018-098/2008 RTH, Rudnik Trbovlje-Hrastnik, d.o.o.

Številka: 018-098/2008-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za nakup ločnega podporja in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj OMNIKOM d.o.o., Šuštarjeva kolonija 7, Trbovlje, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ul. 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika RTH, Rudnik Trbovlje-Hrastnik d.o.o., Trg revolucije 12, Trbovlje (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.08.2008

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave za nakup ločnega podporja, objavljen na portalu javnih naročil z dne 31.3.2008, pod oznako JN2310/2008.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.535,80 eurov, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je 14.2.2008 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik je 15.2.2007 k oddaji ponudbe povabil podjetje PECA COMMERCE d.o.o., Ob Šumcu 9, Mežica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik); slednjemu je naročnik, po izvedenih pogajanjih, oddal v izvedbo predmetno javno naročilo. Obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, z dne 31.3.2008, pod oznako JN2310/2008.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 1.4.2008, zahteval vpogled v naročnikovo dokumentacijo in v ponudbo izbranega ponudnika, vendar je naročnik njegovo zahtevo za vpogled zavrnil.

Vlagatelj je 9.4.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga vpogled v dokumentacijo o izvedenem postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave ter v ponudbo izbranega Po mnenju vlagatelja je naročnik s tem, ko je vlagatelju onemogočil vpogled v dokumentacijo, slednjemu onemogočil pravico do učinkovitega pravnega varstva, saj vlagatelj tako ne more preveriti, ali so pri naročniku dejansko obstajali razlogi za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj v nadaljevanju navaja še dodatne razloge, ki kažejo na nezakonitost oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave:
1. vlagatelj navaja, da razlog nujnosti za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave ni objektivno podan, saj naj bi imel naročnik veljavno pogodbo za dobavo istovrstnega blaga sklenjeno z izbranim ponudnikom, in sicer do 28.02.2008, v teku pa je že nov odprt postopek za dobavo istovrstnega blaga;
2. vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni sledil načelu gospodarnosti, saj je na pogajanje povabil le enega ponudnika oziroma takšen krog ponudnikov, da je prejel le eno ponudbo. Na ta način naročnik ni zagotovil konkurence med ponudniki, vlagatelj pa še navaja, da je v odprtem postopku, ki je v teku, oddal ponudbo, ki je za več kot 12% cenejša od ponudbe izbranega ponudnika;
3. naročnik je kršil načelo enakopravnega obravnavanja ponudnikov s tem, ko vlagatelja ni povabil k oddaji ponudbe. Naročnik je z navedenim favoriziral izbranega ponudnika in mu protipravno omogočil pridobitev posla. Vlagatelj še navaja, da 3. točka prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2) ne dovoljuje, da se v postopek pogajanj vključi le enega ponudnika;
4. razlogi nujnosti iz 3. točke prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2), zatrjuje vlagatelj, niso obstajali oz. jih je mogoče pripisati ravnanju naročnika;
5. vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z več izvedenimi postopki za dobavo istovrstnega blaga delil oz. drobil javno naročilo, pri tem pa je uporabil dve različni zakonski podlagi, in sicer tako ZJN-2 kot tudi Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Takšno ravnanje naročnika, še navaja vlagatelj, je v ZJN-2 sankcionirano z ničnostjo pogodbe, naročnik pa je delitev izvedel tudi iz razloga, da se izogne objavi v uradnem glasilu ES.
Vlagatelj je predlagal, da mu naročnik oz. Državna revizijska komisija: 1. omogoči vpogled v celotno razpisno in ponudbeno dokumentacijo, ki se nanaša na postopek s pogajanji brez predhodne objave (objava JN2310/2008), 2. v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave (objava JN2310/2008) in odpravi pogodbo, sklenjeno z izbranim ponudnikom, 3. sproži ustrezne postopke, v katerih bo zahtevana ugotovitev ničnosti in odprava pogodb, sklenjenih z izbranim ponudnikom na podlagi nezakonitih postopkov št. JN2310/2008, JN1336/2008 in JN1337/2008.
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov vplačane takse (v višini 5.000,00 EUR) in povrnitev stroškov odvetniškega zastopanja v višini 3000 točk ter DDV in 3% materialnih stroškov.

