018-247/2014 Mestna občina Maribor

Številka: 018-247/2014-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Sonje Drozdek Šinko, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba vročevoda po Valvasorjevi ulici - II. etapa« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba OBNOVA - GRADNJE d.o.o., Šišenska cesta 15, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Klara Kunavar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 03.11.2014

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji naročila po postopku oddaje naročila male vrednosti št. 35401-47/2014-24, z dne 28.08.2014.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 5.434,42 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 01.08.2014, pod št. objave NMV 2845//2014. Z Odločitvijo o oddaji naročila po postopku oddaje naročila male vrednosti št. 35401-47/2014-24, z dne 28.08.2014, je naročnik predmetno javno naročilo oddal v izvedbo skupnima ponudnikoma, in sicer družbi MOLLIER d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje in družbi HERINGRAD d.o.o., Zagrebška cesta 20, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da je bila najugodnejša ponudba izločena kot nepopolna. Ker je ponudba izbranega ponudnika, ki je bila uvrščena na drugo mesto, popolna, je bila izbrana kot najugodnejša.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 11.09.2014 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti v skladu s 30.a členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2). ZJN-2 v drugem odstavku istega člena določa, da lahko naročnik v postopek oddaje naročila male vrednosti vključi tudi pogajanja, če je to možnost napovedal v objavi obvestila o naročilu male vrednosti ali v razpisni dokumentaciji. V obravnavanem primeru je naročnik na 3. strani razpisne dokumentacije napovedal, da (skladno z drugim odstavkom 30.a člena ZJN-2) v postopek vključuje tudi pogajanja. Naročnik je torej jasno in nedvoumno napovedal, da bo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izvedel pogajanja. S tem je neposredno vplival na pričakovanja in postopanje ponudnikov pri oddaji ponudbe, oziroma ponudbene cene. Ponudniki so tako upravičeno pričakovali, da bodo pozvani k pogajanjem. Ne glede na navedeno pa naročnik (po izvedenem postopku odpiranja ponudb) pogajanj ni izvedel, temveč je izdal izpodbijano odločitev. Z opisanim ravnanjem je naročnik kršil določilo drugega odstavka 30.a člena ZJN-2 v povezavi s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2, saj je na ta način spremenil razpisno dokumentacijo po roku za oddajo ponudb. Naročnik je z navedenim ravnanjem kršil tudi načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2), saj ponudnik ni bil izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Ravnanje naročnika pomeni tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), saj je naročnik na ta način privilegiral izbranega ponudnika, preostalim ponudnikom pa je odvzel upravičeno pričakovanje, da bodo izvedena pogajanja. Nenazadnje je naročnik kršil tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), saj z opustitvijo pogajanj ni zagotovil gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev. Vse navedeno pa potrjuje tudi praksa Državne revizijske komisije, ki je v primeru z istovrstnim dejanskim stanjem zaščitila upravičeno pričakovanje ponudnikov do izvedbe pogajanj, oziroma je opustitev izvedbe pogajanj sankcionirala z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila (vlagatelj se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-113/2012).

Naročnik je dne 24.09.2014 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Uvodoma ugotavlja, da odločitev Državne revizijske komisije, na katero se sklicuje vlagatelj, temelji na drugačnem pravnem in dejanskem stanju od obravnavanega. Naročnik navaja, da je s svojo določbo razpisne dokumentacije, ki se glasi: »Skladno z drugim odstavkom 30.a člena ZJN-2 naročnik v postopek oddaje vključuje tudi pogajanja.«, ni kršil 30.a člen ZJN-2. Določilo drugega odstavka se namreč glasi: »Naročnik lahko v postopek oddaje naročila male vrednosti vključi tudi pogajanja, če je le-to ali možnost vključitve pogajanj v postopek oddaje naročila male vrednosti napovedal v objavi obvestila o naročilu male vrednosti ali razpisni dokumentaciji«. Naročnik priznava, da je v razpisni dokumentaciji zapisal, da v postopek vključuje pogajanja, vendar hkrati opozarja, da se je v istem stavku skliceval tudi na določilo drugega odstavka 30.a člena ZJN-2, ki pogajanja določa kot opcijo in ne obvezo. Naročnik meni, da bi ponudniki upravičeno pričakovali izvedbo pogajanj le v primeru, če bi bila v razpisni dokumentaciji navedena tudi potek in pravila pogajanj. Ker tega ni storil, je vlagateljev očitek neutemeljen. Da navedeno drži, trdi naročnik, je razvidno tudi iz namena zakonodajalca, ki izhaja iz določil 28. in 29. člena ZJN-2, kjer je scenarij pogajanj obvezen del razpisne dokumentacije. Naročnik posledično zavrača tudi vse vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na kršitve temeljnih načel javnega naročanja.

