018-295/2014 Dars, d.d.

Številka: 018-295/2014-33

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložili družbi Kapsch TrafficCom AG, Am Europlatz 2, 1120 Dunaj, Avstrija in družba Kapsch Traffic Com, storitve v cestnem prometu, d. o. o., Ribičičeva ulica 33, Ljubljana, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.4.2015

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen. Postopek oddaje javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«, ki ga je naročnik oddajal po postopku s pogajanji brez predhodne objave in v katerem je dne 20. 11. 2014 pod številko JN10997/2014 na portalu javnih naročil objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, se razveljavi.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 11.101,51 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20. 11. 2014 pod številko JN10997/2014 na portalu javnih naročil objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Traffic Design, d. o. o., Kamniška 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), in sicer po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 3. 12. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja:

- Naročnik je postopek oddaje javnega naročila izvedel v nasprotju z drugo točko prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), saj izbrani ponudnik ni edini, ki bi naročniku lahko zagotovil predmetne storitve. Naročnik je svojo odločitev utemeljiv z navedbo, da lahko zahtevano storitev zagotovi samo izbrani ponudnik, in sicer iz tehničnih razlogov. Navedbam vlagatelj nasprotuje, saj trdi, da so proizvajalci komponent cestninskega sistema možni ponudniki, ki bi bili sposobni izvesti predmetno naročilo, vlagatelj pa je sistemski integrator, ki cestninske sisteme načrtuje, gradi in /ali upravlja v več državah po vsem svetu (ki so enakovredni ali bolj kompleksni od predmetnega cestninskega sistema pri naročniku) ter te vzdržuje in nadgrajuje. Za sistem elektronskega cestninjenja, ki je v uporabi pri naročniku, je vlagatelj proizvedel in dobavil v življenjski dobi skupno več kot 300.000 kosov strojne opreme, ki sestavljajo sistem elektronskega cestninjenja. Omenjeno opremo sestavljajo zlasti krmilniki tipa CU TS3122, transcieverji tipa TS3133 in elektronske tablice vsaj dveh različnih tipov, tako starejšega tipa TS3103/07A kot novejšega tipa TS3103/07B. Družba Kapsch Traffic Com AG je proizvajalec ključne opreme sistema ABC, logotip družbe pa je natisnjen na vsaki tablici v okviru sistema ABC. Po presoji vlagatelja je izbrani ponudnik pri vzpostavitvi sistema ABC deloval (le) kot integrator, na področju programske opreme pa je avtor (če sploh) (le) enega dela aplikativne programske opreme, pri čemer je to napisal na podlagi dokumentacije, navodil in knjižic vlagatelja (proizvajalca). Vsa ostala programska oprema, ki je nezdružljivo povezana s strojno opremo proizvajalca sistema TS3100 (kot je zlasti firmware, midleware, dll-i in/ali posamezne rutine), predstavlja intelektualno lastnino vlagatelja.
- Vlagatelj opozarja na dejstvo, da je naročnik v preteklosti utemeljil izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave z izbiro izbranega ponudnika kot edinega, ki ima veljavno pogodbo za zastopanje proizvajalca družbe Combitech Traffic Syistem AB (do leta 2003) in Kapsch TrafficCom AB (od leta 2003), kar dokazuje, da je vlagatelj proizvajalec te opreme, poleg tega je od leta 2000 dalje družba Combitech Traffic Syistem AB v lasti vlagatelja.
- Vlagatelj izpostavlja, da v konkretnem primeru pogoji za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave niso izpolnjeni, ker izbrani ponudnik ni proizvajalec komponent resnih in uveljavljenih cestninskih sistemov, vlagatelj pa je sposoben naročniku dobaviti in vzdrževati vse komponente cestninskega sistema. Tudi če bi držalo, da izbrani ponudnik ponuja boljšo storitev (hitrejši rok dobave, višja stopnja nadzora itd.) oz. da je ponudil cenejšo ponudbo, to ne more vplivati na izbiro predmetnega naročila po postopku, ki ne omogoča vsem potencialnim ponudnikom oddaje ponudb. Če bi naročnik zasledoval merilo najnižje cene, bi izvedel postopek skladno z ZJN-2, ki bi omogočal oddajo ponudb vsem zainteresiranim ponudnikom. Kako je z izbiro postopka za predmetno javno naročilo naročnik z merilom »najnižja cena« zasledoval ta cilj, vlagatelju ni jasno.
- Nadalje vlagatelj pojasnjuje, da se je naročnik zavedal, da je vlagatelj sposoben izvesti predmetno naročilo oz. storitve, saj obstaja poslovna korespondenca o povpraševanju, dobavljivosti oz. razpoložljivosti posameznih ključnih komponent iz leta 2011, 2012 in ponovno iz leta 2014, naslovljena kot »Povpraševanje regeneracije ABC-tablic«.
- Vlagatelj dodatno navaja, da bi predmetno naročilo, poleg vlagatelja, lahko izvedla vrsta družb v Republiki Sloveniji, ki bi se za predmetni posel storitev vzdrževanja elektro strojne opreme cestninjenja proizvajalca Kapsch TrafficCom usposobila pri vlagatelju.
- Tudi naročnikova utemeljitev, da so »ključne komponente cestninskega sistema bile razvite za specifične potrebe cestninjenja«, ne drži, ker se razvijajo za širši trg in se uporabljajo v velikem številu cestninskih in podobnih sistemov, saj se za en sam projekt ne razvijajo ključne komponente (ne programske in ne strojne), ker se to finančno ne izplača.
- Cestninski sistem zajema tudi sisteme cestninjenja, sistem ABC, ki je v uporabi pri naročniku, pa temelji na starejši generaciji cestninske opreme iz družine Premid. Oprema sistema Premid TS3100 je tako pomemben sestavni del sistema ABC in predmet vzdrževanja elektro strojne opreme, za katerega je bilo 20. 11. 2014 tudi oddano naročilo št. 000231/2014, proizvajalec opreme pa je tudi vlagatelj. Premid je blagovna znamka v lasti vlagatelja, zato je očitno, da bi vlagatelj lahko izvedel tudi to naročilo, pri čemer vlagatelj med drugim predlaga, naj Državna revizijska komisija postavi strokovnjaka za navedeno področje.
- Vlagatelj sklepno še navaja, da je naročnik dne 24. 11. 2014 po postopku s pogajanji brez predhodne objave istemu izbranemu ponudniku oddal naročilo št. 000227/2014 za vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme cestninskega sistema, pri čemer je bilo prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost objavljeno dne 20. 10. 2014. Obe oddaji sta neločljivo povezani (storitve vzdrževanja in nadgrajevanja programske opreme so sestavni del celote, pri čemer ni jasno, ali termin nadgradnja lahko pomeni tudi popolno zamenjavo zaledne aplikacije), zato se vlagatelju postavlja vprašanje, ali ne gre pri delitvi za nedovoljeno drobljenje javnega naročila.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila št. 000231/2014 z dne 19. 11. 2014, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik, ki ga v predmetnem postopku zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., iz Ljubljane, se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 10. 12. 2014. V njej predlaga, da Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo primarno zavrže zaradi nepopolnosti, ker ni izpolnjena procesna predpostavka plačila takse v določeni višini, ki je določena v drugem odstavku 71. člena ZJN-2. Podrejeno izbrani ponudnik predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrže zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, ker vlagatelj ne izkazuje pravnega interesa, saj predmeta javnega naročila sploh ne more izvesti. Izbrani ponudnik opozarja tudi na nesklepčnost, saj vlagatelj predlaga, da se postopek javnega naročanja vrne v fazo evaluacije ponudb, med katerimi pa ni njegove ponudbe vlagatelja, niti je ta ni pripravljen oddati. Skrajno podrejeno izbrani ponudnik predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo zaradi neutemeljenosti glede izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 17. 12. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik po opravljenem preizkusu zahtevka ugotavlja, da je vlagatelj plačal znesek takse v višini 6.789,60 EUR, čeprav je bil v obvestilu o oddaji javnega naročila (pravilno) predpisan znesek takse v višini 8.283,31 EUR, ki predstavlja 2 % od cene najugodnejše ponudbe z davkom na dodano vrednost. Zaradi poteka roka naročnik ni pravočasno zavrgel vlagateljevega zahtevka za revizijo, zato to predlaga Državni revizijski komisiji. Naročnik vlagatelju priznava aktivno legitimacijo, ker opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta tega javnega naročila.