Naročnik je s sklepom, z dne 6.5.2008 in z oznako Kom. II, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov.

Državna revizijska komisija je 9.6.2008 sprejela sklep št. 018-068/2008-7, s katerim je vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, kot je razvidna iz sklepa z oznako Kom. II, z dne 6.5.2008, in naročniku naložila, da mora vlagatelju omogočiti vpogled v dokumentacijo najkasneje v roku 10 dni od prejema njenega sklepa.

Po vpogledu v razpisno in ponudbeno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ki ga je naročnik vlagatelju omogočil 18.6.2008, je vlagatelj 23.6.2008 vložil prvo pripravljalno vlogo. Vlagatelj navaja, da v celoti vztraja pri navedbah iz vloženega zahtevka za revizijo ter ga dopolnjuje z novimi dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil na opravljenem vpogledu. Tako vlagatelj z več argumenti utemeljuje, da pri naročniku v trenutku, ko je bila sprejeta odločitev za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, niso obstajali utemeljeni razlogi, ki bi izkazovali nujnost potrebne nabave. Tako vlagatelj v več točkah navaja, da:
1. predmetni postopek oddaje javnega naročila ni bil zakonito začet, saj naročnik ni izdal sklepa o začetku predmetnega postopka;
2. razlogi za nabavo 500 garnitur ločnega podporja in 3000 kompletov veznega materiala v ocenjeni vrednosti 341.000,00 EUR niso podani;
3. je imel naročnik za istovrstni predmet z enako ocenjeno vrednostjo ob začetku predmetnega postopka s pogajanji brez predhodne objave že v teku odprti postopek;
4. dinamika, s katero je naročnik izvedel postopek pogajanj brez objave, kakor tudi 60-dnevni rok dobave po izstavitvi posameznega naročila kaže na dejstvo, da nabava ločnega podporja ni bila nujna in da bi naročnik v primeru, če bi razlogi nujnosti res obstajali, lahko naročilo oddal po katerem izmed ostalih postopkov oddaje javnega naročila, pri katerem bi le-tega moral objaviti, ne da bi poslabšal svoj položaj;
5. je naročnik kršil načelo transparentnosti in javnosti postopka zaradi različnih pogodbenih vrednosti v pogodbi in v objavi izida na portalu javnih naročil ter načelo gospodarnosti, saj je naročnik v vzporedno vodenem odprtem postopku za istovrstno blago, v enakih količinah in z enakim rokom dobave pridobil občutno nižje cene;
6. bi naročnik moral o izrednem dogodku, s katerim argumentira nujnost predmetnega postopka, obvestiti pristojne službe, vendar izpolnitev te dolžnosti vlagatelj iz predložene dokumentacije ni mogel ugotoviti.
Vlagatelj je prepričan, da je s svojimi argumenti uspel dokazati, da ne obstajajo razlogi, ki bi utemeljevali uporabo izjeme, zato (tako kot v revizijskem zahtevku z dne 9.4.2008) zahteva razveljavitev postopka s pogajanji brez predhodne objave in začetek ustreznih postopkov za ugotovitev ničnosti in odpravo pogodb, sklenjenih z izbranim ponudnikom. Vlagatelj dodatno zahteva tudi povrnitev stroškov za pripravo pripravljalne vloge v višini 1000 odvetniških točk in DDV.

