018-067/2015 Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-067/2015-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »Koncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste - OBMOČJE 3« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GODINA, d. o. o., Hrpelje, Obrtno industrijska cona Hrpelje 22, Kozina, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: Direkcija za infrastrukturo), dne 18. 5. 2015

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 19. 3. 2015 se ugodi in se razveljavi odločitev, kot izhaja iz »ODLOČIT[VE]« številka 01405-1/2015/4, z dne 26. 2. 2015.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Direkcija za infrastrukturo je vlagatelju dolžna povrniti stroške pravnega varstva v znesku 2.702,34 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, je dne 18. 4. 2014 sprejela sklep o začetku postopka javnega naročila za oddajo koncesije za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije za ceste – območje 3 (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila je bilo dne 23. 4. 2014 (s številko objave JN4850/2014) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 25. 4. 2014 pa (s številko dokumenta 141641) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2014/S 081.

Vlada Republike Slovenije je dne 26. 2. 2015 sprejela odločitev številka 01405-1/2015/4 (v nadaljevanju: odločitev številka 01405-1/2015/4), s katero je odločila, da se v postopku podelitve koncesije »za izbiro izvajalca gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije Republike Slovenije za infrastrukturo na območju koncesije št. 3,« […] »ne izbere noben kandidat«.

Odločitev številka 01405-1/2015/4 je vlagatelj prejel dne 9. 3. 2015, dne 19. 3. 2015 pa je priporočeno na pošto oddal Zahtevek za revizijo z dne 19. 3. 2015, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj (primarno) predlaga, da Direkcija za infrastrukturo oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev številka 01405-1/2015/4 (v delu 1. točke izreka, kolikor se nanaša na izločitev njegove ponudbe, 2. točko izreka pa v celoti), podredno pa predlaga, da se odločitev številka 01405-1/2015/4 razveljavi v celoti. Vlagatelj v vsakem primeru zahteva, da mu Direkcija za infrastrukturo povrne stroške postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj
 zatrjuje, da je »neresnična navedba koncedenta, da« njegov podizvajalec K. »na dan oddaje ponudbe ni imel plačanih davkov in prispevkov«, saj je podizvajalec K. »na dan oddaje ponudbe imel plačane davke in prispevke, skladno z določili razpisne dokumentacije, vendar pa tudi, če davkov in prispevkov ne bi imel plačanih, koncedent ni imel zakonske podlage za izločitev njegove ponudbe brez predhodnega poziva k odpravi domnevne formalne nepopolnosti«;
 meni, da »v svoji ponudbi v celoti izpolnjuje razpisni pogoj, da mora zagotavljati dva tehnična administratorja na 400 km cest«, v najslabšem primeru pa je po njegovem mnenju ta zahteva razpisne dokumentacije nejasna (kot takšne pa je ni dopustno interpretirati v škodo ponudnikov). Vlagatelj ob tem zatrjuje tudi, da bi ga moral »koncedent« v zvezi s tem »pred izločitvijo njegove ponudbe opozoriti na formalno nepopolnost tudi glede minimalnih kadrovskih zmogljivosti in ga pozvati k dopolnitvi oziroma spremembi ponudbe«;
 zatrjuje, da bi ga Direkcija za infrastrukturo v navezavi na ostale ugotovljene formalne nepopolnosti njegove ponudbe morala pozvati k dopolnitvi oziroma spremembi njegove ponudbe.

Direkcija za infrastrukturo je dne 8. 4. 2015 sprejela sklep številka 43001-203/2013/55, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila, obenem pa je kot neutemeljeno zavrnila tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo Direkcija za infrastrukturo zatrjuje, da zadevni »javni razpis« […] »ne predstavlja klasičnega postopka oddaje javnega naročila, kljub dejstvu, da se uporabljajo določbe ZJN-2«, obenem pa poudarja javni interes in meni, da v postopku oddaje zadevnega naročila »ni mogoče aplicirati uporabe tistih pravil o oddaji javnih naročil, ki« […] »specifične značilnosti koncesijskega razmerja ne upoštevajo«. Direkcija za infrastrukturo
 v navezavi na prvo zatrjevano kršitev zatrjuje, da je »pri takratnem DURS«, pri katerem je preverila izpolnjevanje pogoja glede plačanih davkov in prispevkov podizvajalca K., dobila odgovor, da omenjeni podizvajalec »vseh davkov in prispevkov nima plačanih«. Direkcija za infrastrukturo ob tem dodaja, da »samo na podlagi določenih listin, za katere se« […] »vlagatelj odloči, da bodo izkazale stanje plačila, ne more objektivno odločiti, da je bil pogoj na dan roka za oddajo ponudb res izpolnjen«, prav tako pa izpostavlja probleme in možne zlorabe, do katerih bi lahko prišlo v primeru, če bi bila zamenjava podizvajalca dopuščena;
 v navezavi na drugo zatrjevane kršitve zatrjuje, da je zahteva razpisne dokumentacije (vsebina pogoja), ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, jasna, iz nje pa »je jasno razviden namen, tj. da lahko« dva »tehnična administratorja svoje naloge učinkovito opravljata največ do meje 400 km cest«;
 v navezavi na tretje zatrjevane kršitve zatrjuje, da je »ostale napake v ponudbi« vlagatelja označila »kot formalne nepopolnosti, vendar je zaradi predhodno utemeljenih napak glede neplačil davkov in nezadostnega števila kadrov« ugotovila, da »je ponudba že iz navedenih razlogov nepopolna in da takšnega stališča ne bi mogel spremeniti niti poziv k odpravi formalnih nepopolnosti v ostalih delih ponudbe«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 9. 4. 2015, Direkcija za infrastrukturo pa je z dopisom z dne 9. 4. 2015, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopila dokumentacijo o oddaji predmetnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 13. 4. 2015 prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO NAVEDB KONCEDENTA« z dne 10. 4. 2015 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo). V zadevni vlogi vlagatelj izpostavlja vprašanje pristojnosti Direkcije za infrastrukturo za odločanje v predrevizijskem postopku, obenem pa se opredeljuje do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 22. 4. 2015 prejela vlagateljev »PREDLOG ZA ZAČETEK REVIZIJSKEGA POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO skladno s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN« (v nadaljevanju: predlog za začetek revizijskega postopka). V tej vlogi vlagatelj predlaga začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Dne 22. 4. 2015 je Državna revizijska komisija prejela tudi dopis Direkcije za infrastrukturo z dne 21. 4. 2015, v prilogi katerega ji je ta odstopila dotlej še neodstopljeno dokumentacijo predrevizijskega postopka postopka oddaje zadevnega naročila. Državna revizijska komisija je dne 29. 4. 2015 prejela še vlogo Direkcije za infrastrukturo, številka 43001-203/2013/68, z dne 20. 4. 2015 (v nadaljevanju: vloga številka 43001-203/2013/68), ter vlogo Direkcije za infrastrukturo, številka 43001-203/2013/69, z dne 24. 4. 2015.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje naročila, proučitvi navedb vlagatelja in Direkcije za infrastrukturo, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je ob upoštevanju prvega odstavka 16. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 in sprem.; v nadaljevanju: ZCes-1) redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah (v nadaljevanju: redno vzdrževanje javnih cest). Minister, pristojen za promet, predpiše vrsto in način izvedbe rednih vzdrževalnih del na javnih cestah ter nivo rednega vzdrževanja javnih cest (drugi odstavek 16. člena ZCes-1). Način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest določi vlada, občinskih cest pa občina (tretji odstavek 16. člena ZCes-1).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest vlada (med drugim na podlagi tretjega odstavka 16. člena ZCes-1) določila z Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/2012 in sprem.; v nadaljevanju: Uredba o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest), ki je tudi koncesijski akt za koncesijo za izvajanje rednega vzdrževanja državnih cest (drugi odstavek 1. člena omenjene uredbe). Koncesija gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest po tretjem odstavku 1. člena te uredbe je javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP.