Naročnik nadalje odgovarja na posamezne revizijske očitke in pojasnjuje, da je vso opremo v obdobju med 1995 in 2012 dobavil uradni distributer in pooblaščeni zastopnik za vzdrževanje sistema TS 3100, podjetje Traffic Design d. o. o. (izbrani ponudnik), in da ne gre za ključne dele sistema, temveč za eno od komponent cestninskega sistema, ki je integrirana v celotni sistem. Večino od 300.000 kosov opreme sistema TS3100 predstavljajo elektronske tablice, ki so elektronski medij in niso predmet vzdrževanja elektro strojne opreme cestninskega sistema. Oprema za avtomatsko cestninjenje na osnovi mikrovalovne tehnologije proizvajalca Kapsch TraffiCom TS3100 je le del elektro strojne opreme cestninskega sistema, ki ga je izbrani ponudnik integriral v celoto in nikakor samostojno delujoč sistem. Naročnik trdi, da proizvajalec posamezne komponente večjega kompleksnega sistema ne more optimalno vzdrževati celotnega sistema, ampak je za to najbolj primeren integrator, ki je sistem razvil, ga z leti v skladu z naročnikovimi potrebami nadgrajeval in tudi vzdrževal. Dejstvo je, da proizvajalec posamezne komponente (zapornice, prikazovalniki, krmilniki, avtomatske blagajne, ročne blagajne, strežniki, klasifikacijske enote ipd.) ne more izvajati zahtevnejših vzdrževalnih posegov in prilagoditev na elektro strojni opremi cestninskega sistema kot celoti, saj je pomembne komponente elektro strojne opreme sistema ABC posebej za potrebe cestninjenja izdelal izbrani ponudnik s svojimi poslovnimi partnerji, oprema pa je bila nabavljena v sklopu gradnje sistema ABC. Integracija ključnih komponent je bila posebej razvita za specifične potrebe cestninjenja. Naročnik poudarja, da je delovanje posamezne cestninske steze odvisno od pravilnega delovanja vseh komponent oz. podsistemov, ki na koncu generirajo uspešne cestninske transakcije. Vzdrževanja zato ni mogoče razdeliti na ločene podsklope, ker le ti nimajo samostojne funkcionalnosti, ampak delujejo znotraj sistema. Izbrani ponudnik vzdržuje tudi programsko opremo cestninskega sistema, ki je neločljivo povezana z elektro strojno opremo. Poznavanje delovanja programske opreme oz. načina krmiljenja, skupaj z ustreznimi nastavitvami naprav ter rednim obdobnim vzdrževanjem, je ključnega pomena za delovanje posamezne cestninske steze. Iz navedenih razlogov je izbrani ponudnik edini možni izvajalec (zahtevnejših) vzdrževalnih posegov in prilagoditev na elektro strojni opremi cestninskega sistema, kot so odklopi in prestavitve. Naročnik nadalje izpostavlja navedbo vlagatelja, da je proizvajalec (ključnih) komponent predmetnega cestninskega sistema pri naročniku, in opozarja, da je navedba napačna oz. neresnična, saj omenjenih proizvodov že od leta 2009 ne proizvaja več. Na voljo ni rezervnih delov zanje, zato ne more zagotoviti popravila komponent, ki jih je sam proizvedel.

Naročnik je z vlogo z dne 19. 12. 2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 12. 2014 opredelil do navedb naročnika. V vlogi navaja, da je plačal takso glede na podatke iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, saj obvestilo o oddaji naročila ni bilo objavljeno. V nadaljevanju vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove argumente in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v vlogi z dne 16. 1. 2015 navedel dodatna pojasnila v zvezi z vprašanjem izdelave komponent elektro strojne opreme. Vlagatelj se je o dodatnih naročnikovih pojasnilih izrekel v vlogi z dne 29. 1. 2015.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni plačal takse v višini, kot jo določa drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, ga je z dopisom z dne 22. 1. 2015 pozvala, naj v roku treh dni od prejema poziva doplača takso in predloži potrdilo o doplačilu. Vlagatelj je potrdilo o doplačilu takse v ustrezni višini Državni revizijski komisiji posredoval pravočasno, z vlogo z dne 26. 1. 2015.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je v predmetnem revizijskem postopku za ugotovitev oziroma presojo nekaterih dejstev v postopku oddaje predmetnega javnega naročila nujno potrebna odreditev strokovnega dela in izdelava strokovnega mnenja (pridobitev strokovnega mnenja pa je v zahtevku za revizijo predlagal tudi vlagatelj), je dne 20. 1. 2015 na podlagi prvega in drugega odstavka 36. člena ZPVPJN izdala sklep o pridobitvi strokovnega mnenja ter za njegovo izdelavo določila Univerzo v Mariboru, Fakulteto za elektrotehniko, računalništvo in informatiko, Smetanova 17, Maribor, za nosilca izdelave strokovnega mnenja pa mag. Boštjana Kežmaha, dipl. gos. inž. elektrotehnike, sodnega izvedenca za računalništvo in informatiko (v nadaljnjem besedilu: strokovnjak). Strokovno mnenje je Državna revizijska komisija prejela dne 23. 3. 2015 in ga istega dne posredovala naročniku, vlagatelju in izbranemu ponudniku. Izbrani ponudnik se je do strokovnega mnenja opredelil z dopisom z dne 25. 3. 2015, naročnik z dopisom z dne 26. 3. 2015, vlagatelj pa z dopisom z dne 27. 3. 2015.