Naročnik je s sklepom, izdanim 8.7.2008 (ki je bil vlagatelju vročen 14.7.2008), vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 9.4.2008 in prvo pripravljalno vlogo z dne 23.6.2008 zavrnil kot neutemeljena in zavrnil zahtevo po povrnitvi stroškov revizijskega postopka. Naročnik navaja, da je zahtevek vlagatelja neutemeljen, nesklepčen in neizvršljiv ter da nima nikakršne pravne podlage. Naročnik navaja, da kljub ugotovitvi Državne revizijske komisije v sklepu št. 018-068/2008-7 sam vztraja na tem, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Na očitek vlagatelja, povezan z izdajo sklepa o začetku postopka, naročnik odgovarja, da ZJN-2 ne predpisuje obvezne izdaje sklepa o začetku postopka oddaje kot obligatorne faze v postopku oddaje javnega naročila, ZJNVETPS kot zakon, po katerem bi moral biti predmetni postopek izveden, pa v 73. členu ne določa obveznosti sprejema sklepa o začetku postopka. Naročnik tudi navaja, da je 14.2.2008 prejel dopis strokovne službe naročnika z dne 25.1.2008, iz katerega je razvidna argumentacija za nujno nabavo 500 garnitur ločnega podporja in 3000 kompletov veznega materiala. Ker naročnik za to količino, ki naj bi predstavljala nujno nabavo, ni imel zagotovljenih sredstev v letu 2008, je zagotovljena sredstva prerazporedil iz drugih pozicij. Glede vlagateljevih navedb o domnevno potrebni količini za izvedbo predmetnega naročila naročnik izpostavlja, da gre zgolj za subjektivno presojo vlagatelja, ki ne more vzdržati resne presoje, saj vlagatelj ne more presojati, kaj in koliko naročnik potrebuje za svoje redno poslovanje oziroma za odpravljanje izrednih razmer. Prav tako naročnik zavrača navedbe o negospodarnosti njegovega ravnanja in razloži, zakaj k pogajanjem ni povabil tudi vlagatelja. Naročnik še dodaja, da so vlagateljeve navedbe o ničnosti (sklenjene in že v celoti realizirane) pogodbe med naročnikom in izbranim ponudnikom neutemeljene. Naročnik še navaja, da je predmetni postopek začel nemudoma od prejema zahtevka svojih strokovnih služb, da je o tem nemudoma obvestil pristojno ministrstvo in potencialnemu ponudniku poslal razpisno dokumentacijo. Pri tem je uporabil roke, za katere je bil prepričan, da so minimalno potrebni tudi v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, nato pa nemudoma opravil pogajanja in sprejel svojo odločitev. Da je postopek potekal transparentno, naj bi ugotovila že Državna revizijska komisija v svojem sklepu z dne 9.6.2008. Naročnik priznava, da je v objavi izida na portalu javnih naročil po pomoti objavil nižjo pogodbeno vrednost, vendar po njegovem mnenju to ne more biti očitek v smeri razveljavitve predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik tudi navaja, da pristojnih služb o izrednem dogodku ni obvestil, ker do slednjega, tj. nesreče, še ni prišlo. Naročnik je glede na dosedanje izkušnje in védenje postopek moral začeti ravno zaradi preprečitve ogrožanja varnosti in zdravja zaposlenih na proizvodnji premoga. Tudi vlagateljev očitek glede drobitve naročil naročnik v celoti zavrača, saj je naročnik tako odprti postopek kot tudi postopek s pogajanji brez predhodne objave objavil v skladu z določili ZJN-2. Zaradi zakonsko določenih pogojev, ki morajo za uporabo posameznih postopkov oddaje javnega naročila biti izpolnjeni, a v konkretnem primeru niso bili, pa naročnik ni mogel uporabiti postopka z zbiranjem ponudb ali postopka s pogajanji po predhodni objavi.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 16.7.2008 obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do novih dejstev in argumentov, ki jih je v sklepu z dne 8.7.2008 podal naročnik.

Naročnik je 21.7.2008 Državni revizijski komisiji odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je 29.7.2008 prejela naročnikov dopis, v katerem slednji na podlagi nekaterih novih okoliščin, ki naj bi nastale v času teka predmetnega revizijskega postopka, upravičuje postavljen 60-dnevni rok dobave ločnega podporja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v svojem sklepu z dne 8.7.2008 vztraja na stališču, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik navaja, da ne obstaja vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika, saj naročnik ni kršil določil zakonodaje s področja oddaje javnih naročil.