Koncesija se po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP in sicer z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi (prvi odstavek 14. člena omenjene uredbe), koncesija za posamezno koncesijsko območje pa se podeli v ločenem sklopu javnega razpisa ali na podlagi samostojnega postopka javnega razpisa (četrti odstavek 14. člena omenjene uredbe).

Javnonaročniško partnerstvo je oblika pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v drugi alinei 26. člena ZJZP (6. točka 5. člena ZJZP), in predstavlja odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (druga alinea 26. člena ZJZP). 27. člen ZJZP (v povezavi s 26. členom ter 5. in 6. točko 5. člena ZJZP) določa, da se v primeru, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško. V teh primerih se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo (prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP).

Da se v smislu prvega odstavka 27. člena ZJZP »ta koncesija gospodarske javne službe šteje za javnonaročniško partnerstvo«, na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJZP pa »se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih«, izhaja tudi iz 1. točke Povabila k oddaji vloge.

V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, se pravno varstvo zagotavlja v skladu z »Zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil« (62. člen ZJZP).

Ker gre v konkretnem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN.

V navezavi na vlagateljev predlog za začetek revizijskega postopka in v zvezi z zatrjevanjem vlagatelja, da Direkcija za infrastrukturo v vlogi koncedenta »ne more nastopati v postopku pravnega varstva zoper odločitev vlade«, saj je »[p]oleg nespretnosti takšnega postopanja« […] »stanje tudi sistemsko z vidika pravnega varstva nedopustno« (VIII. točka opredelitve do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo), Državna revizijska komisija
 opozarja na drugi odstavek 14. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest, po katerem odločitev o izbiri koncesionarja v postopku oddaje javnega naročila po drugem odstavku 27. člena ZJZP in odločbo o podelitvi koncesije po četrtem odstavku 27. člena ZJZP sprejme vlada, postopek podelitve koncesije pa vodi Direkcija za infrastrukturo,
 (tudi ob sklicevanju na četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) opozarja na drugi odstavek 4. točke Povabila k oddaji vloge, po katerem »[o]dločitev o izbiri koncesionarja v postopku oddaje javnega naročila po drugem odstavku 27. člena ZJZP in odločbo o podelitvi koncesije po četrtem odstavku istega člena sprejme oziroma izda Vlada Republike Slovenije« (vsebinsko zelo primerljivo tudi točka 23 Navodil kandidatom za izdelavo vloge),
 opozarja na četrto poglavje ZPVPJN, po katerem v revizijskem postopku o zahtevku za revizijo (tudi v primeru molka naročnika – četrti odstavek 28. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija.

Ob upoštevanju navedenih uvodnih ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN). Vlagatelj je bil namreč z razlogi za izločitev svoje vloge (ponudbe) kot nepopolne (katerim Direkcija za infrastrukturo ne oporeka) z odločitvijo številka 01405-1/2015/4 seznanjen, z razlogi za zavrnitev njegovega zahtevka za revizijo kot neutemeljenega pa je bil seznanjen z odločitvijo o zahtevku za revizijo, pri čemer se je do navedb (razlogov) v teh odločitvah v svojih vlogah tudi opredelil, o zahtevku za revizijo pa (z zadevnim sklepom) odloča Državna revizijska komisija. Vlagatelju je tako (pod enakimi pogoji) dostopno pravno varstvo, s katerim se varujejo interesi, zagotovljeni s predpisi, ki urejajo javno naročanje, in drugimi predpisi (10. člen ZPVPJN), obenem pa mu je bila zagotovljena možnost, da se izreče o navedbah nasprotne stranke (11. člen ZPVPJN), kar je tudi storil.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je njegova ponudba (vloga) popolna oziroma so njene nepopolnosti zgolj formalne, zato je Direkcija za infrastrukturo ne bi smela izločiti, temveč bi jo morala izbrati kot najugodnejšo (oziroma vlagatelja pozvati na njeno dopolnitev oziroma spremembo).