Ker je pri posredovanju razpisne dokumentacije strokovnjaku prišlo do napake pri kopiranju, mu je Državna revizijska komisija z dopisom z dne 31. 3. 2015 ponovno posredovala celotno dokumentacijo. Strokovnjak je Državni revizijski komisiji dne 7. 4. 2015 posredoval dopis, v katerem navaja, da je kljub napaki pri kopiranju razpisne dokumentacije imel na voljo vse potrebne podatke za izdelavo strokovnega mnenja oz. da tudi po ponovnem pregledu popolne razpisne dokumentacije ugotavlja, da v dokumentaciji ni nobenih dodatnih trditev ali tehničnih podatkov, zaradi katerih bi moral spremeniti svoje mnenje. Strokovnjak tudi navaja, da opis elektro strojne opreme cestninskega sistema na 18. strani razpisne dokumentacije dodatno potrjuje njegove ugotovitve glede dejanskega stanja povezav med komponentami sistema. V zvezi z navedbo iz strokovnega mnenja, da tudi ni prejel popolnega zahtevka za revizijo s prilogami, pa strokovnjak pojasnjuje, da je ta dokument v celoti prejel in pregledal ter tudi v celoti upošteval, saj je pri navajanju virov prišlo le do tipkarske napake oz. napake pri kopiranju besedila.


Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika ter po preučitvi strokovnega mnenja in pripomb nanj je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba odgovoriti na navedbe naročnika in izbranega ponudnika v zvezi s plačilom takse. Naročnik in izbrani ponudnik namreč navajata, da naj bi vlagatelj plačal neustrezen (prenizek) znesek takse, zaradi česar bi bilo treba njegov zahtevek za revizijo zavreči.

Najprej je treba ugotoviti, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil po tem, ko je naročnik že izdal odločitev o oddaji naročila (kar je, glede na vrsto postopka oddaje javnega naročila – postopek s pogajanji brez predhodne objave, tudi razumljivo). Tudi zahtevek za revizijo je, kot je razvidno iz predloga na zadnji strani zahtevka, vložen zoper odločitev o oddaji naročila, saj vlagatelj predlaga njeno razveljavitev. Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da je treba za določitev višine takse v predmetnem postopku pravnega varstva uporabiti drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, ki določa takso v višini 2 % od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 EUR in ne več kot 25.000 EUR. Ker znaša cena izbranega ponudnika z davkom na dodano vrednost 414.165,60 EUR, to pomeni, da znaša taksa za vložitev zahtevka za revizijo 8.283,31 EUR. Iz potrdila o plačilu takse, ki ga je vlagatelj priložil k zahtevku za revizijo, je razvidno, da je plačal takso v višini 6.789,60 EUR, zato je treba pritrditi naročniku in izbranemu ponudniku, da je bila plačana taksa v neustrezni višini.

Višino takse v posameznem primeru določi naročnik, ki mora pri tem upoštevati prvi, drugi in tretji odstavek 71. člena ZPVPJN (četrti odstavek 71. člena ZPVPJN). Prvi odstavek 79. člena ZJN-2 ob tem določa, da mora naročnik v odločitvi o oddaji naročila opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter (med drugim) navesti tudi višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se ta vplača, in sklic, ki se pri tem navede. Namen te določbe je, da naročnik v odločitvi o oddaji naročila navede (konkretno) višino takse, ki je potrebna za postopek pravnega varstva, saj bo le na takšen način lahko zagotovljeno učinkovito pravno varstvo ponudnikov po ZPVPJN. Navedeno velja še zlasti ob upoštevanju določb ZPVPJN, ki določajo strogo sankcijo (zavrženje zahtevka za revizijo) v primeru, če ustrezna taksa ni plačana ob vložitvi zahtevka za revizijo oziroma če zahtevku za revizijo ni priloženo potrdilo o plačilu ustrezne takse.

Kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila z dne 19. 11. 2014, je naročnik v njem sicer navedel pravilno višino takse, navedel pa je tudi številko računa, na katerega je treba vplačati takso. Vendar pa je iz obvestila o oddaji naročila in iz pripete poštne vročilnice hkrati tudi razvidno, da ga je naročnik vročil le izbranemu ponudniku, ne pa tudi vlagatelju, kar je glede na naravo postopka, v katerem je bil izbrani ponudnik edini ponudnik, tudi razumljivo. Odločitev o oddaji naročila, ki je vsebovala pravilen pravni pouk v zvezi s plačilom takse, torej ni bila vročena vlagatelju, zato se ta tudi ni mogel seznaniti s pravilno višino takse. Vlagatelj se je z dejstvom, da je naročnik izvedel predmetno javno naročilo in ga dodelil izbranemu ponudniku, seznanil šele z vpogledom v objavljeno prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost. Vendar pa naročnik v obvestilu, ki ga je na portalu javnih naročil dne 20. 11. 2014 objavil pod številko JN10997/2014, ni nikjer navedel pravnega pouka, prav tako ni navedel višine takse, ki jo je bilo treba plačati ob vložitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj se torej ob pregledu prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost ni mogel seznaniti s pravilno višino takse, hkrati pa naročnik ni niti zatrdil, še manj pa dokazal, da je vlagatelja v dokumentaciji, ki mu jo je posredoval na njegovo zahtevo, opozoril na pravico do uveljavljanja pravnega varstva oz. da mu je sporočil višino revizijske takse.

