018-059/2015 Sodo, d.o.o.

Številka: 018-059/2015-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava 24 kV celic za RTP 110/20 kV Postojna, 110/20 kV Izola, 110/20 kV Tolmin, 110/20 kV Ločna«, in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja TSN tovarna stikalnih naprav d.o.o., Šentiljska cesta 49, Maribor, ki ga zastopa odvetnica Martina Geč, Heroja Bračiča 14, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika SODO d.o.o., Minařikova ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 22. 4. 2015

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi:
- referenčni pogoj iz druge alineje 3.4. točke (Tehnični pogoji) Navodil za pripravo ponudbe v delu, ki se nanaša na število proizvedenih in dobavljenih »vsaj 750 kom« ponujenega tipa 24 kV celic;
- zahteva iz tabel tehničnih zahtev (za RTP 110/20 kV Postojna, RTP 110/20 kV Izola, RTP 110/20 kV Tolmin, RTP 110/20 kV Ločna), da morajo biti 24 kV celice maksimalne globine 1600 mm.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 6.042,31 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila, objavljenega 26. 2. 2015 na Portalu javnih naročil (št. objave JN1319/2015) in 3. 3. 2015 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (št. objave 2015/S 043-075027), pred potekom roka za oddajo ponudb prejel zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj 17. 3. 2015 vložil zoper določbe razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da je zahteva po proizvedenih vsaj 750 kom ponujenega tipa 24 kV celic v območju EU v zadnjih treh letih povsem nesorazmerna s količino razpisanih 24 kV celic (118 kom v 18 mesecih) in da bi za izkaz tehnične sposobnosti ponudnika zadoščalo manjše število proizvedenih celic zahtevanega napetostnega razreda, skupaj z dokazilom o tem, da te proizvedene 24 kV celice uspešno obratujejo v določenem ustrezno dolgem časovnem obdobju. Vlagatelj še poudarja, da se reference zahtevajo za 24 kV celice s tremi ločenimi predelki, ki se v zadnjih desetih letih na področju Republike Slovenije niso vgrajevale, ampak so se vgrajevale 24 kV celice z istimi tehničnimi karakteristikami, vendar z dvema ločenima predelkoma. Vlagatelj navaja, da reference, zahtevane za točno določeni tip SN celic, ki se doslej v Republiki Sloveniji niso vgrajevale, zahtevano število referenc v velikostnem razredu in dejstvo, da v Sloveniji vsi naročniki 24 kV celic poznajo kapacitete in tehnične karakteristike proizvodov vlagatelja, dokazujejo, da je naročnik postopal diskriminatorno, saj je s specifičnimi zahtevami omejil možnost konkuriranja na proizvajalce svetovnih multinacionalk, izločil pa je vlagatelja kot edinega domačega renomiranega proizvajalca.
Po mnenju vlagatelja je tudi naročnikova zahteva po 24 kV celicah maksimalne globine 1600 mm diskriminatorna in nepovezana s predmetom javnega naročila. Vlagatelj navaja, da ni nikakršne povezave med globino 24 kV celic ter tehničnimi karakteristikami in delovanjem teh celic, poleg tega je iz tlorisov vseh RTP razvidno, da prostor na vseh štirih objektih dopušča vgradnjo in posluževanje 24 kV celic do globine 1900 mm, zato bi naročnik glede na razpoložljivi prostor lahko dopustil globino 1900 mm, s tem pa zadostil načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki. S svojo zahtevo, skupaj z drugimi, je po vlagateljevem prepričanju naročnik razpisno dokumentacijo prilagodil točno določenemu vodilnem svetovnemu proizvajalcu ABB, ki proizvaja celice navedene globine, in onemogočil nastopanje drugim proizvajalcem 24 kV celic. Ker je naročnik s spornima razpisnima zahtevama vlagatelju onemogočil enakopravno sodelovanje v predmetnem postopku javnega naročanja, želi vlagatelj razveljavitev razpisne dokumentacije v delu, v katerem ta določa, da mora ponudnik izkazati reference, da je proizvajalec blaga, ki ga ponuja ponudnik, proizvedel vsaj 750 kom ponujenega tipa 24 kV celic v območju EU v zadnjih treh letih, in v delu, kjer je zahtevano, da morajo biti 24 kV celice maksimalne globine 1600 mm. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov pravnega varstva.