Kot je Državna revizijska komisija o izpolnjevanju aktivne legitimacije vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku že ugotovila v sklepu št. 018-068/2008-7, z dne 9.6.2008 (stran 6), je vlagatelju aktivno legitimacijo treba priznati. S sklepom Državne revizijske komisije je bilo ugotovljeno, da je vlagatelju potrebno priznati tako interes za dodelitev naročila kot tudi, da obstaja realna verjetnost nastanka ali vsaj možnost nastanka škode pri vlagatelju, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. Čeprav naročnik navaja, da ni kršil zakonodaje s področja oddaje javnih naročil, pa mu vlagatelj v zahtevku za revizijo očita ravno to: nezakonito izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave. In če se bo v nadaljevanju, ob vsebinski presoji vlagateljevega zahtevka za revizijo, ugotovilo, da je naročnik v nasprotju z zakonom javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, čeprav bi ga lahko oddal po katerem izmed drugih zakonsko predvidenih postopkov, v katerih bi vlagatelj lahko sodeloval z oddajo ponudbe, bi zatrjevana kršitev utegnila bistveno vplivati na njegov pravni položaj in bi mu lahko povzročila tudi škodo, ki bi se kazala v onemogočenem sodelovanju pri pridobitvi posla, ki je predmet javnega naročila. Navedeno tako utemeljuje odločitev Državne revizijske komisije o priznanju aktivne legitimacije vlagatelju za vodenje predmetnega revizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je v svojem sklepu št. 018-068/2008-7, z dne 9.6.2008, ugotovila tudi, da bi moral naročnik kot naročnik po 3. členu ZJNVETPS, ki v konkretnem primeru nabavlja blago pri opravljanju dejavnosti iz točke a) 9. člena ZJNVETPS, predmetno javno naročilo oddati v skladu z določbami ZJNVETPS. V skladu z navedenim je Državna revizijska komisija kot materialni zakon, ki ga je potrebno v tem revizijskem postopku upoštevati pri presoji zakonitosti naročnikovega ravnanja, upoštevala ZJNVETPS.

V predmetnem revizijskem postopku je med strankama spor o tem, ali je naročnik ravnal nezakonito, ko je predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Zato je osrednje vprašanje, na katerega je za rešitev spora v predmetni zadevi treba odgovoriti, ali so bili izpolnjeni pogoji iz 4. točke 35. člena ZJNVETPS, ki opravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave za oddajo javnega naročila za nakup ločnega podporja.

V skladu s temeljnimi načeli ZJNVETPS (poglavje 1.4) so postopki naročanja javni. Javnost postopkov oddaje javnih naročil se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil, glede na vrednosti iz 17. člena ZJNVETPS tako v Uradnem listu Evropske unije kot tudi na portalu javnih naročil (drugi odstavek 14. člena ZJNVETPS), namenjena pa je zainteresiranim ponudnikom, da se seznanijo s postopki, ki jih naročniki vodijo v skladu s svojimi potrebami, in če želijo, v njih tudi sodelujejo.

V skladu s 17. členom ZJNVETPS mora naročnik poslati v objavo portalu javnih naročil naročila, katerih vrednost brez DDV je v primeru naročanja blaga in storitev enaka ali večja od 80.000 eurov. Če v primeru naročanja blaga in storitev njihova vrednost preseže 412.000 eurov, pa mora naročnik poleg objave na portalu javnih naročil naročila poslati v objavo tudi Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti.

Glede rokov za prejem prijav in ponudb zakon določa, da mora naročnik pri določanju rokov upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb ter minimalne roke, določene v ZJNVETPS (prvi odstavek 51. člena ZJNVETPS), vendar pa v naslednjih členih (52.– 56. člen ZJNVETPS) minimalne roke v posameznih postopkih postavlja le za tista naročila, ki morajo biti poslana v objavo Uradnem listu Evropske unije. To pomeni, da za javna naročila blaga in storitev, katerih vrednost ne presega 412.000 eurov (ne glede na postopek oddaje), minimalni roki v ZJNVETPS niso vnaprej določeni, ampak jih določi naročnik, upoštevajoč pri tem predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb.

Nadalje je v 32. členu ZJNVETPS določeno, da naročnik v primeru naročanja blaga in storitev, katerih vrednost je enaka ali višja od 80.000 eurov in nižja od 422.000 eurov, izvede javno naročanje po kateremkoli izmed naslednjih postopkov: po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopku s pogajanji brez predhodne objave ali po postopku s pogajanji po predhodni objavi.