Državna revizijska komisija je v več svojih odločitvah zavzela stališče, ki sicer velja za postopek pravnega varstva, in sicer, da napačen ali nepopoln pravni pouk oziroma opustitev dolžnosti naročnika, da vlagatelja pouči o pravilnem pravnem varstvu, ne more iti v škodo stranki, ki se ravna po njem. Stališče oziroma pravilo o tem, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ima funkcijo zagotavljanja pravne pravičnosti, ki mora biti vzpostavljena tudi v postopku oddaje javnega naročila, saj je le na takšen način možno zagotoviti ponudnikom učinkovito pravno varstvo. Takšno stališče je Državna revizijska komisija zavzela tudi zaradi specifične ureditve procesne predpostavke plačila takse v ZPVPJN, v skladu s katero je treba v primeru, če ni plačana taksa v ustrezni višini oz. če zahtevku za revizijo ni priloženo ustrezno potrdilo, zahtevek za revizijo zavreči, ne da bi imel prej vlagatelj možnost dopolniti zahtevek za revizijo. Če stališče, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ne bi veljalo tudi v postopku oddaje javnega naročila, bi naročniki lahko zlorabili pravice ter preko napačnega pravnega pouka izigrali pravice ponudnikov do uveljavljanja pravnega varstva in s tem do vsebinskih preizkusov svojih odločitev. Ali vlagatelj v postopku nastopa sam ali s pooblaščencem, na izraženo stališče nima nobenega vpliva.

Če napačen oz. nepravilen pravni pouk ne more iti v škodo vlagatelja, toliko bolj velja, da vlagatelj ne more trpeti škodljivih posledic tudi v primeru, če mu naročnik pravnega pouka sploh ne sporoči. V konkretnem primeru je nesporno, da naročnik v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost ni navedel niti pravnega pouka niti konkretne višine takse za vložitev zahtevka za revizijo, zato se vlagatelj ni mogel seznaniti s tem podatkom. Res je sicer, da je naročnik v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost objavil višino ponudbe izbranega ponudnika, vendar navedeno dejstvo ne more vplivati na ugotovitev, da naročnik ni objavil konkretnega podatka o višini takse. Ne samo zato, ker je višina ponudbe izbranega ponudnika navedena popolnoma nejasno (zgolj domnevati je mogoče, da je ponudbena vrednost objavljena pod naslovoma »skupna končna vrednost naročil« in »informacije o vrednosti naročila«, pri čemer sta na teh mestih objavljeni dve različni vrednosti – začetna skupna ocenjena vrednost naročila in skupna končna vrednost naročila), temveč tudi zato, ker je, kot je bilo že zapisano, dolžnost naročnika, da navede konkretno vrednost takse, ne pa le podatek, na podlagi katerega lahko ponudnik zgolj domneva, kakšna je vrednost izbrane ponudbe, in si posredno šele sam izračuna višino takse.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj plačal prenizko takso, in ker je hkrati ugotovila, da ni bil poučen o pravilni višini takse, ga je z dopisom z dne 22. 1. 2015, na podlagi četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN, pozvala, da v roku treh delovnih dni od prejema poziva doplača takso za predrevizijski in revizijski postopek ter da Državni revizijski komisiji v tem roku predloži tudi potrdilo o doplačilu takse. Vlagatelj je v roku, ki ga je določila Državna revizijska komisija, doplačal takso in tudi predložil potrdilo o doplačilu, zato je Državna revizijska komisija ugotovila, da je procesna predpostavka plačila takse izpolnjena.

V nadaljevanju je treba, še pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo, odgovoriti tudi na pomisleke izbranega ponudnika v zvezi z aktivno legitimacijo vlagatelja. Izbrani ponudnik namreč navaja, da naj vlagatelj ne bi mogel izvesti predmeta tega javnega naročila, saj naj ne bi imel ustreznega izšolanega osebja in naj tovrstnih sistemov tudi ne bi več vzdrževal, pri čemer se določene komponente bližajo koncu življenjske dobe in jih je zelo težko vzdrževati, vlagatelj pa naj bi naročniku tudi že sporočil, da ne more podati ponudbe za vzdrževanje posameznih sklopov ABC sistema. V zvezi s temi navedbami je treba opozoriti, da se aktivna legitimacija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna »vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda«. Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje postopka pravnega varstva hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala škoda.

Čeprav je v predmetnem postopku rok za oddajo ponudb že potekel, vlagatelj zaradi narave predmetnega postopka (postopek s pogajanji brez predhodne objave), v katerem ni prejel povabila za oddajo ponudbe, seveda ni mogel predložiti ponudbe. Zato aktivne legitimacije ni mogoče presojati z vidika vprašanja predložitve ponudbe, pač pa je treba upoštevati, da lahko interes za dodelitev naročila izkaže vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (npr. v sklepu št. 018-125/2013-3), ni mogoče sprejeti stališča, da bi moral vlagatelj izkazati zmožnost izvajanja popolnoma vseh dejavnosti, ki jih zahteva predmet naročila. Treba je namreč upoštevati, da lahko ponudbo odda tudi skupina ponudnikov (npr. partnerjev ali ponudnikov in podizvajalcev), pri čemer ZPVPJN (drugače kot prej veljavni zakon, ki je urejal revizijo postopkov javnega naročanja) ne zahteva več, da v primeru nameravane skupne ponudbe zahtevek za revizijo vložijo vsi partnerji skupaj. Z drugimi besedami to pomeni, da lahko zahtevek za revizijo vloži le eden izmed skupnih ponudnikov, ki bo prevzel le del naročila, zato bi bilo tudi povsem nesorazmerno, če bi od takega subjekta zahtevali izkazovanje zmožnosti opravljanja vseh dejavnosti. Z vidika drugega odstavka 14. člena ZPVPJN oz. ugotavljanja interesa za dodelitev naročila zato zadostuje, da vlagatelj izkaže zmožnost opravljanja vsaj nekaterih izmed potrebnih dejavnosti.