Naročnik je 25. 3. 2015 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil pa je tudi zahtevo za povračilo stroškov. Naročnik navaja, da je z dopolnitvijo razpisne dokumentacije z manjkajočim tehničnim dokumentom (tlorisom objekta RTP Izola) in dodatnimi pojasnili odpravil morebitno dvoumnost samih navedb v razpisni dokumentaciji. Naročnik navaja, da zavrača zmotne in zavajajoče navedbe vlagatelja glede diskriminatornosti in nesorazmernosti zahtevanih referenc naročnik in poudarja, da je naročnik pri določitvi pogojev avtonomen in zgolj dejstvo, da vlagatelj zahtevanih pogojev ne izpolnjuje, še ne pomeni, da so zahteve naročnika diskriminatorne. Naročnik je prepričan, da so zahtevani pogoji skladni s pravili stroke, vsebinsko povezani s predmetom naročila ter temeljijo na določilih Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 34/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Naročnik navaja, da gre v konkretnem primeru za vitalne elektroenergetske objekte v distribuciji, kjer vsaka okvara pomeni prekinitev dobave električne energije celega mesta, več mest skupaj in industrije, zato se zahteva zanesljiva dobava električne energije, ki jo lahko nudi le z opremo, pri kateri je možnost okvar minimalna, in v nadaljevanju pojasni prednosti triprekatnih celic pred dvoprekatnimi celicami. Dalje navaja, da bo v interesu države in končnih odjemalcev glede elektroenergetske opreme, ki je predmet javnega naročila, ravnal po pravilih stroke in zahteval takšne pogoje oziroma reference, ki bodo nudile največjo stopnjo zanesljivosti dobave električne energije končnim odjemalcem, naročniku pa dajale najvišjo stopnjo varnosti. S tako postavljenimi pogoji, ki temeljijo na pravilih stroke, želi naročnik dobiti zanesljivega proizvajalca s preizkušeno opremo in vsemi atesti za vse sklope in izvedbe posameznih 20 kV celic.

Naročnik je 30. 3. 2015 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 1. 4. 2015 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da naročnik nepravilno povzema vlagateljeve revizijske navedbe glede dopolnitve razpisne dokumentacije s ključnim, v razpisni dokumentaciji manjkajočim dokumentom (tlorisom RTP Izola), saj vlagatelj naročniku ni očital nezakonitega ravnanja zaradi kasneje dopolnjene razpisne dokumentacije, ampak je s temi dejstvi le utemeljil pravočasnost vloženega zahtevka za revizijo. Vlagatelj dalje navaja, da naročnik ni odgovoril na vlagateljeve navedbe, da je v razpoložljiv prostor v vseh štirih RTP mogoče postaviti in nemoteno 24 kV celice globine 1900 mm, niti se ni opredelil do revizijskih navedb o nesorazmerni zahtevi po proizvodnji vsaj 750 kom ponujenih 24 kV celic v območju EU, ampak je le predstavil prednosti tri-prekatnih celic pred dvo-prekatnimi celicami, čeprav vlagatelj ni podal revizije na zahtevo po tri-prekatnih 24 kV celicah. Kljub temu vlagatelj v nadaljevanju obrazloženo zavrne navedbe naročnika glede razlik med dvo- in tri-prekatnimi celicami.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je spor o zakonitosti naročnikovega ravnanja pri določitvi posameznih zahtev v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, ki se nanašajo na zahtevano globino 24 kV celice. Vlagatelj naročniku očita, da je s postavitvijo zahteve, da morajo biti 24 kV celice maksimalne globine 1600 mm, kljub temu, da prostor na vseh štirih RTP dopušča vgradnjo in posluževanje 24 kV celic do globine 1900 mm, neupravičeno diskriminiral vlagatelja in omejil konkurenco med ponudniki.