Glede na besedilo zgoraj navedenega člena ZJNVETPS lahko naročnik za izvedbo naročila izbere kateregakoli izmed naštetih postopkov. Vendar ta diskrecijska pravica naročnika ni neomejena. Namreč, postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko naročnik uporabi le, če so kumulativno izpolnjeni strogi pogoji, določeni v 35. členu ZJNVETPS.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave naročniku dopušča odstopanje od siceršnje obveznosti objave pri drugih postopkih naročanja, skozi katero se zagotavlja spoštovanje temeljnih načel in ciljev javnega naročanja, kot so transparentnost (javnost) postopka, konkurenca med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavanje v postopkih javnega naročanja. Zato ZJNVETPS v 35. členu natančno določa izjeme, za katere se šteje, da je uporaba tega postopka neizogibno potrebna. Konkretneje, v 4. točki prvega odstavka 35. člen ZJNVETPS določa, da lahko naročnik odda naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave: »samo če je to nujno potrebno, kadar je iz razlogov, ki jih ni bilo mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, javno naročilo neizogibno potrebno oddati in ni mogoče spoštovati niti skrajšanih rokov, ki so predpisani za odprti ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopek s pogajanji po predhodni objavi«. Zgolj kot opombo je smiselno dodati, da enake pogoje določa tudi ZJN-2, po katerem je naročnik dejansko postopek izpeljal.

V konkretnem primeru je bil 25.1.2008 v proizvodni delovni enoti pri naročniku sestavljen dopis, iz katerega izhaja, da je zaradi nepredvidenih dogodkov prišlo do povečanih pritiskov v jamskih progah v jami Trbovlje na koti 300, zaradi katerih je bil močno ogrožen normalni proizvodni proces kakor tudi varnost in zdravje rudarjev. Za odpravo teh težav je bila nujno potrebna nabava 500 garnitur ločnega podporja in 3000 kompletov veznega materiala. Naročnik je 14.2.2008 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, o pričetem postopku obvestil Ministrstvo za finance in 29.2.2008 izdal odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila. Pogodba o dobavi ločnega podporja z izbranim ponudnikom je stopila v veljavo 11.3.2008, ko sta jo podpisali obe pogodbeni stranki, dobavo blaga pa je naročnik, kot izhaja iz naročila 270029/2008/OS, naročil 28.3.2008.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo meni, da je naročnik nezakonito izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave. Eden izmed očitkov vlagatelja je ta, da pri naročniku niso obstajali razlogi nujnosti iz 4. točke prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS. Vlagatelj navaja, da je med poročilom pomočnika tehničnega direktorja z dne 25.1.2008, v katerem je ta ugotovil, da so ogrožena življenja ljudi, in sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 14.2.2008 minilo kar 20 dni, kar kaže na to, da razlogi nujnosti niso bili resnični. Da je postopek tudi v nadaljevanju tekel počasi, gre sklepati tudi iz dejstva, da je med odločitvijo o izbiri (29.2.2008) in prvim naročilom (28.3.2008) potekel praktično cel mesec. Vlagatelj meni, da bi glede na dinamiko izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave naročnik predmetno javno naročilo kljub njegovi domnevni nujnosti lahko izvedel po katerem izmed ostalih postopkov oddaje javnega naročila, za katere je javna objava obvezna.

Naročnik nasprotno zatrjuje, da so strokovne službe pri naročniku na naročnika dne 14.2.2008 naslovile zahtevo po nujni nabavi ločnega podporja zaradi nepredvidenih dogodkov. Pri tem dodaja, da je popolnoma nepomembno, kateri datum nosi dopis (dopis z dne 25.1.2008), v katerem je ta zahteva izražena, ampak je pomembno le dejstvo, kdaj je bil dopis prejet pri naročniku znotraj interne korespondence. Po prejemu zahteve strokovnih služb je naročnik nemudoma začel postopek oddaje in poslal potencialnemu ponudniku razpisno dokumentacijo. Naročnik je uporabil roke, za katere je bil prepričan, da so potrebni tudi v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji, ter nemudoma opravil pogajanja in sprejel svojo odločitev.