Kot navaja vlagatelj, njegove družbe načrtujejo in vzpostavljajo cestninske sisteme, jih vzdržujejo in za nekatere naročnike tudi upravljajo. Tudi izbrani ponudnik navaja, da je posamezne komponente ABC cestninskega sistema proizvedla družba Combitech Traffic Systems AB, ki je v lastništvu vlagatelja, iz strokovnega mnenja pa prav tako izhaja, da je vlagatelj izdelal komponente sistema (PREMID) TS3100 – vlagatelj je za te komponente izdelal strojno in vgrajeno programsko opremo, razvil je pripadajoče protokole za komunikacijo med komponentami znotraj sistema (oddajniki, sprejemniki, komunikacijska kartica), zagotovil je navodila za uporabo, ki omogočajo povezavo z drugimi sistemi oz. komponentami, ter razvil pripadajoče programske knjižnice za lažje povezovanje. Navsezadnje že iz dejstva, da je tudi naročnik pri vlagatelju povpraševal v zvezi z obnovo ABC tablic sistema PREMID, izhaja, da se vlagatelj ukvarja z vzdrževanjem oz. proizvodnjo komponent cestninskega sistema. Sicer pa tudi naročnik navaja, da vlagatelju priznava aktivno legitimacijo, saj opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila. Glede na navedeno po mnenju Državne revizijske komisije ne more biti sporno, da vlagatelj izkazuje zmožnost opravljanja dejavnosti, ki je potrebna za izvedbo predmeta javnega naročila, in da bi bodisi sam bodisi v ponudbi s partnerji lahko predložil ponudbo. Zato mu ni mogoče odreči interesa za predložitev ponudbe in s tem aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj bi mu v primeru, če bi se njegov zahtevek izkazal kot utemeljen, lahko nastala škoda, ki se kaže v nezmožnosti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila.

Izbrani ponudnik v zvezi s procesnimi predpostavkami navaja še, da vlagatelju ni mogoče priznati pravnega interesa za vložitev zahtevka za revizijo oz. je ta nesklepčen, saj je vlagatelj zahteval le razveljavitev odločitve o oddaji naročila, s čimer bi lahko dosegel le vrnitev postopka v fazo ocenjevanja ponudb, ne bi pa mogel doseči, da bi bilo naročilo dodeljeno njemu. Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj zatrjuje kršitve naročnika glede izbire vrste postopka in navaja, da bi moral naročnik izvesti tak postopek oddaje javnega naročila, ki bi sodelovanje omogočil tudi drugim usposobljenim ponudnikom, med drugim tudi njemu. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo res predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila z dne 19. 11. 2014. Vendar pa je treba opozoriti, da ZPVPJN kot obvezno sestavino zahtevka za revizijo zahteva navedbo očitanih kršitev ter dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, pri čemer določa, da Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila (prvi odstavek 15. člena in prvi odstavek 38. člena ZPVPJN). Ne glede na meje zahtevka za revizijo pa ZPVPJN izrecno določa, da lahko Državna revizijska komisija v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, če pogodba še ni sklenjena in če naročnik, čeprav niso izpolnjeni pogoji, izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave (druga alineja 1. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN). Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva v primeru, če se bodo revizijske navedbe o nezakonitosti izvedbe predmetnega postopka s pogajanji izkazale za utemeljene, ne glede na postavljen vlagateljev predlog na podlagi izrecnega pooblastila iz ZPVPJN razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila, za kar pa vlagatelj, kot je bilo že navedeno, izkazuje aktivno legitimacijo.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija začela z vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo. Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik imel utemeljene razloge za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave.

Postopek s pogajanji je v 25. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo. ZJN-2 pozna dve vrsti postopka s pogajanji, in sicer postopek s pogajanji brez predhodne objave ter postopek s pogajanji po predhodni objavi (4. in 5. točka prvega odstavka 24. člena). Kot izhaja že iz njegovega poimenovanja, postopek s pogajanji brez predhodne objave ne vključuje javne objave obvestila o naročilu, zaradi česar se potencialni ponudniki seveda ne morejo seznaniti s postopkom, posledično pa lahko v njem sodelujejo izključno tisti gospodarski subjekti, ki jih povabi naročnik. Postopek s pogajanji brez predhodne objave zato izrazito odstopa od zahteve po transparentnosti javnega naročanja in ne zagotavlja odprtega konkurenčnega boja ponudnikov.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, zato ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih in razmerah, izrecno navedenih v 28. in 29. členu ZJN-2 (tretji odstavek 24. člena ZJN-2). Postopek s pogajanji brez predhodne objave je torej postopek, ki ga lahko naročnik izvede le izjemoma, kadar obstajajo taksativno navedeni razlogi, določeni v 29. členu ZJN-2. Ta naročniku dovoljuje izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave v primeru neuspešno izvedenega predhodnega postopka javnega naročanja, v primeru obstoja določenih objektivnih okoliščin, zaradi katerih lahko predmet naročila izpolni le omejeno število ponudnikov, v nekaterih nujnih primerih, v nekaterih specifičnih primerih naročanja blaga ali storitev in v nekaterih specifičnih primerih naročanja dodatnih gradenj ali dodatnih storitev. Razlogi, ki so določeni v 29. členu ZJN-2, so takšne narave, da utemeljujejo izvedbo posebnega postopka oddaje javnega naročila, v katerem naročniku ni treba upoštevati vseh formalnih zahtev, ki so sicer značilne za ostale postopke javnega naročanja. V izjemnih primerih, ki jih ZJN-2, kot že zapisano, določa taksativno in veljajo kot izjema od obveznih ravnanj, lahko torej naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave, ki je glede zahtevanih ravnanj naročnika manj formalen od drugih postopkov, saj se naročnik v večini primerov pogaja le z enim ponudnikom.

Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave je izjema (in ne pravilo), kar izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije. V zadevah C-385/02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji) je Sodišče EU poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje. Za uporabo te izjeme morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku.

Naročnik je v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost kot utemeljitev postopka (Priloga D1, točka 1) navedel, da lahko storitve zagotovi samo določen ponudnik, in sicer iz tehničnih razlogov. Naročnik je torej izvedbo predmetnega postopka utemeljil s sklicevanjem na izjemo, ki je določena v 2. točki prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Ta določa, da lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik. V primeru oddaje javnega naročila s postopkom s pogajanji brez predhodne objave zaradi tehničnih zahtev ali zaradi varovanja izključnih pravic je pogoj za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave podan takrat, ko je zahtevani predmet zmožen izvesti zgolj en izvajalec, zahtevanega predmeta javnega naročila pa ni mogoče nadomestiti z istovrstnimi drugimi storitvami drugega izvajalca. Ključno torej je, da predmeta javnega naročila ni mogoče nadomestiti s storitvami konkurenčnih ponudnikov, ki bi lahko zagotovili izvajanje storitev pod enakimi pogoji. Neobstoj istovrstnih tehničnih rešitev ali razlogov, povezanih z varovanjem izključnih pravic, mora, kot je bilo že zapisano, dokazati naročnik.