Naročnik je z vlogo, z dne 08.10.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 09.10.2014 (ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 10.10.2014), opredelil do naročnikovih navedb. Navaja, da naročnik posameznim določbam razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz nje izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ne le ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti, pač pa tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2. Ne glede na navedeno, pa je naročnik s svojimi navedbami presegel okvire razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč v razpisno dokumentacijo jasno zapisal, da v postopek vključuje tudi pogajanja. Naročnikova dikcija na nobenem mestu ne vključuje nikakršnega elementa, ki bi odkazoval na opcijsko naravo pogajanj, temveč jasno določa, da bodo pogajanja izvedena. Na naveden zaključek ne vpliva niti dejstvo, da naročnik protokola pogajanj ni določil. V praksi se namreč pogosto dogaja, da naročniki v razpisni dokumentaciji pogajanja zgolj napovejo, podrobnejši protokol pa je predstavljen šele v povabilu na pogajanja. Vlagatelj v nadaljevanju ponavlja očitke iz zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da pogajanj ni izvedel kljub temu, da je v razpisno dokumentaciji jasno zapisal, da v postopek vključuje tudi pogajanja.

Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti. Gre za poenostavljen postopek javnega naročanja, v katerem naročnik z namenom pridobitve ponudb na Portalu javnih naročil objavi obvestilo o naročilu male vrednosti. Za naveden postopek veljajo manj formalna pravila, hkrati pa sta z obveznostjo objave obvestila o naročilu zagotovljeni preglednost in enakopravna obravnava ponudnikov. Postopek oddaje naročila male vrednosti je podrobneje urejen v drugem poglavju drugega dela ZJN-2 (Posebne določbe v postopkih javnega naročanja), in sicer v podpoglavju 1.8 (Posebne določbe za postopek oddaje naročila male vrednosti) - od 95.a do 95.č člena. Ti členi določajo predvsem posamezne faze postopka oziroma obseg dokumentacije, ki naj bi jo naročniki vodili v postopku oddaje naročila male vrednosti, hkrati pa izključujejo posamezne druge določbe zakona, ki jih naročnikom v teh postopkih ni potrebno v celoti upoštevati. Določbe, ki urejajo postopek oddaje naročila male vrednosti, se nahajajo tudi na drugih mestih zakona. V 30.a členu ZJN-2 je določeno, da lahko naročnik omeji sodelovanje ponudnikov v postopku oddaje naročila male vrednosti zgolj na podlagi vnaprej opredeljenih pogojev in da lahko v postopek vključi tudi pogajanja, v 57., 61., 63.a oziroma 63.c členu pa so urejene objave v postopku.

V skladu z drugim odstavkom 30.a člena ZJN-2 torej lahko naročnik v postopek oddaje naročila male vrednosti vključi tudi pogajanja, če je to napovedal v objavi obvestila o naročilu male vrednosti ali v razpisni dokumentaciji. Pogajanja, ki jih naročnik vključi v postopek oddaje javnega naročila male vrednosti na podlagi drugega odstavka 30.a člena ZJN-2, je potrebno ločiti od postopka s pogajanji po predhodni objavi ali brez nje, ki ga lahko naročnik (v skladu z 28. in 29. členom ZJN-2) izvede po neuspešno zaključenem postopku oddaje naročila male vrednosti. Postopek s pogajanji po predhodni objavi ali brez nje je namreč samostojen postopek oddaje javnega naročila, ki ga lahko naročnik začne, kadar so izpolnjeni taksativno določeni zakonski pogoji. Pogajanja, ki jih lahko naročnik vključi v postopek oddaje javnega naročila male vrednosti, pa so del tega postopka. Ker ZJN-2 ne določa posebnih pogojev oziroma pravil za izvedbo pogajanj, jih lahko naročnik v postopek vključi po lastni presoji. Pomembno je le, da jih mora vnaprej napovedati. Če naročnik pogajanja napove, jih mora izvesti in obratno - če jih ne napove, jih seveda tudi ne sme naknadno uvesti. V nasprotnem primeru bi namreč lahko naročnik ravnal arbitrarno in odločitev o tem sproti prilagajal svojim potrebam in (morebitnim) preferencam. Naročnik bi tako lahko od (vnaprej napovedanih) pogajanj odstopil iz razloga, ker bi npr. njegov preferirani ponudnik oddal najugodnejšo ponudbo. Ali pa bi pogajanja naknadno uvedel, da bi zopet lahko izbral družbo, ki ji daje prednost.