V zahtevku za revizijo vlagatelj v zvezi s tem najprej zatrjuje, da je »neresnična navedba koncedenta, da« njegov podizvajalec K. »na dan oddaje ponudbe ni imel plačanih davkov in prispevkov« (prvi odstavek V. točke na strani 4), saj je podizvajalec K. »na dan oddaje ponudbe imel plačane davke in prispevke, skladno z določili razpisne dokumentacije, vendar pa tudi, če davkov in prispevkov ne bi imel plačanih, koncedent ni imel zakonske podlage za izločitev njegove ponudbe brez predhodnega poziva k odpravi domnevne formalne nepopolnosti« (drugi odstavek 1. točke na strani 5).

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da s strani 2 razpisne dokumentacije izhaja, da morajo kandidati na svojo odgovornost skrbno pregledati vso razpisno dokumentacijo in ob predložitvi vloge izpolniti vse njene zahteve.

Izpolnjevanje pogojev za priznanje sposobnosti, če za koncesijo kandidira konzorcij, je določeno v Poglavju 2 razpisne dokumentacije (drugi odstavek točke 5.2 Povabila k oddaji vloge).

Na podlagi prvega odstavka točke 1.1 Navodil kandidatom za izdelavo vloge so morali kandidati, da bi bili upravičeni sodelovati v postopku oddaje zadevnega naročila, izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, izpolnjevanje posameznega pogoja pa so morali dokazovati na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti kandidatov so podani v Poglavju 6 razpisne dokumentacije. Med pogoji glede osnovne sposobnosti kandidata je Direkcija za infrastrukturo v alinei (h) točke 1.2 Navodil kandidatom za izdelavo vloge določila, da kandidat »na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi Republike Slovenije, nima zapadlih, neplačanih, obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več« (v nadaljevanju: pogoj 1.2 (h)). Zadevni pogoj po vsebini sovpada z določbo tretjega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Okoliščina, da kandidat nima poravnanih svojih obveznosti iz naslova davkov in drugih dajatev, določenih z zakonom, tudi sicer (na podlagi drugega odstavka 60. člena ZJZP) kaže (na to), da kandidat ne bo mogel izpolnjevati obveznosti iz pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu.

V zvezi z zadevnim pogojem 1.2 (h) so morali kandidati (za vsakega partnerja v konzorciju posebej in podizvajalca) izpolniti obrazec 1.2. (e) oziroma 1.2. (f) Poglavja 6 (alinea (h) točke 1.2 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, v povezavi z alineo (a) točke 1.8 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, točko 2 (zadnji odstavek na strani 16) Navodil kandidatom za izdelavo vloge in drugim odstavkom točke 5.2 Povabila k oddaji vloge). Kot izhaja iz »Pojasnil[a] 12 + sprememb[e] razpisne dokumentacije 4, Datum objave: 27.5.2014, 16:43« so morali podizvajalci »izpolnjevati vse pogoje glede osnovne sposobnosti iz točke 1.2.(a) do 1.2.(h), kar mora kandidat za vsakega podizvajalca, ki ga navede v vlogi, izkazati s predložitvijo enakih dokazil kot to velja za kandidata samega« (v nadaljevanju: pojasnilo številka 12).

Dejstvo, da mora vloga, ki jo predloži kandidat, med drugim vsebovati izpolnjene, žigosane in podpisane obrazce in dokazila, zahtevana »v točkah od 1.2. do 1.8. - Poglavje 2«, tako pa tudi izpolnjene, žigosane in podpisane obrazce 1.2. (e) ter 1.2. (f), izhaja tudi iz 2. alinee točke 6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Direkcija za infrastrukturo je v 18. točki Navodil kandidatom za izdelavo vloge ob tem določila, da bo po opravljenem pregledu in dopolnitvi vlog v skladu z 78. členom ZJN-2 izločila vse vloge, ki niso popolne, vlogo pa se izloči (tudi), če kandidat ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti ali zahtev iz razpisne dokumentacije (drugi oziroma peti odstavek te točke). Navedeno določbo je med drugim razumeti v povezavi s pojasnilom številka 12.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vpogledala v vlagateljevo »Ponudb[o] št.: P85/14«, »[d]atum oddaje ponudbe: 03.06.2014« (v nadaljevanju: ponudba). V posledici omenjenega vpogleda v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da se v njej nahajata tudi izpolnjeni, podpisani in žigosani izjavi podizvajalca K., podani na obrazcih 1.2. (e) in 1.2. (f), s katerima podizvajalec K.
 pod »polno kazensko in materialno odgovornostjo« daje »izjavo, da na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri im[a] sedež, ali predpisi Republike Slovenije, nim[a] zapadlih, neplačanih, obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več«,
 izjavlja, da je naveden podatek resničen, obenem pa pooblašča »koncedenta, da si jih pridobi pri pristojnih organih«.

Kot izhaja iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopila Direkcija za infrastrukturo, je slednja dne 29. 7. 2014 z Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, Davčnega urada Ljubljana, Davčna ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: Davčna uprava), prejela dokument številka 42900-62373/2014-2 08-121-16, z dne 28. 7. 2014 (v nadaljevanju: dokument z dne 28. 7. 2014), ki izjav podizvajalca K., podanih na obrazcih 1.2. (e) oziroma 1.2. (f), ne potrjuje.