Tehnične specifikacije ZJNVETPS ureja v 41. členu, ki v drugem odstavku določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v številnih svojih odločitvah, iz navedene določbe izhaja, da je naročnik pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen in določi zanj najbolj primerne in potrebne tehnične specifikacije. Vendar pravila javnega naročanja naročnika zavezujejo, da pogoje (in v tem okviru tudi tehnične specifikacije) določi na način, da nedopustno ne omejuje konkurence med ponudniki in zagotavlja njihovo enakopravno obravnavo (13. in 15. člen ZJNVETPS), hkrati pa morajo biti zahteve določene v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (16. člen ZJNVETPS). Vendar pa dejstvo, da eden od ponudnikov določene zahteve ne izpolnjuje, še ne zadostuje za zaključek, da je naročnikova zahteva diskriminatorna. Namreč, kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno, da je naročnik zahteval, da morajo biti 24 kV celice maksimalne globine 1600 mm (to zahtevo potrjujejo tudi podatki iz tabel tehničnih zahtev za vse štiri RTP, ki so bile del razpisne dokumentacije). Državna revizijska je dalje kot nesporno med strankama štela tudi dejstvo, da prostor na vseh štirih objektih dopušča vgradnjo celic do globine 1900 mm. Vlagatelj je namreč revizijske navedbe o tem potrdil s predložitvijo tlorisov 20 kV stikališč za RTP 110/20 kV Postojna, RTP 110/20 kV Izola, RTP 110/20 kV Tolmin, RTP 110/20 kV Ločna, iz katerih je razvidno, da prostor na vseh štirih objektih dopušča vgradnjo in posluževanje 24 kV celic do globine 1900 mm, naročnik pa temu nikjer ni nasprotoval.

Vlagatelj tako upravičeno opozarja, da je naročnik s postavljeno zahtevo po globini 24 kV celice do 1600 mm, čeprav prostor na vseh štirih objektih dopušča vgradnjo celic do globine 1900 mm, omejil konkurenco med ponudniki na način, da pri predmetnem javnem naročilu ne morejo nastopiti ponudniki, ki lahko ponudijo 24 kV celice do globine 1900 mm. Glede na to, da predmet javnega naročila očitno dopušča vgradnjo tudi 24 kV celic do globine 1900 mm, naročnik pa v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, ni dal nobenih (utemeljenih) argumentov, ki bi izkazovali, da so obstajali strokovno utemeljeni in objektivno opravičljivi razlogi za omejitev globine celic na 1600 mm, je Državna revizijska komisija zaključila, da sporna zahteva ni skladna z drugim odstavkom 41. člena ZJNVETPS, saj nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki. Zato je Državna revizijska komisija razpisno dokumentacijo v tem delu razveljavila.

Kot naslednje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve očitke o nezakonitosti referenčnega pogoja iz druge alineje 3.4. točke (Tehnični pogoji) Navodil za pripravo ponudbe, kjer je naročnik določil:
»Tehnični pogoj za sodelovanje v postopku so: […]
- da je proizvajalec v zadnjih treh letih (2012, 2013 in 2014) uspešno proizvedel in dobavil vsaj 750 kom ponujenega tipa 24 kV celic v območju EU. Reference morajo biti potrjene in podpisane s strani proizvajalca.

Dokazilo: izpolnjen Obrazec št. 7«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je referenčna zahteva po 750 kom ponujenega tipa 24 kV celic nesorazmerna glede na obseg predmetnega javnega naročila, saj naročnik s konkretnim javnim naročilom naroča le 110 kom 24 kV celic. Po prepričanju vlagatelja bi kot dokaz tehnične sposobnosti ponudnika zadoščalo manjše število proizvedenih celic zahtevanega napetostnega razreda, skupaj z dokazilom o tem, da te proizvedene 24 kV celice uspešno obratujejo v določenem ustrezno dolgem časovnem obdobju.