V 2. točki Priloga D1 prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, kjer je moral izčrpno pojasniti zakonitost postopka, je naročnik navedel:

»Pomembne komponente elektro strojne opreme sistema ABC je posebej za potrebe cestninjenja izdelalo podjetje Traffic Design d.o.o. s svojimi poslovnimi partnerji, nabavljena pa je bila v sklopu gradnje sistema ABC. Ključne komponente cestninskega sistema so bile razvite posebej za specifične potrebe cestninjenja in podjetje Traffic Design d.o.o. je edini možni izvajalec zahtevnejših vzdrževalnih posegov in prilagoditev (odklopov, prestavitev) na elektro strojni opremi cestninskega sistema.

Za delovanje kompletnega sistema cestninjenja, kakor tudi za nadzor delovanja sistema, skrbi programska (ni predmet tega JN), računalniška in elektro strojna oprema.

Delovanje posamezne cestninske steze je odvisno od pravilnega delovanja vseh komponent oz. podsistemov, ki na koncu generirajo uspešne cestninske transakcije. Vzdrževanja zato ni mogoče razdeliti na ločene podsklope, ker le ti nimajo samostojne funkcionalnosti, ampak delujejo znotraj sistema, ki je voden oz. podprt s specifično programsko opremo.

Podjetje Traffic Design vzdržuje tudi programsko opremo cestninskega sistema, ki je neločljivo povezana z elektro strojno opremo cestninskega sistema. Elektro strojna oprema cestninskega sistema brez najnovejše programske opreme tako na aplikativnem kot krmilniškem nivoju ne deluje ali ne deluje pravilno. Odprava posameznih okvar velikokrat zahteva sodelovanje tehnikov na terenu in sistemskih inženirjev/programerjev, ki na daljavo preverjajo pravilno delovanje sistema oz. uspešno generiranje in evidentiranje cestninskih transakcij.«

Glede na navedeno utemeljitev Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je mogoče strinjati z vlagateljem, da iz samega opisa ni razvidno, kateri so tisti konkretni tehnični razlogi, zaradi katerih naj bi lahko predmetno zahtevno naročilo izvedel izključno izbrani ponudnik. Glede na to, da je naročnik v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost navedel (izključno) tehnične razloge (Priloga D1, točka 1) in da je vlagatelj predlagal pridobitev strokovnega mnenja, je Državna revizijska komisija ocenila, da za presojo obstoja utemeljenosti tehničnih razlogov oz. za presojo vprašanja, ali naročnik ima tehnične razloge za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, dejansko potrebuje strokovno mnenje. Državna revizijska komisija je zato pridobila strokovno mnenje Univerze v Mariboru, Fakultete za elektrotehniko, računalništvo in informatiko, ki ga povzema v nadaljevanju te obrazložitve. V zvezi s pomisleki izbranega ponudnika o tem, kdo je sodeloval pri izdelavi strokovnega mnenja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je tako iz sklepa o določitvi strokovnjaka kot tudi iz samega strokovnega mnenja jasno razvidno, da je bila za izdelavo strokovnega mnenja zadolžena Fakulteta za elektrotehniko, računalništvo in informatiko Univerze v Mariboru in da je strokovno mnenje izdelal mag. Boštjan Kežmah, dipl. gos. inž. elektrotehnike, sodni izvedenec za računalništvo in informatiko.

V strokovnem mnenju strokovnjak uvodoma na vprašanje, iz katerih komponent je sestavljena elektro strojna oprema cestninskega sistema naročnika in katere izmed njih so ključne za delovanje sistema, odgovarja, da je elektro strojna oprema cestninskega sistema naročnika sestavljena iz naslednjih komponent:
- Oprema za avtomatsko cestninjenje na osnovi mikrovalovne tehnologije DSRC 2,45 GHz (sistem TS3100) — sistem ABC
PREMID mikrovalovna antena s centralno enoto
- Krmilniki CU TS3122
- Transceiverji TS3133
Elektronske tablice vsaj dveh vrst: TS3103/07A in TS3103/07B
- Blagajniška oprema
Delovne postaje vodje izmene (obračunske blagajne)
Cestninske blagajne
- Oprema za nadzor in komuniciranje med komponentami sistema (krmilniki)
Master krmilnik
Krmilniki stez z moduli
- Elektro-energetska oprema in komunikacijska oprema
- Zapornice
- Detektorji prisotnosti vozila (induktivne zanke v cestišču)
- Prikazovalniki in prometna signalizacija
- Video nadzorni sistem na hitrih stezah
- Podajalniki cestninskih listkov v zaprtem cestninskem sistemu
- Avtomatske cestninske blagajne
- Strežniki
- Delovne postaje za zaključevanje služb
- Tipkovnice z magnetnim čitalcem
- Termični blagajniški tiskalniki
- Prikazovalniki (enovrstični in dvovrstični)
- Stikala (ethernet)
- Dvovišinske podajalne enote
- Avtomatske blagajne s periferno opremo (SIGMA)
- Sistemi za razpoznavanje registrskih tablic in slikanje vozil na hitrih stezah in avtomatskih cestninskih postajah.

Strokovnjak pojasnjuje, da ob odpovedi katerekoli komponente elektro strojne opreme sistem kot celota ne deluje več oziroma ne deluje vsaj posamezni podsistem, torej del sistema. Posamezne komponente so med seboj izrazito prepletene, zato so posledice odpovedi ene komponente na celotno delovanje sistema lahko zelo različne. Že ob odpovedi zapornice, tudi če vse ostale komponente delujejo pravilno, lahko npr. postane ena od cestninskih stez v celoti neuporabna, ker ni prehodna. Strokovnjak zato meni, da bi bilo težko trditi, da je pomemben samo nabor posameznih komponent sistema (ne glede na to, ali gre za podsistem ABC, opremo za nadzor in komuniciranje, prikazovalnike ali npr. zapornice), ne glede na njihovo ceno, stroške ali druge možne značilnosti, ki bi jih uporabili kot kriterij pomembnosti. Od vseh komponent še najmanj občutljiv del sistema predstavljajo video nadzor in prikazovalniki. Strokovnjak zato pritrjuje naročniku, da mora celoten sistem cestninjenja delovati kot celota, hkrati pa to pomeni, da ni smiselna trditev naročnika, da bi v primeru nezmožnosti popravila okvare podsistema ABC le-tega enostavno izključil. Ob predpostavki, da je sistem uravnotežen, da torej ob pravilnem delovanju celotnega sistema omogoča normalen pretok prometa in obračunavanje in zaračunavanje cestnine, bi odpoved katerekoli komponente vplivala na pretok prometa in/ali sposobnost obračunavanja in zaračunavanja cestnine.