Vlagatelj v dokaz svojih navedb, da na dan, ko je bila njegova ponudba oddana, v skladu s predpisi Republike Slovenije ni imel zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več, zahtevku za revizijo sicer prilaga več listinskih dokazov, ki pa ne dokazujejo nasprotne navedbe, ugotovljene v dokumentu z dne 28. 7. 2014 (slednji dokazuje resničnost tistega, kar se v njem potrjuje; primerjaj 224. člen Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP – v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN). Dokument »Obrazec DDV-O za obračun davka na dodano vrednost« tako izkazuje »[p]resežek DDV« na dan »30.05.2014 11:45:06«, ko je bil pripravljen, ne pa na dan, ko je Direkcija za infrastrukturo prejela ponudbo vlagatelja (to je dne 3. 6. 2014 ob 8. uri in 53 minut). Iz zadevnega dokumenta prav tako izhaja podatek »Za obdobje: 01.04.2014 do 30.04.2014«. Tako tudi iz dokumenta »Dodatna obrazložitev k javnemu razpisu«, številka 12/2014, z dne 12. 8. 2014, ki ga je pripravil podizvajalec K. in je priloga zahtevka za revizijo (v nadaljevanju: dopis z dne 12. 8. 2014), izhaja, da »E-kartic[a] DURS-a« […] »izkazuje presežek DDV za mesec april oddan dne 30.05.2014«. Poleg tega podizvajalec K. v dopisu z dne 12. 8. 2014 sam navaja, da je bil »[p]resežek DDV« […] »pobotan dne 12.06.2014 z vsemi dajatvami in prispevki«, ne pa, da je bil pobotan dne 3. 6. 2014 (ko je Direkcija za infrastrukturo prejela ponudbo vlagatelja), niti ne navaja, da je dne 3. 6. 2014 pri pristojnem davčnem organu podal vsaj izjavo o pobotu (primerjaj 312. člen Obligacijskega zakonika – Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je na uradni spletni strani Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, na primer dostopen
 »Obrazec : PR – eKartica (Prenos preplačil oz. izvedba pobota)« (spletna povezava http://datoteke.durs.gov.si/eDavki/USKLAJEVANJE%20KNJIGOVODSKE%20KARTICE.doc oziroma http://edavki.durs.si/OpenPortal/Pages/StartPage/StartPage.aspx),
 obrazec »Zahteva za izvedbo prenosa sredstev med računi« (spletna povezava http://datoteke.durs.gov.si/eDavki/PR%20-%20eKartica.doc oziroma http://edavki.durs.si/ OpenPortal/Pages/StartPage/StartPage.aspx).

Dejstvo, da je do pobota preveč plačanega davka z neplačanimi davčnimi obveznostmi podizvajalca K., ki jim je potekel rok plačila pri davčnem organu, prišlo dne 12. 6. 2014, ne pa dne 3. 6. 2014 (ko je Direkcija za infrastrukturo prejela ponudbo vlagatelja), potrjuje tudi »Obvestilo o izvršenih pobotih in spremembah na kontih«, številka DT 4290-41377/2014-1 01-1112-03, z dne 13. 6. 2014, ki ga vlagatelj v dokaz svojih zatrjevanj prilaga zahtevku za revizijo. Vsebinsko primerljiv zaključek je napraviti tudi na podlagi potrdila številka DT 42900-63482/2014-2 08-122-16, z dne 30. 7. 2014, medtem ko se vsebina potrdila številka DT 42900-64204/2014-2 08-122-21, z dne 1. 8. 2014, nanaša zgolj na (nerelevantno) obdobje slabih dveh mesecev pred dnem 3. 6. 2014 (ko je Direkcija za infrastrukturo prejela ponudbo vlagatelja). Ostala obvestila o izvršenih pobotih in spremembah na kontih, ki jih vlagatelj v dokaz svojih zatrjevanj prilaga zahtevku za revizijo, in dokazujejo, da »je bil mesečni pobot prispevkov in davkov običajni postopek pokrivanja davčnih obveznosti« (glej dopis z dne 12. 8. 2014), se nanašajo na obdobje pred dnem 3. 6. 2014 (ko je Direkcija za infrastrukturo prejela ponudbo vlagatelja) in v ničemer ne spreminjajo zaključka, kot izhaja iz dokumenta Davčne uprave z dne 28. 7. 2014. V slednje omenjenih dokumentih gre tako zgolj za prikaz preteklega (običajnega) postopka »pokrivanja davčnih obveznosti« s poboti. V posledici vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da zadevne listine »dokazujejo ne-obstoj t.i. davčnega dolga« na dan 3. 6. 2014 (četrti odstavek na strani 7).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) zgolj s predložitvijo Kupoprodajne pogodbe z dne 21. 4. 2014 ter Primopredajnega zapisnika, sestavljenega dne 21. 4. 2014, in sklicevanjem na njuno vsebino tudi ni prepričljivo dokazal, da je do »nejasnosti« […] »sicer prišlo zaradi neevidentiranja pogodbe v prilogi« (četrti odstavek na strani 7).

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da v določbah ZJN-2 ni najti ustrezne pravne podlage za sklep vlagatelja, da bi ga moral »koncedent« […] »o domnevni nepopolnosti njegove ponudbe« obvestiti in mu dati možnost, da »se o tem izjasni« (drugi odstavek 1. točke na strani 5 zahtevka za revizijo). V predstavljenem smislu gre tako slediti tudi Direkciji za infrastrukturo, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek na strani 12) zatrjuje, da v »obstoječem ZJN-2« […] »ni vsebovane obveze, po kateri bi koncedent moral kandidata, za katerega ugotovi, da ne izpolnjuje določenega pogoja, še enkrat pozvati na pojasnilo, ali je morda prišlo do napačne navedbe v uradni evidenci FURS«.