V skladu z določbami ZJNVETPS mora naročnik poskrbeti, da so pogoji, ki jih določi v razpisni dokumentaciji, sorazmerni predmetu javnega naročanja (načelo sorazmernosti – 16. člen ZJNVETPS). Z izbiro, določitvijo in uporabo pogojev, ki so smiselno povezana s predmetom javnega naročila in njemu sorazmerna, namreč naročnik omogoči enakopravno obravnavo ponudnikov (15. člen ZJNVETPS) in zagotovi konkurenco med ponudniki (13. člen ZJNVETPS), saj ponudniki v postopku oddaje javnega naročila medsebojno konkurirajo na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Tudi iz prvega in šestega odstavka 48. člena ZJNVETPS je razvidno, da zakon naročniku dopušča, da v razpisni dokumentaciji določi pogoje glede tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, vendar mora zagotoviti, da so ti objektivni. Državna revizijska komisija je že večkrat opozorila, da mora biti dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, posledica objektivnih okoliščin, ki se nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, ki jih mora v sporu izkazati naročnik.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da naročnikova sporna zahteva po izkazanih referencah za 750 kom ponujenega tipa 24 kV celic nesorazmerno odstopa od števila 24 kV celic, ki jih naročnik naroča s predmetnim javnim naročilom. Iz opisa predmeta javnega naročila (točka 1.1. razpisne dokumentacije - Osnovni podatki o naročniku in javnem naročilu) je razvidno, da naročnik skupno naroča 110 kom 24 kV celic, kar pomeni, da naročnik pri referenčnem pogoju zahteva izkazane izkušnje za proizvodnjo in dobavo skoraj sedemkrat več 24 kV celic od tistih, ki jih ponudnik ponuja pri predmetnem javnem naročilu. Zakaj za izkaz tehnične sposobnosti ponudnika izvesti predmetno javno naročilo ne zadošča manjše, razpisanemu predmetu sorazmerno, število proizvedenih ponujenega tipa 24 kV celic, kot to v zahtevku za revizijo prepričljivo izpostavi vlagatelj, naročnik ne pojasni. Naročnik se do navedb vlagatelja o nesorazmernosti referenčnega pogoja nikjer konkretno ne opredeli niti ne navede razlogov, s katerimi bi opravičil zahtevo po referencah s tolikšnim številom proizvedenih in dobavljenih 24 kV celic, temveč v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, predvsem pojasnjuje, zakaj se je odločil za dobavo triprekatnih celic namesto dvoprekatnih, čeprav navedeno vlagatelju sploh ni sporno. V zvezi z referencami naročnik le splošno navaja, da postavljeni pogoji temeljijo na pravilih stroke, naročnik pa želi z njimi dobiti zanesljivega proizvajalca s preizkušeno opremo in vsemi atesti za vse sklope in izvedbe posameznih 20 kV celic, pri čemer ne pojasni, zakaj kot takšnega ni mogoče šteti tudi tistega, ki je v preteklosti proizvedel in dobavil manjše, razpisanemu predmetu sorazmerno, število (ponujenega tipa) 24 kV celic. Naročnik drugih razlogov, s katerimi bi uspel opravičiti tako visoko in z razpisanim predmetom javnega naročila nesorazmeren referenčni pogoj glede števila proizvedenih 24 kV celic, ne navede, zaradi česar je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevim navedbam in referenčni pogoj v tem delu razveljavila kot neskladen z načelom sorazmernosti (16. člen ZJNVETPS).

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člen ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila določbe razpisne dokumentacije, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročnika, skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN napotuje, da razpisno dokumentacijo v razveljavljenih delih, ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve, ustrezno spremeni, spremembe pa nato objavi ob upoštevanju določb ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne stroške priznala naslednje stroške:
- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 3.500,00 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR,
- strošek odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo v višini 1500 točk (druga točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 839,97 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2% od skupne vrednosti storitve do 1000 točk in 1% od presežka nad 1000 točk, tj. 2000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 6.042,31 EUR. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja glede povrnitve izdatkov je zavrnila, saj za njo ni najti podlage v Odvetniški tarifi. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 22. 4. 2015

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetnica Martina Geč, Heroja Bračiča 14, Maribor
- SODO d.o.o., Minařikova ulica 5, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu