 13 in 36 razpisne dokumentacije), je naročnik določil, da mora tisti gospodarski subjekt, od katerega je referenca, prevzeti delo v izvajanje, kar mora biti razvidno iz ponudbe. Izbrani ponudnik je pravilno opozoril (prim. str. 3 vloge z dne 1. 4. 2015), da besedilo »s posameznega področja« ni določeno v delu razpisne dokumentacije, ki določa pravila sodelovanja s podizvajalci (točka 3.1.4., str. 14–15 razpisne dokumentacije), se pa nahaja v delu razpisne dokumentacije, ki določa pravila sodelovanja skupine gospodarskih subjektov (točka 3.1.5., str. 16 razpisne dokumentacije), vendar je točka 3.1.5. razpisne dokumentacije zavezovala le tisti gospodarski subjekt, ki ima status izbranega ponudnika in že z naročnikom sklepa pogodbo (o izvedbi javnega naročila), ne pa vseh ponudnikov, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja. Zato zgolj z vidika točke 3.1.5. (str. 16 razpisne dokumentacije) izbranemu ponudniku tudi ni bilo treba že predložiti sporazuma o skupnem nastopu v ponudbo. Zahteva o »razvidnosti iz ponudbe« pa je veljala za vse gospodarske subjekte. Po drugi strani naročnik niti v obrazcu št. 1 za podizvajalce ni posebej določil, da morajo ponudniki zahtevo o »razvidnosti iz ponudbe« prikazati ravno v tem obrazcu. V obrazcu št. 1 so morali ponudniki za podizvajalce prikazati podatke, ki jih je naročnik zahteval zaradi vnosa podatkov v pogodbo o izvedbi javnega naročila (gl. osmi odstavek 71. člena ZJN-2). Ob tem je treba ugotoviti, da naročnik za ponudnike ni določil, v katerem obrazcu morajo navesti, katera dela bodo prevzeli v izvajanje, kar bi kazalo na to, da so te podatke lahko prikazali na različne načine. Dejstvo, da je naročnik v prvem odstavku točke 2.3.2. razpisne dokumentacije (str. 4) določil način prikaza podatkov (v obrazcih iz razpisne dokumentacije), ni ključen, saj je treba upoštevati, da naročnik niti za vsebino, ki so jo morali ponudniki prikazati na podlagi alinee f iz točke 5.1 poglavja Tehnične specifikacije, ni določil posebnega obrazca, pa niti iz odgovora št. 16, objavljenega 21. 11. 2014, ob 16.13, na portalu javnih naročil ni razvidno, da bi naročnik dal oblikovna, temveč le vsebinska navodila. Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je izbrani ponudnik predložil tudi lasten dokument »Realizacija zahtev iz razpisne dokumentacije« in torej sledil navodilu iz alinee f iz točke 5.1 poglavja Tehnične specifikacije, čeprav se niti dokazilo za izpolnitev te zahteve ne nahaja na seznamu dokazil iz 4. točke razpisne dokumentacije (str. 17). Izbrani ponudnik je opozoril (str. 4 vloge z dne 1. 4. 2015) tudi na nesmiselnost in nejasnost prevzemanja del v izvajanje, vendar iz naročnikove zahteve ne gre razbrati, da se dela prevzemajo pred podpisom pogodbe in uvedbo v delo, temveč je iz te naročnikove zahteve razvidno, da je že iz ponudbe razvidno, kateri gospodarski subjekti so tisti, ki bodo dejansko izvajali dela.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija – ne da bi tudi ugotavljala, ali bi morali tudi skupni partnerji predložiti reference, kot je navedel vlagatelj, saj to ni ključno za rešitev zadeve – zaključila, da je naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika nezadostno upošteval zahtevo iz razpisne dokumentacije o prevzemu del v izvajanje, zato je sledila vlagatelju, ki naročniku očita kršitev 9. člena ZJN-2.