Upoštevaje vse doslej zapisano Državna revizijska komisija ni ugotovila, kot to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj (drugi odstavek 1. točke na strani 5), da je imel podizvajalec K. na dan oddaje ponudbe (skladno z določili razpisne dokumentacije) plačane davke in prispevke (primerjaj vsaj zadnjo poved prvega odstavka V. točke na strani 4 in četrti odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), niti ni ugotovila, kot to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, da je »neresnična navedba koncedenta, da« vlagateljev podizvajalec K. »na dan oddaje ponudbe ni imel plačanih davkov in prispevkov« (prvi odstavek V. točke na strani 4).

V posledici navedenega v navezavi na navedbe Direkcije za infrastrukturo, po katerih je v postopku oddaje zadevnega naročila poudarjen javni interes, »osebne karakteristike koncesionarja« pa »so bistvenega pomena za uspešno izvajanje koncesije, zato v tem delu nanje ni mogoče aplicirati uporabe tistih pravil o oddaji javnih naročil, ki te specifične značilnosti koncesijskega razmerja ne upoštevajo« (zadnji odstavek na strani 8 odločitve o zahtevku za revizijo), Državna revizijska komisija pripominja, da v določbah ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP) ni najti ustrezne pravne podlage za to, da bi se (arbitrarno) odločalo o tem, katere določbe se bodo v postopku oddaje naročila, kot je zadevno, uporabljale in katere ne (v zvezi s tem primerjati tudi 3. člen in drugi odstavek 4. člena ZJZP). Kot je bilo to ugotovljeno že doslej, se v konkretnem primeru (torej v postopku oddaje zadevnega naročila – javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih (drugi odstavek 27. člena ZJZP, v povezavi s prvim odstavkom istega člena). Da se v smislu prvega odstavka 27. člena ZJZP »ta koncesija gospodarske javne službe šteje za javnonaročniško partnerstvo«, na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJZP pa »se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih«, izhaja tudi iz 1. točke Povabila k oddaji vloge. Razlaga v smislu, kateri »predpisi o javnih naročilih«, kateri njihovi členi in na kakšen način se v konkretnem primeru postopka oddaje zadevnega naročila po stališču Direkcije za infrastrukturo uporabljajo, pa iz Povabila k oddaji vloge tudi sicer ni razvidna.

Drugačnih zaključkov v konkretnem primeru ne gre napraviti niti ob »upoštevanju širšega nabora načel in določil, ki so vsebovane tudi v ZJZP in ZGJS« (drugi odstavek na strani 2 vloge številka 43001-203/2013/68), niti ob upoštevanju načela zaupanja (oziroma tako imenovanega razmerja intuitu personae) niti ob upoštevanju ostalih dejstev, ki jih v odločitvi o zahtevku za revizijo (na straneh od 8 do 12) izpostavlja Direkcija za infrastrukturo. Državna revizijska komisija v zvezi z argumentom tako imenovanega »slamnatega podizvajalca« še izpostavlja, da ta enako velja tudi v navezavi na podizvajalca, ki je naveden že v osnovni vlogi (ponudbi), in tako ne utemeljuje prepričljivo dejstva, da je navedba tako imenovanega »slamnatega podizvajalca« posledica spreminjanja ponudb, niti, da bi spreminjanje ponudb (avtomatično) pomenilo »nesorazmerno veliko tveganje za koncedenta glede izbora nezanesljivega izvajalca javne službe ter ogrozilo javni interes« (tretji odstavek na strani 9 odločitve o zahtevku za revizijo). Z ničemer namreč ni izkazano, da bo morebitni novi podizvajalec že zgolj zaradi dejstva, ker je naveden na novo, »slamnat«, nezanesljiv ali da bo slabše izvajal predmet naročila, kot bi to veljalo za podizvajalca, navedenega v osnovni vlogi (ponudbi).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju odločala še o tem, ali je Direkcija za infrastrukturo kršila določbe 78. člena ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP in Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest) s tem, ko vlagatelju (v izpostavljenem delu) ni dopustila dopolnitve oziroma spremembe vloge (ponudbe), oziroma, ali (kot zatrjuje vlagatelj) »koncedent ni imel zakonske podlage za izločitev njegove ponudbe brez predhodnega poziva k odpravi domnevne formalne nepopolnosti« (drugi odstavek 1. točke na strani 5 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba pravočasna in ni popolna oziroma vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo je opredeliti za formalno nepopolno v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP). Vlagatelj lahko (ker zadevna pomanjkljivost ponudbe tudi ni nebistvena) ob upoštevanju tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 v navezavi na podizvajalca K. (glede katerega je ugotovljeno, da ni izkazano, da je imel na dan oddaje ponudbe plačane davke in prispevke) pod pogoji iz ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP) ponudbo spremeni. Direkcija za infrastrukturo namreč dejstev, ki se nanašajo na morebitnega novega podizvajalca, ne more preveriti sama (druga poved prvega odstavka 78. člena ZJN-2). Pri izvedbi postopka spreminjanja ponudb je potrebno kot pomemben pravni vir upoštevati tudi sodno prakso Sodišča Evropske unije in Splošnega sodišča Evropske unije (primerjaj načelo supremacije evropskega prava).

Vsebinsko primerljivo je Državna revizijska komisija odločila tudi v svojem sklepu številka 018-260/2014-7, z dne 18. 12. 2014, na katerega vsebino se vlagatelj sklicuje v zahtevku za revizijo (strani 6 in 7). Ob upoštevanju dejanskega stanja takratne zadeve, ki je v bistvenih pravno relevantnih delih primerljivo dejanskemu stanju v tokratni zadevi (v takratni zadevi je bil prav tako spor glede vprašanja, ali lahko ponudnik v primeru, kadar se v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovi, da ima njegov podizvajalec neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov, takega podizvajalca izloči iz ponudbe in namesto njega imenuje novega podizvajalca), je namreč Državna revizijska komisija zapisala, da »ni videti razlogov, da bi ravnanje naročnika, ko je dopustil zamenjavo podizvajalca v ponudbi izbranega ponudnika, označili za neskladnega z ZJN-2«.