Na nadaljnje vprašanje, katere komponente elektro strojne opreme cestninskega sistema naročnika so bile proizvedene oz. razvite posebej za specifične potrebe cestninjenja naročnika, strokovnjak odgovarja, da je bila namensko izdelana programska oprema krmilnikov, ki po popisu naročnika spadajo med predmetno elektro strojno opremo. Vsa ostala oprema predstavlja komponente, ki so jih dobavili različni ponudniki in so bile integrirane v sistem cestninjenja kot celoto. Vse te komponente bi bilo torej po mnenju strokovnjaka mogoče uporabiti tudi v drugih rešitvah, ki niso bile izdelane izključno za naročnika.
V zvezi z vprašanjem, kdo je proizvedel, dobavil in implementiral oz. integriral posamezne komponente elektro strojne opreme cestninskega sistema naročnika ter kakšna je bila pri tem vloga izbranega ponudnika in kakšna vlagatelja, strokovnjak pojasnjuje, da je posamezne komponente v končno rešitev integriral izbrani ponudnik. Pri tem je sodelovalo več dobaviteljev, izmed katerih strokovnjak našteva:

- ČETRTA POT, d. o. o.,
- Asist, avtomatizacija sistemov, d. o. o.,
- Triada, d. o. o.,
- Iskra sistemi, d. d.,
- vlagatelj.

Izbrani ponudnik je komponente drugih ponudnikov (kot npr. komponente sistema ABC) med seboj povezal v končno rešitev tako, da je za komunikacijske in nadzorne krmilnike izdelal programsko opremo, ki omogoča, da vse kupljene komponente drugih ponudnikov med seboj pravilno komunicirajo in omogočajo delovanje sistema skladno z zahtevami naročnika. Pri tem izbrani ponudnik ni izdelal strojne opreme, niti ni izdelal programske opreme komponent. Primer so komponente vlagatelja iz sistema (PREMID) TS3100. Vlagatelj je za te komponente izdelal tako strojno opremo kot vgrajeno programsko opremo, razvil pripadajoče protokole za komunikacijo med komponentami znotraj sistema TS3100 (oddajniki, sprejemniki, komunikacijska kartica), zagotovil navodila za uporabo, ki omogočajo povezavo z drugimi sistemi oz. komponentami, ter razvil pripadajoče programske knjižnice za lažje povezovanje drugih delov sistema z njegovimi komponentami. Strokovnjak pri tem poudarja, da vse te komponente, ki so jih izdelali drugi ponudniki, niso nastale na podlagi izrecnih zahtev naročnika (torej jih drugi ponudniki niso izdelali samo za naročnika). Posledica tega je, pojasnjuje strokovnjak, da je običajno in pričakovano, da vse pravice, še posebej v zvezi z dostopom do izvorne kode in pravico do njene uporabe, praviloma obdržijo ponudniki teh komponent. Gre za programsko opremo, ki je vgrajena v krmilnike, ki so sestavni del teh komponent. Večina komponent lahko ima lastne krmilnike z lastno vgrajeno programsko opremo, npr. zapornice, podajalniki listkov, avtomatske blagajne, sistem TS3100. Posledica tega je, da ne izbrani ponudnik ne morebiti drugi izbrani ponudnik ne more sam, brez sodelovanja ponudnikov teh komponent, zanesljivo vzdrževati sistema, kadar so potrebni posegi v elektroniko ali vgrajeno programsko opremo, ki so jo izdelali ponudniki teh komponent.

Nasprotno je za integratorja teh komponent (v tem primeru izbranega ponudnika) značilno, da izdela programsko opremo za naročnika glede na zahteve naročnika in glede na značilnosti, navodila ter specifikacije drugih komponent sistema, ki so jih prispevali drugi ponudniki. Kadar preidejo pravice uporabe izvorne kode na naročnika, seveda skupaj z ustrezno dokumentacijo in načrti o delovanju sistema, lahko vzdrževanje takega integriranega sistema izvaja katerikoli ponudnik, če ima ustrezna znanja, zmogljivosti in ima možnost pri tem sodelovati z vsemi ponudniki, ki so zagotovili posamezne komponente sistema (torej z njihovo pomočjo odpravljati napake in okvare, ki so nastale na komponentah posameznega ponudnika).

Na vprašanje, kakšno vlogo imajo komponente cestninskega sistema naročnika, ki jih je proizvedel, dobavil ali implementiral oz. integriral izbrani ponudnik oz. ali gre za ključne dele sistema, strokovnjak zaradi nejasne definicije kriterija »ključni del sistema« ni mogel opredeliti tistih komponent, ki predstavljajo ključni del sistema. Kot primer strokovnjak navaja, da bi bila posledica nedelovanja komponente vlagatelja nedelovanje podsistema za cestninjenje tovornih vozil pri zmanjšani hitrosti 40 (50) km/h (sistema ABC), kar bi neposredno vplivalo na pretočnost cestninskega sistema.

Glede na navedbe naročnika, da je izbrani ponudnik sistemski integrator in da naj bi on povezal posamezne komponente v enoten sistem, je Državna revizijska komisija strokovnjaka vprašala, ali v primeru, če ključne komponente elektro strojne opreme cestninskega sistema dobavi, implementira in integrira v celoto določen izvajalec, to pomeni, da je izključno on tehnično usposobljen za vzdrževanje takega sistema kot celote. Na navedeno vprašanje strokovnjak odgovarja, da bi morala biti vsaka programska oprema ustrezno dokumentirana v sami izvorni kodi ter podprta z ustrezno tehnično dokumentacijo, ki omogoča razumevanje delovanja sistema, arhitekture izvorne kode, uporabljena orodja za prevajanje izvorne kode ter arhitekturo, seznam in protokole komunikacij z ostalimi komponentami sistema. Vsa ta dokumentacija bi morala obstajati glede na strokovne standarde in dobro prakso (npr. COBIT, ITIL), tudi, če jih naročnik ni izrecno zahteval, saj bi le v tem primeru lahko trdili, da je izvajalec strokovno opravil svoje delo. Nenazadnje potrebuje to dokumentacijo tudi vsak izvajalec za interne potrebe menjave kadrov in prenosa znanja. Strokovnjak pojasnjuje, da je razumno pričakovati, da mora imeti vsak ponudnik osebje z ustreznim znanjem, ki lahko uporablja z dokumentacijo predpisana orodja, programske jezike, protokole in povezane komponente. Če bi naročnik za ponudnike predpisal ravni zagotavljanja storitve (angl. »SLA — Service Level Agreement«) in omogočil vpogled v ustrezno dokumentacijo sistema, bi moral biti iz dokumentacije vsak ponudnik sposoben sam oceniti, ali ima ustrezno znanje in vire, da lahko prevzame vzdrževanje sistema glede na zahteve naročnika, ob upoštevanju vseh omejitev sodelovanja s proizvajalci komponent sistema. Pričakovali bi, da bi pogodbeno uredil in zagotovil odnos z dobavitelji vseh komponent naročnik sam, saj je naročnik lastnik sistema in s strokovnega vidika odgovoren za njegovo delovanje. Strokovnjak meni, da ob ustrezno dokumentiranem sistemu, ki je sestavljen iz komponent drugih dobaviteljev in izdelan za točno določenega naročnika, ne bi smelo biti nobene tehnične ovire, da bi lahko vzdrževanje integriranega sistema prevzel drugi izvajalec.