Vlagatelj je nadalje navedel, da tudi eden izmed priglašenih kadrov nima referenc. Vlagatelj je torej po vsebini naročniku očital, da je ravnal nepravilno, ko je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje kadrovski pogoj.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik zahteval, da ponudnik priglasi tudi kadre: odgovornega vodjo del za zahtevne objekte (prva alinea), strokovnjaka z nalogo odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte (druga alinea) in projektanta (tretja alinea). Naročnik je za slednji kader zahteval, da »izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo projekta za zahtevne objekte v skladu s 45. čl. veljavnega Zakona o graditvi objektov« in da je v določenem preteklem obdobju »izdelal PGD in/ali PZI in/ali izvedbeni načrt (IZN) in/ali PID za vsaj en (1) zahteven objekt podvoza pod železniško progo«. Iz kadrovskega pogoja za ta kader je tako razvidno, da je naročnik zahteval, da morata biti izpolnjena dva elementa, pri čemer je iz vlagateljevih navedb (ne glede na opozorilo o neresničnih nekaterih podatkih, str. 8 zahtevka za revizijo) razvidno, da vlagatelj izpodbija le drugi element, in sicer dokazovanje preteklih izkušenj (z referencami).

Izbrani ponudnik je v tabelo iz obrazca št. 5, v kateri je bilo treba predstaviti kadre, vpisal posamezne podatke za štiri referenčne projekte spornega kadra, med drugim v prvi alinei »Podvoz […] pod žel. progo […] (PGD, PZR, PZI; PID / […]/tehnologija potiskanja na končno lokacijo / [… €]«. Za ta referenčni projekt je iz predloženega potrdila razvidno, da je ta oseba »kot vodja projekta in odgovorni projektant za naročnika izvedel naslednja pogodbena dela: Projektna dokumentacija faze PGD, PZR in PZI za PODVOZ […] na reg. cesti pod žel. progo […][,] Konstrukcija zaprtega AB okvirja razpona […] in širine […] s poševnimi krili dolžine […] (tehnologija potiskanja po tirnicah na končno lokacijo)«. Z vidika izpolnitve kadrovskega pogoja je bistveno, ali je ta kader »izdelal PGD in/ali PZI in/ali izvedbeni načrt (IZN) in/ali PID za vsaj en (1) zahteven objekt podvoza pod železniško progo« in ne to, ali je bil ta kader hkrati »vodja projekta in odgovorni projektant« (gl. str. 8 zahtevka za revizijo). Za izpolnitev kadrovskega pogoja v spornem delu zato ni ključno vlagateljevo opozorilo (str. 8 zahtevka za revizijo), ki ga vlagatelj dokazuje s predloženimi dokazili, da je bila za referenčno delo odgovorni vodja projekta druga oseba kot priglašeni kader. Je pa iz teh dokazil razvidno, da je bil priglašeni kader določen kot eden izmed odgovornih projektantov. Državna revizijska komisija zato ni posebej ugotavljala, kakšen pomen je treba pripisati temu, da je v referenčnem potrdilu le besedilo odgovorni projektant odebeljeno (prim. str. 11−12 vloge z dne 1. 4. 2015), pri tem še posebej dodaja, da v referenčnem potrdilu ne piše, da je bila ta oseba odgovorni vodja projekta, pač pa le vodja projekta, zato niti ni ugotavljala, ali ima ta navedba morebiti le značaj internega poimenovanja pri izvajalcu, kaj je bila vloge te osebe pri referenčnem delu. Glede na to, da iz referenčnega potrdila ni razvidno nič glede PID, ki je tudi naveden v tabeli iz obrazca št. 5, se je Državna revizijska komisija omejila le na podatke o PGD, PZR in PZI.

Skladno s točko 5.2. prvega odstavka 2. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) je projektna dokumentacija sistematično urejen sestav načrtov oziroma tehničnih opisov in poročil, izračunov, risb in drugih prilog, s katerimi se določijo lokacijske, funkcionalne, oblikovne in tehnične značilnosti nameravane in izvedene gradnje ter obsega idejno zasnovo, idejni projekt, projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja, projekt za izvedbo in projekt izvedenih del. Podrobnejšo vsebino projektne dokumentacije za zahtevne in manj zahtevne objekte, način njene izdelave in vrste načrtov, ki jo sestavljajo in se uporabljajo za posamezne vrste stavb in gradbenih inženirskih objektov, glede na namen njene uporabe, obliko in vsebino povzetka revizijskega poročila ter vsebino povzetka podatkov o nameravani gradnji določa Pravilnik o projektni dokumentaciji (1. člen tega pravilnina, Uradni list RS, št. 55/2008; v nadaljevanju: Pravilnik PD).

Skladno s 4. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) so udeleženci pri graditvi objektov investitor, projektant, izvajalec, nadzornik in revident. Projektant je pravna ali fizična oseba, ki kot gospodarsko dejavnost opravlja storitve pri projektiranju (točka 4.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1). Odgovorni projektant je posameznik, ki projektantu odgovarja za skladnost načrta, ki ga izdela, s prostorskimi akti, gradbenimi predpisi in pogoji pristojnih soglasodajalcev (točka 4.2.1. prvega odstavka 2. člena ZGO-1), odgovorni vodja projekta pa je posameznik, ki investitorju odgovarja za medsebojno usklajenost vseh načrtov, ki sestavljajo projektno dokumentacijo (točka 4.2.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1).

Projektant, ki prevzame v izdelavo projektno dokumentacijo, mora za vse načrte, ki sestavljajo projekt, imenovati odgovorne projektante (prvi odstavek 45. člena ZGO-1). Kot odgovorni vodja projekta nastopa odgovorni projektant iz stroke, ki pri nameravani gradnji glede na namen objekta prevladuje (tretji odstavek 45. člena ZGO-1). Odgovorni vodja projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja pri izvajanju gradnje tega objekta nadzoruje, ali se gradnja objekta izvaja v skladu s projektom za pridobitev gradbenega dovoljenja (prva poved iz četrtega odstavka 45. člena ZGO-1).

Skladno s prvim odstavkom 47. člena ZGO-1 odgovorni projektant odgovarja za vsak načrt, ki ga je izdelal in potrdil s svojim podpisom in žigom, ter jamči, da je načrt v skladu s prostorskimi akti, gradbenimi predpisi in projektnimi pogoji, da izpolnjuje vse bistvene zahteve in da je v skladu z elaborati. Skladno z drugim odstavkom 47. člena ZGO-1 je odgovorni vodja projekta odgovoren za medsebojno usklajenost vseh načrtov projekta, ki ga je potrdil s svojim podpisom in žigom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v referenčnem in kadrovskem pogoju določil besedilo »PGD in/ali PZI in/ali izvedbeni načrt (IZN)«. Naročnik je v kadrovskem pogoju določil še PID. Naročnik v nobenem izmed teh pogojev ni uporabil besede »celoten« (prim. str. 10 vloge z dne 1. 4. 2015), vendar to še ne pomeni, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, ker je vlagatelj pogoj za kader tolmačil tako, da je naročnik zahteval, da mora priglašena oseba izdelati celoten PGD, PZI, IZN in/ali PID (str. 10 vloge z dne 1. 4. 2015). Kaj pomenijo vsaj nekatere izmed teh kratice, je določeno že v predpisu (prvi odstavek 2. člena Pravilnika PD), iz točke 5.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 pa je razvidno, kaj je treba šteti za projektno dokumentacijo. Ali je vlagateljevo tolmačenje pogoja, da je oseba, ki se ji lahko prizna referenco pri izbranem ponudniku, odgovorni vodja projekta na referenčnem poslu, absurdno (prim. 12 vloge z dne 1. 4. 2015), ne more biti bistvo postopka pravnega varstva, saj ni bistveno to, ali je druga oseba tista, ki lahko izpolni pogoj, temveč je bistvo v tem, ali je naročnik (vsaj glede na omejitev iz tretjega odstavka 71. člena ZJN-2) upošteval pogoj, kot ga je določil, ko je štel, da ga je izbrani ponudnik izpolnil s tem, ko je priglasil sporno osebo.

Državna revizijska komisija sicer razume navedbe izbranega ponudnika (str. 11 vloge z dne 1. 4. 2015), saj so v ZGO-1 določene pristojnosti in odgovornosti posameznih udeležencev pri graditvi objektov, vendar pa je iz točke 5.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 razvidno, da je projektna dokumentacija sestav različnih dokumentov. Naročnik je pripravil kadrovski pogoj terminološko primerljivo kot referenčni pogoj, vsebina referenčnega pogoja pa je jasna že zaradi sporočila prvega odstavka 45. člena ZGO-1, zato Državna revizijska komisija ni našla dovolj podlage v razpisni dokumentaciji, da bi kadrovski pogoj lahko tolmačila na način, da je naročnik določil, da zadostuje izdelava le posameznih delov projektne dokumentacije, čeprav bi bilo to za posamezne kadre lahko logično glede na npr. vrsto ali namen objekta. Državna revizijska komisija namreč ne more izhajati iz izhodišča, da bi bilo treba terminološko enako besedilo, s katerim je naročnik določil pogoja, tolmačiti različno. Iz kadrovskega pogoja je razviden tudi IZN, vendar se nanj ne sklicuje ne izbrani ponudnik v tabeli iz obrazca št. 5 ne referenčni naročnik v potrdilu za kader. Nanj se izbrani ponudnik, da bi utemeljil, zakaj je zahtevek za revizijo neutemeljen, zato ne more sklicevati šele v vlogi z dne 1. 4. 2015 (str. 12). Ob taki ugotovitvi se Državna revizijska komisija ni tudi opredeljevala, ali tista vsebina, ki jo je navedel izbrani ponudnik, pomeni IZN. Glede na predstavljeno je Državna revizijska komisija štela, da le na podlagi podatkov in prilog v ponudbi izbranega ponudnika, naročnik še ni imel podlage, da izbranemu ponudniku prizna izpolnjevanje kadrovskega pogoja.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb kršil načeli iz 8. in 9. člena ZJN-2 na način, ki vpliva na pravilnost sprejema odločitve o oddaji javna naročila, zato je zahtevku za revizijo, kot je predlagal vlagatelj, na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javna naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-57/2015/4 z dne 2. 3. 2015.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku znova znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Če se naročnik odloči, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ravnati skladno z ZJN-2 in izbrati ponudbo, ki je popolna, pri tem pa naj preizkusi, ali je razpisna dokumentacija pripravljena na način, da omogoča izbiro ponudb na način, s katerim se zagotavlja upoštevanje 8. in 9. člena ZJN-2. Na različno tolmačenje sta opozorila tako vlagatelj kot izbrani ponudnik, nazadnje pa tudi Državna revizijska komisija, ki ob tem znova opozarja, da naročnika po poteku roka za predložitev ponudb omejuje tretji odstavek 71. člena ZJN-2, da bi dopolnjeval ali spreminjal razpisno dokumentacijo. Naročnik po poteku roka za predložitev ponudb mora razpisno dokumentacijo tolmačiti tako, da ostane v mejah njene vsebine, zato ne more spregledati tega, kaj je določil, in tudi ne more izhajati le iz tega, kaj je bil njen namen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v višini 25.000 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 25.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 19. 5. 2015

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
 SGP Pomgrad, d. d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota,
 Godina, gradbeništvo in druge storitve, d. o. o., OIC Hrpelje 22, 6240 Kozina,
 CVP inženiring, gradbeništvo in storitve, d. o. o., Tbilisijska ulica 81, 1000 Ljubljana,
 Promico, d. o. o., Dunajska cesta 106, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.