Prisotnost podizvajalca K. v vlagateljevi ponudbi tudi v postopku oddaje zadevnega naročila (na primer z vidika zagotavljanja ustreznih pravic intelektualne lastnine) ni nujna oziroma ni bistvena, saj lahko storitve, za katere je bil v vlagateljevi ponudbi nominiran, na trgu izvajajo tudi drugi gospodarski subjekti (z ustreznimi referencami, ki izpolnjujejo zahteve Direkcije za infrastrukturo v razpisni dokumentaciji). Vlagateljeva ponudba torej ni vezana izključno na osebo podizvajalca K. oziroma na njegove izključne sposobnosti ali pravice. Poleg tega vrednost del, ki jih podizvajalec K. prevzema v ponudbi vlagatelja (v odstotku od ponudbene cene za celotno naročilo), znaša (zaokroženo na eno decimalno mesto) le 5,5 %. Direkciji za infrastrukturo je sicer pritrditi v njenem zatrjevanju (četrti odstavek na strani 10 odločitve o zahtevku za revizijo), da v postopku oddaje zadevnega naročila vlagatelj pogoj glede referenc izpolnjuje s podizvajalcem K., vendar pa omenjeno dejstvo v konkretnem primeru ni takšnega pomena, da bi narekovalo sprejem odločitve, ki bi bila po vsebini drugačna od odločitve, ki jo je Državna revizijska komisija sprejela v zadevi številka 018-260/2014. Navedba morebitnega novega podizvajalca v vlagateljevi vlogi (ponudbi) namreč ne vpliva na dejstvo, da bo moral vlagatelj kljub temu (tudi v spremenjeni ponudbi) dokazati izpolnjevanje pogoja glede referenc na ustrezen (v razpisni dokumentaciji zahtevan) način, to pa bo lahko storil tudi z navedbo morebitnega novega podizvajalca (in njegovimi referencami). Temu v bistvu pritrjuje tudi Direkcija za infrastrukturo, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 11) navaja, da »ne more zatrjevati, da« […] »vlagatelj na trgu ne bi našel drugega podizvajalca, s katerim bi nadomestil zahtevane reference«. V navezavi na trditve Direkcije za infrastrukturo, da bi »omogočanje zamenjave podizvajalca, skupaj z zamenjavo referenc, kadrov, itd., potrdilo, da kandidat ni usposobljen za izvajanje javne službe« (zadnji odstavek na strani 11 odločitve o zahtevku za revizijo), pa Državna revizijska komisija pripominja, da je odgovor na vprašanje, ali je gospodarski subjekt (kandidat, ponudnik, podizvajalec) dokazal svojo sposobnost, vselej podati z upoštevanjem določb ZJN-2 in ob upoštevanju postopkov, kot izhajajo iz ZJN-2 (v zadevnem postopku tudi v zvezi z določbami ZJZP). V konkretnem primeru tako ni najti ustrezne pravne podlage za zaključek Direkcije za infrastrukturo (prvi odstavek na strani 11 odločitve o zahtevku za revizijo, vsebinsko podobno pa tudi tretji odstavek na isti strani), da sprememba podizvajalca »takrat, kadar kandidat z njim izkazuje določene reference ali kapacitete, z vidika upoštevanja temeljnih načel, ni in ne more biti dopustna«.

Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da iz 2. točke (tokratnih) Navodil kandidatom za izdelavo vloge izhaja, da so (zgolj) pri »izbrani vlogi« (torej v fazi postopka, ko je vloga že izbrana) »kakršnekoli naknadne spremembe v zvezi s podizvajalci možne le ob izpolnjevanju razpisanih pogojev in soglasju koncedenta«.

V posledici predstavljenih dejstev in ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko vlagatelju v navezavi na podizvajalca K. (glede katerega je ugotovljeno, da ni izkazano, da je imel na dan oddaje vloge (ponudbe) plačane davke in prispevke) pod pogoji iz ZJN-2 ni dopustila spremembe vloge (ponudbe), kršila prvi odstavek 78. člena ZJN-2, v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in drugim odstavkom 27. člena ZJZP (primerjati tudi 3. člen ZJZP).

V nadaljevanju zahtevka za revizijo (prvi odstavek na strani 10) vlagatelj meni, da »v svoji ponudbi v celoti izpolnjuje razpisni pogoj, da mora zagotavljati dva tehnična administratorja na 400 km cest«, v najslabšem primeru pa je po njegovem mnenju omenjena zahteva razpisne dokumentacije nejasna, kot takšne pa je ni dopustno interpretirati v škodo ponudnikov.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v točki 1.4 Navodil kandidatom za izdelavo vloge Direkcija za infrastrukturo med drugim določila, da mora imeti kandidat »glede na število vzdrževalnih enot in dolžino državnih cest na območju koncesije zaposleno določeno število delavcev z določeno izobrazbo in delovnimi izkušnjami. Minimalne kadrovskih zmogljivosti so določenih v točki 1. (Kadrovske zmogljivosti) v Prilogi 2 koncesijskega akta«. Kot dokazilo, s katerim se izpolnjevanje zadevnega pogoja dokazuje, je Direkcija za infrastrukturo določila, da »morajo kandidati v vlogi predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo na obrazcu 1.4.(a) v Poglavju 6 (Izjava o zagotavljanju kadrovskih zmogljivosti) in seznam imena kadrov in njihove izobrazbene kvalifikacije ter delovne izkušnje na obrazcu 1.4.(a/1) in 1.4.(a/2). V vlogi predložiti vsa dokazila s podatki o kadrovski zmogljivosti za vsakega delavca iz navedene izjave (po poimenskem seznamu prijavljenih delavcev), kot na primer pogodbo o zaposlitvi, dokazila o delovnih izkušnjah, potrdila o pridobljeni izobrazbi ipd.«.

V 1. točki »PRILOG[E] 2 – POGOJI ZA KONCESIONARJA« (v nadaljevanju: Priloga 2), v povezavi s točko 1.1 Priloge 2, je Direkcija za infrastrukturo določila, da je potrebno zagotoviti »ustrezno število, izobrazbo in delovne izkušnje kadrov, ki bodo sodelovali pri izvajanju del v okviru koncesije, in sicer« (med drugim tudi) najmanjše število zaposlenih: »2 tehnična administratorja na 400 km cest za izvajanje nalog« (v nadaljevanju: pogoj glede tehničnih administratorjev).

Kot izhaja iz tabele 1. točke poglavja B. Splošnega opisa predmeta in minimalnih pogojev za izvajanje koncesije za območje 3 zadevna »[k]oncesij[a] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste« predstavlja skupaj 608,072 kilometrov cest. Dejstvo, da je »[d]olžina cest na območju koncesije« 608,072 kilometrov, izpostavlja tudi vlagatelj (prvi odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo), zadevno dejstvo pa prav tako izhaja iz odločitve številka 01405-1/2015/4 (Direkcija za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo (šesti odstavek na strani 12) navaja, da »je dolžina cest na območju koncesije sicer 608 km«).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v njegovem zatrjevanju v smislu, da je pogoj glede tehničnih administratorjev upravičeno mogoče razumeti oziroma razlagati na več različnih načinov. Kot prvo ga je mogoče razlagati na način, da je v postopku oddaje zadevnega naročila potrebno zagotoviti najmanj dva tehnična administratorja, saj je ob dikciji zadevnega pogoja v delu, ki se glasi »na 400 km cest za izvajanje nalog«, ob upoštevanju 608,072 kilometrov cest območja 3 zadevnega naročila mogoče razumeti, da je potrebno prva dva tehnična administratorja zagotoviti na prvih »400 km cest za izvajanje nalog«, nadaljnja dva pa šele na naslednjih »400 km cest za izvajanje nalog«, torej šele v primeru, če bi območje 3 »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, predstavljalo skupaj 800 kilometrov cest. Pogoj glede tehničnih administratorjev je nadalje mogoče razumeti tudi tako, da je v postopku oddaje zadevnega naročila potrebno zagotoviti najmanj štiri tehnične administratorje po ključu, da je potrebno prva dva tehnična administratorja zagotoviti na prvih »400 km cest za izvajanje nalog«,
 nadaljnjega enega takoj, ko dolžina cest za izvajanje nalog preseže 400 kilometrov, nadaljnjega enega pa takoj, ko dolžina cest za izvajanje nalog preseže 600 kilometrov,
 nadaljnja dva že, ko dolžina cest za izvajanje nalog preseže 400 kilometrov.

Navedena (različna) razumevanja pogoja glede tehničnih administratorjev so aktualna ne glede na odgovor na vprašanje, ali je iz zadevnega pogoja »razviden namen, tj. da lahko tehnična administratorja svoje naloge učinkovito opravljata največ do meje 400 km cest« (tretji odstavek na strani 13 odločitve o zahtevku za revizijo).

Ob upoštevanju predstavljenih mogočih razumevanj pogoja glede tehničnih administratorjev Državna revizijska komisija ugotavlja, da razpisna dokumentacija v izpostavljenem delu ni jasna, Direkcija za infrastrukturo pa bi jo (ob znanem podatku o tem, da območje 3 »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, predstavlja skupaj 608,072 kilometrov cest) v konkretnem primeru morala in mogla zapisati jasno. Direkcija za infrastrukturo bi tako pogoj glede tehničnih administratorjev lahko zapisala na primer na sledeč način: Kandidat mora za izvedbo predmeta zadevnega naročila (na območju 3) zagotoviti najmanj tri tehnične administratorje. Glede na to je v predstavljenem smislu slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo izpostavlja, da »[n]ejasnih določil razpisne dokumentacije ni dopustno interpretirati v škodo ponudnikov, v fazi pregledovanja ponudb pa je tako treba kot ustrezno šteti vsako ponudbo, ki izpolnjuje naročnikove (koncedentove) nejasne zahteve po katerikoli od njihovih možnih razlag« (prvi odstavek na strani 10).

Kot izhaja iz prvega odstavka 8. člena ZJN-2, mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, iz načela transparentnosti javnega naročanja pa izhaja tudi zahteva, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje javnega naročila v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako (v zvezi s tem primerjati zlasti sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-368/10, Evropska komisija proti Kraljevini Nizozemski, točka 109, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-496/99 P, Evropska komisija proti CAS Succhi di Frutta SpA, točka 111). V primeru, ko razpisna dokumentacija ni (dovolj) jasna, je potrebno skladno z ustaljeno prasko Državne revizijske komisije uporabiti razlago njenih določb, ki je do ponudnikov (naj)manj stroga.

V konkretnem primeru ni spora o tem, da je vlagatelj v svoji ponudbi zagotovil dva tehnična administratorja (primerjaj 2. točko odločitve številka 01405-1/2015/4 in prvi odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo). Vsebinsko enako je ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo ugotovila tudi Državna revizijska komisija.