Kot že zapisano zgoraj, je postopek s pogajanji brez predhodne objave postopek, ki naročnikom dopušča določen odstop od običajnih obveznosti, ki se nanašajo na druge postopke, predvsem odstop od načela transparentnosti. Zato mora naročnik obstoj izrednih okoliščin za njegovo uporabo interpretirati ozko in restriktivno. Dokazno breme za to, da izredne okoliščine, ki opravičujejo izjemo, dejansko obstajajo, pa nosi naročnik. Glede na 4. točko prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS mora naročnik tako dokazati, da so v trenutku začetka postopka s pogajanji brez predhodne objave istočasno obstajali trije pogoji: obstoj nepredvidenih razlogov, ki jih ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju ter nujnost oddaje javnega naročila zaradi teh nepredvidenih razlogov, ne da bi bilo mogoče pri tem spoštovati niti skrajšanih rokov, določenih za druge postopke. To pa naročniku iz razlogov, predstavljenih v nadaljevanju, po oceni Državne revizijske komisije ni uspelo dokazati.

Naročnik zatrjuje, da se je potreba po nujni nabavi ločnega podporja pokazala šele 14.2.2008, ko je prejel dopis pomočnika tehničnega direktorja za proizvodnjo o nepredvidenih dogodkih, zaradi katerih je bilo ogroženo zdravje in življenje rudarjev kakor tudi proizvodni proces. Čeprav iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik (na to dejstvo je naročnika opozoril tudi vlagatelj) izhaja, da je prvi dokument, v katerem je pri naročniku izkazana potreba po naročilu, datiran z dne 25.1.2008, naročnik nikjer ustrezno ne pojasni, zakaj je kljub zatrjevani nujnosti potreboval kar 20 dni, da je začel s postopkom za oddajo javnega naročila. Naročnik svojo odločitev o začetku postopka šele s 14.2.20008 opravičuje s tem, da se je v okviru interne korespondence šele takrat seznanil z dopisom z dne 25.1.2008. Naročnikovo pojasnilo le še bolj kaže na to, da je zatrjevana nujnost in posledično potreba po nujni nabavi predmeta javnega naročila dejansko nastala najkasneje 25.1.2008, ko je bila potreba po nujni nabavi evidentirana, naročnik pa je iz razlogov, ki jih je mogoče v celoti pripisati njemu, postopek začel šele 20 dni kasneje, tj. 14.2.2008. Pri medsebojnem obveščanju posameznih služb oziroma delovnih enot naročnika gre namreč za komunikacijo znotraj naročnikove sfere, ki je popolnoma odvisna od njegove organizacije, zato tega pojasnila naročnika ni mogoče šteti kot opravičilo za zatrjevano nujnost.

To pomeni, da gre šteti, da bi naročnik postopek za oddajo predmetnega javnega naročila lahko začel že 25.1.2008, ko se je potreba po nujni nabavi ločnega podporja pri naročniku pojavila. Glede na nadaljnje sosledje dogodkov pri naročniku tekom postopka s pogajanji brez predhodne objave (odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila z dne 29.2.2008, veljavnost pogodbe z dne 11.3.2008, prvo naročilo dobave z dne 28.3.2008) gre šteti, da bi naročnik blago, ki je predmet spornega naročila, želel naročiti vsaj v istem časovnem obdobju kot je to storil v obravnavanem primeru, imel za to na razpolago vsaj dva meseca časa. Še več: ob upoštevanju določb ZJNVETPS, ki za naročila, katerih ocenjena vrednost ne presega praga iz 17. člena ZJNVETPS (v konkretnem primeru je naročnik oddal naročilo, katerega ocenjena vrednost (341.000,00 EUR) ne presega praga), ne določa skrajšanih rokov, ki so predpisani za odprti ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopek s pogajanji po predhodni objav (4. točka prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS), ampak določanje rokov za prejem prijav in ponudb v teh postopkih prepušča naročniku, ki mora pri njihovem določanju upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, Državna revizijska komisija ne vidi ovir, ki bi naročniku kljub uporabi kateregakoli izmed postopkov, naštetih v 4. točke prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS, in objavi javnega naročila na portalu javnih naročil preprečile oddati javno naročilo celo v krajšem času od zgoraj navedenega. Če bi naročnik javno naročilo poslal v objavo že 25.1.2008 in bi ocenil, da je (glede na zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb) potreben rok za pripravo ponudbe 10 dni (kot je to ocenil v postopku s pogajanji brez predhodne objave), bi lahko odločitev o oddaji naročila sprejel npr. že 5.2.2008, to je skoraj en mesec prej, kot je bila odločitev o oddaji javnega naročila sprejeta v postopku s pogajanji brez predhodne objave. Posledično bi se lahko vsa nadaljnja ravnanja naročnika ob uporabi kateregakoli izmed postopkov, naštetih v 4. točki prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS, odvijala časovno hitreje kot pa v spornem postopku.