Ker so pogajanja fakultativna faza postopka oddaje javnega naročila male vrednosti, se postavlja vprašanje, ali lahko naročnik pogajanja le napove, ali jih mora tudi podrobneje urediti (določiti protokol oziroma posebna pravila). Državna revizijska komisija je v zvezi s tem zavzela stališče (sklep št. 018-316/2011), da mora naročnik pogajanja urediti v obvestilu o naročilu ali v razpisni dokumentaciji (ta sklep se sicer nanaša na ukinjeni postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi, vendar gre za identične določbe). Določba, v skladu s katero naročnik pogajanja le napove, a jih podrobneje ne uredi, ogroža enakopravno obravnavo ponudnikov iz 9. člena ZJN-2 in nasprotuje načelu transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2. Zgolj vnaprej predpisan postopek pogajanj namreč zagotavlja, da se ponudniki s pravili postopka seznanijo in presodijo, ali so ta pravila zakonita in nediskriminatorna, pa tudi, da (v končni fazi) lahko preverijo, ali jih je naročnik upošteval. V nasprotnem primeru bi pravila lahko izgubila naravo objektivnosti. Naročniki se lahko o ponudbah pogajajo (kar v odprtem postopku v smislu zniževanja cen ali drugih pogojev ni mogoče) in pri tem postopno zmanjšujejo število rešitev, seveda le z enakopravno, nediskriminatorno in transparentno obravnavo in na takšen način omejujejo dostop do naročila, omejevanja pa ne gre razumeti v smislu neupravičenega dostopa do javnega naročila, temveč v skladu z vnaprej znanimi pravili. Zgolj na podlagi določbe, da bodo v postopek vključena pogajanja, ni mogoče ugotoviti, o čem se bo naročnik pogajal, koliko krogov pogajanj bo opravil, na kakšen način bo potekal postopek itd. Takšna ohlapna določitev pogajanj pomeni možnost arbitrarnega ravnanja naročnika, ki lahko pravila pogajanj sproti prilagaja razmeram v postopku. Na ta način naročnik ravna diskriminatorno in netransparentno, odločitev o oddaji naročila pa ni sprejeta na podlagi vnaprej določenih pravil.

Naročnik je na 3. strani razpisne dokumentacije (Povabilo in navodilo ponudnikom za izdelavo ponudbe ter pogoji za udeležbo pri oddaji javnega naročila) navedel:

»Skladno z drugim odstavkom 30.a člena ZJN-2 naročnik v postopek oddaje vključuje tudi pogajanja.«

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da je mogoče citirano pravilo razumeti zgolj na način, da je naročnik v okviru postopka oddaje javnega naročila predvidel (vključil) tudi izvedbo pogajanj. Iz navedenega besedila, čeprav se sklicuje na določilo drugega odstavka 30. a člena ZJN-2, torej ne izhaja, da so pogajanja (kot to zatrjuje naročnik) predvidena »zgolj kot opcija in ne obveza«. Razumeti je, da je naročnik pri tem navedel pravno podlago, na podlagi katere se je odločil, da v postopek vključuje pogajanja. Navedenih ugotovitev ne more spremeniti niti dejstvo, da naročnik protokola pogajanj ni določil.

Kljub temu, da naročnik protokola pogajanj ni določil in čeprav je razpisna dokumentacija strukturirana tako, da je naročniku v zvezi z izvedbo pogajanj ostalo le malo manevrskega prostora (kar potrjuje tudi razpisana gradnja, ki je v Popisu del določena/specificirana do najmanjše podrobnosti), pa so ponudniki v obravnavanem primeru upravičeno pričakovali, da bodo povabljeni na pogajanja, na katerih se bodo (kot je navedel vlagatelj) pogajali vsaj še o ponudbenih cenah. Ker naročnik pogajanj ni izvedel, je kršil tako ZJN-2, kot tudi lastno razpisno dokumentacijo.

Ob navedenem in ob dejstvu, da je razlika v ceni, ki sta ji ponudila izbrani ponudnik in vlagatelj minimalna (kot izhaja iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb št. 35401-47/2014-14, z dne 18.08.2014, je razlika me obema cenama manjša od 1 % v korist izbranega ponudnika), se je vlagatelju upravičeno vzbudil pomislek v enakopravno obravnavo ponudnikov, oziroma vtis, da je naročnik izbral privilegiranega ponudnika.

Ob upoštevanju vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila Odločitev o oddaji naročila po postopku oddaje naročila male vrednosti št. 35401-47/2014-24, z dne 28.08.2014.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik bo moral v ponovljenem delu postopka upoštevati ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa. Če bo naročnik ugotovil, da izvedba pogajanj iz razloga, ker protokol pogajanj ni določen, ni mogoča (naročnik je v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevemu zahtevku za revizijo, sam navedel, da sta način in pravila pogajanj obvezen sestavni del razpisne dokumentacije), naj zaključi postopek oddaje predmetnega javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov (1.400,00 EUR za zastopanje, 20 EUR za stroške po tar. št. 6002, 22 % DDV ter stroške vplačane takse v višini 4.434,02 EUR). Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZOdvT) po pravičnem poudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju priznala 800 EUR za odvetniško nagrado, 22 % DDV na odvetniško nagrado, 20 EUR za stroške po tar. št. 6002 ter 22 % DDV in 4.434,02 EUR za plačilo takse (kar skupaj znaša 5.434,42 EUR). Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 03.11.2014

predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Mestna občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, Maribor
- Klara Kunavar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana
- MOLLIER d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje
- HERINGRAD d.o.o., Zagrebška cesta 20, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana


Vložiti:

- v spis zadeve, tu