Ob upoštevanju dejstva, da
 je pogoj glede tehničnih administratorjev po eni od možnih razlag mogoče razumeti tudi na način, da je potrebno prva dva tehnična administratorja zagotoviti na prvih »400 km cest za izvajanje nalog«, nadaljnja dva pa šele na naslednjih »400 km cest za izvajanje nalog«, torej šele v primeru, če bi območje 3 »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, predstavljalo skupaj 800 kilometrov cest,
 je potrebno v primeru, ko razpisna dokumentacija ni (dovolj) jasna, skladno z ustaljeno prasko Državne revizijske komisije uporabiti razlago njenih določb, ki je (naj)manj stroga,
 je do vlagatelja najmanj stroga razlaga pogoja glede tehničnih administratorjev, zapisana v prvi alinei,
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je Direkcija za infrastrukturo s tem, ko je ugotovila, da vlagateljeva ponudba v izpostavljenem delu ni popolna, kršila prvi odstavek 80. člena ZJN-2, v povezavi s 16. in 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Ker je zatrjevanja, da »bi moral koncedent vlagatelja pred izločitvijo njegove ponudbe« v navezavi na pogoj glede tehničnih administratorjev »opozoriti na formalno nepopolnost tudi glede minimalnih kadrovskih zmogljivosti in ga pozvati k dopolnitvi oziroma spremembi ponudbe« (zadnji odstavek na strani 8, vsebinsko primerljivo pa tudi zadnji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo) po vsebini razumeti kot podredna (primarnemu) mnenju vlagatelja, da »v svoji ponudbi v celoti izpolnjuje razpisni pogoj, da mora zagotavljati dva tehnična administratorja na 400 km cest«, Državna revizijska komisija o predstavljeni vsebini zahtevka za revizijo (zadnji odstavek na strani 8 in stran 9) v nadaljevanju ni odločala.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev, kot izhaja iz »ODLOČIT[VE]« številka 01405-1/2015/4, z dne 26. 2. 2015.

V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da bi ga Direkcija za infrastrukturo v navezavi na ostale ugotovljene formalne nepopolnosti njegove ponudbe morala pozvati k dopolnitvi oziroma spremembi njegove ponudbe.

Ob upoštevanju dosedanjih zaključkov Državna revizijska komisija iz razloga, ker
 iz odločitve številka 01405-1/2015/4 izhaja, da »so bile v postopku preverjanja popolnosti vloge ugotovljene tudi formalne pomanjkljivosti vloge, glede katerih pa koncedent ob upoštevanju že navedenih izločitvenih razlogov in v skladu z načelom ekonomičnosti kandidata ni posebej pozival k odpravi formalnih nepopolnosti«,
 je Direkcija za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek na strani 13) že sama zapisala, da je »ostale napake v ponudbi« vlagatelja označila »kot formalne nepopolnosti, vendar je zaradi predhodno utemeljenih napak glede neplačil davkov in nezadostnega števila kadrov« ugotovila, da »je ponudba že iz navedenih razlogov nepopolna in da takšnega stališča ne bi mogel spremeniti niti poziv k odpravi formalnih nepopolnosti v ostalih delih ponudbe«,
o zahtevku za revizijo v omenjenem delu ni vsebinsko odločala. Direkcija za infrastrukturo je namreč tako ravnala vzročno posledično glede na sklep, da je postopala zakonito, ko je ugotovila, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, takšen sklep pa, kot izhaja iz predmetne odločitve Državne revizijske komisije, ni pravilen.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, Direkcijo za infrastrukturo na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega naročila nadaljevala, sprejme katero od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2 (v povezavi z ZJZP), pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da mu Direkcija za infrastrukturo povrne takso za postopek revizije v znesku 1.000,00 EUR, stroške »zahtev[ka] za revizijo (Odv. tarifa, tar. št. 40)« v znesku 1.377,00 EUR in izdatke »(Odv. tarifa, 3. odst. 11. člena)« v znesku 18,36 EUR, vse »povečano za 22% DDV«. V opredelitvi do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da mu Direkcija za infrastrukturo (poleg navedenega) povrne tudi strošek »obr. vlog[e] med post. – opredelitev do navedb "koncedenta"«, […] »povečano za 22% DDV«, v predlogu za začetek revizijskega postopka pa, da mu Direkcija za infrastrukturo prav tako povrne strošek zadevnega predloga, povečan »za 22% DDV«. Vlagatelj povrnitev stroškov zahteva z zamudnimi obrestmi vred.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
 strošek dolžne plačane takse (za postopek pravnega varstva) v znesku 1.000,00 EUR,
 strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 1.377,00 EUR, ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa),
 izdatke v pavšalnem znesku 18,36 EUR (20 točk + 20 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju (tretjega odstavka) 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal izdatkov v dejanski višini – glej tretji odstavek 11. člena Odvetniške tarife – je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku),
 22 % davek na dodano vrednost v znesku 306,98 EUR na strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo in na izdatke, izračunan na podlagi drugega odstavka 2. člena (v povezavi z drugim odstavkom 12. člena) Odvetniške tarife, ob upoštevanju prvega odstavka 62. člena Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2014 in 2015 (Uradni list RS, št. 101/2013 in sprem.). Iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – pravne osebe«, dostopnega na spletni strani Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Finančne uprave Republike Slovenije, je namreč razbrati, da je pooblaščena odvetniška družba, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec,
skupaj torej 2.702,34 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ugotovila, da ostali stroški, za katere je vlagatelj v zadevnem postopku pravnega varstva zahteval povračilo, v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Vsebina opredelitve do navedb Direkcije za infrastrukturo v odločitvi o zahtevku za revizijo tako ni bistvena in ni pripomogla ne k hitrejši in ne k enostavnejši rešitvi zadeve, predlog za začetek revizijskega postopka pa ob upoštevanju dosedanje obrazložitve tega sklepa (glej zlasti drugi in tretji odstavek na strani 5) ni pomembneje vplival na odločanje v predmetni zadevi.

Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne »v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo«) ter posledično priznala obrestni del zahtevka od poteka tega roka dalje. Skladno s 313. členom ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe (smiselno: sklepa Državne revizijske komisije) stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Direkcija za infrastrukturo zato ne more izpolniti obveznosti oziroma priti v zamudo z njeno izpolnitvijo preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njeni obveznosti povračila stroškov.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Direkcija za infrastrukturo je vlagatelju dolžna povrniti stroške pravnega varstva v znesku 2.702,34 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 18. 5. 2015


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
 v spis zadeve, tu