Ker morajo biti za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave po 4. točki prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS kumulativno izpolnjeni vsi trije pogoji, Državna revizijska komisija pa je ugotovila, da naročnik ni uspel dokazati obstoja nujnosti kot enega izmed njih, se ni spuščala v presojo o tem, ali sta bila izpolnjena tudi ostala dva pogoja za uporabo izjeme iz 4. točke prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS. Že na podlagi ugotovljenega je namreč mogoče zaključiti, da je naročnik v nasprotju z določili ZJNVETPS predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, čeprav za to niso bili izpolnjeni pogoji iz 4. točke prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS

Ker je bilo potrebno zahtevku za revizijo ugoditi že zaradi zgoraj ugotovljenega, se Državna revizijska komisija v skladu z načelom hitrosti (2. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN) ni spuščala v meritorno presojo preostalih navedb vlagatelja, saj takšna presoja ne more več vplivati na njeno odločitev.

V zvezi predlogom vlagatelja, da naj Državna revizijska komisija sproži ustrezne postopke za ugotovitev ničnosti in odprave pogodbe, sklenjene z izbranim ponudnikom, Državna revizijska komisija opominja, da je za odločanje o ničnosti pogodb in njenih posledic pristojno sodišče splošnih pristojnosti, ki na ničnost pazi po uradni dolžnosti in se nanjo lahko sklicuje vsaka zainteresirana oseba.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija v okviru meja zahtevka za revizijo (2. odstavek 19. člena ZRPJN) v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave za nakup ločnega podporja, objavljen na portalu javnih naročil z dne 31.3.2008, pod oznako JN2310/2008.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 eurov za plačilo revizijske takse, 3000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 3% materialnih stroškov, 1000 odvetniških točk za sestavo prve pripravljalne vloge ter 20% DDV za odvetniške stroške.

Državna revizijska komisija je glede na uspeh v postopku na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potrebni priglašeni stroški vlagatelja so v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) in ob upoštevanju ponudbene vrednosti:

- 700,00 eurov za plačilo takse za revizijo,
- 2.300 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, kar skupaj z 20% DDV znese 1266,84 eurov,
- 2% materialnih stroškov do vrednosti 1000 odvetniških točk in 1% materialnih stroškov nad vrednostjo 1000 odvetniških točk, kar znaša 33 odvetniških točk, skupaj z 20% DDV torej 18,16 eurov,
- 1000 odvetniških točk za sestavo prve pripravljalne vloge, kar skupaj z 20% DDV znese 550,80 eurov.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 2.535,80 eurov, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Državna revizijska komisija vlagatelja opominja, da je bil zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave, za katerega ZJNVETPS ne določa obveznosti objave. Zato je bil vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo v skladu z 22. členom ZRPJN dolžan plačati le takso v višini 700,00 eurov. Iz potrdila o plačilu takse pa izhaja, da je vlagatelj dne 21.4.2008 na račun RS, Ministrstva za finance, nakazal znesek 5.000,00 eurov. Državna revizijska komisija tako prvega vlagatelja opozarja, da lahko od RS, Ministrstva za finance, zahteva vrnitev preveč plačane takse v znesku 4.300,00 eurov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 05.08.2008

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

• RTH, Rudnik Trbovlje-Hrastnik d.o.o., Trg revolucije 12, Trbovlje
• Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ul. 20, Ljubljana
• PECA COMMERCE d.o.o., Ob Šumcu 9, Mežica
• Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, Šubičeva 2, Ljubljana
• Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.