V zvezi z vprašanjem, ali je bila programska oprema cestninskega sistema razvita posebej za cestninski sistem naročnika in kdo jo je razvil, dobavil in implementiral, strokovnjak meni, da ni sporno, da je v projektu integracije posameznih komponent morala nastati programska oprema, ki omogoča komunikacijo, nadzor in pošiljanje ukazov posameznim komponentam. Kot izhaja iz dokumentacije, gre za programsko opremo, ki je vgrajena v krmilnike, ta pa komunicira s programsko opremo, ki je nameščena na delovnih postajah in strežnikih, slednja pa ni predmet tega javnega razpisa. Tako programsko opremo, vgrajeno v krmilnike, ki med seboj povezujejo posamezne komponente, kot programsko opremo, ki ni predmet javnega naročila, je razvil izbrani ponudnik. Strokovnjak pojasnjuje, da se uporabljata dve ravni krmilnikov. Prvi je vgrajen v komponente drugih proizvajalcev. Na primeru ABC steze so to krmilniki iz družine TS 3100, ki skrbijo zato, da v pravem trenutku pridobijo iz pravega oddajnika v tovornem vozilu podatke za cestninjenje, to programsko opremo je izdelal vlagatelj. Ti podatki se potem prenesejo naprej in jih obdeluje računalniška programska oprema, ki jo je razvil ponudnik, lahko pa tudi programska oprema, ki jo je razvil ponudnik in je vgrajena v krmilnike. Po obdelavi podatkov se računalniška programska oprema in/ali programska oprema v krmilniku, ki ju je razvil izbrani ponudnik, odločita za izvajanje posameznih funkcij, kot je npr. dvig zapornice, ki jo izvaja programska oprema, vgrajena v krmilnik, ki ga je razvil ponudnik posamezne komponente (v tem primeru zapornice).

Na nadaljnje vprašanje, ali je programska oprema cestninskega sistema neločljivo povezana z elektro strojno opremo cestninskega sistema, strokovnjak odgovarja, da iz vprašanja ni jasno, na katero programsko opremo se nanaša. Programska oprema, ki je vgrajena v krmilnike, je neločljivo povezana z elektro strojno opremo. To programsko opremo je zagotovil izbrani ponudnik za komunikacijsko/nadzorne krmilnike in vsak ponudnik opreme je lahko za delovanje svoje komponente prav tako uporabil svoj krmilnik in razvil svojo vgrajeno programsko opremo, ki je tesno povezana z izbranim krmilnikom in elektroniko, priključeno na krmilnik. Tudi v tem primeru ni mogoče vedno trditi, da je programska oprema »neločljivo« povezana s krmilnikom, saj je mogoče s tehničnega vidika programsko opremo, kadar pomnilnik omogoča zamenjavo programske opreme, zamenjati z drugo, ki omogoča enake funkcionalnosti, ob pogoju, da obstaja ustrezna specifikacija delovanja krmilnika in z njim povezane elektronike ter s tem povezane funkcionalne in nefunkcionalne zahteve za programsko opremo. V primeru izbranega ponudnika je programska oprema za krmilnike nastala po naročilu naročnika, glede na izbrane komponente sistema in zahteve naročnika, zato je ta programska oprema uporabna samo za enega naročnika. Posledično je samo pravno vprašanje, ali je naročnik lastnik te programske opreme, in običajno je, da je v lasti naročnika, ki ima kot edini uporabnik za to interes. Pri zunanjih, kupljenih, gotovih komponentah (kot npr. TS 3100) pa je neobičajno, da bi bila ta vgrajena programska oprema v lasti kupca, saj jo proizvajalci prodajajo velikemu številu kupcev in je praviloma ne prodajajo skupaj z izvorno kodo. Računalniška programska oprema, t. j. tista, ki se izvaja na strežnikih in delovnih postajah in ni bila predmet tega razpisa, pa z elektro strojno opremo v nobenem primeru ni neločljivo povezana, saj jo je ob upoštevanju dobre prakse ločevanja slojev informacijskega sistema v primerjavi s krmilniki bolj enostavno nadomestiti z drugo ob upoštevanju vmesnikov (komunikacije) in poslovnih pravil, ki so potrebna za delovanje krmilnikov. Kot pojasnjuje strokovnjak, bi morala za komunikacijo med programsko opremo krmilnikov in računalniško programsko opremo, ki ni predmet razpisa, obstajati ustrezna dokumentacija. V primeru spremembe vmesnikov ali protokolov (komunikacije) programske opreme na krmilnikih ali računalniške programske opreme pa je potreben poseg v obe programski opremi, zato bi bilo treba v primeru, da bi elektro strojno opremo in programsko opremo vzdrževala različna izvajalca, uskladiti te spremembe med izvajalcema, kar je običajno. Do enakega primera bi prišlo, če bi ponudniki komponent iz kakršnegakoli razloga spremenili protokol oz. vmesnike za komunikacijo z ostalimi deli sistema, v tem primeru bi bilo treba ostale dele sistema temu prilagoditi, da bi lahko sistem še deloval. Praviloma v izdelanih sistemih ne prihaja do pomembnih in pogostih sprememb v komunikacijskih vmesnikih in to ni predmet vzdrževanja, praviloma se pojavijo ob zamenjavi/nadgradnji posameznih komponent sistema.

Na ključno vprašanje, ali obstajajo tehnični razlogi, zaradi katerih lahko elektro strojno opremo cestninskega sistema naročnika vzdržuje izključno izbrani ponudnik, oz. ali bi lahko sistem vzdrževali tudi drugi izvajalci, strokovnjak odgovarja, da naročnik in izbrani ponudnik v pregledani dokumentaciji nista podala nobenega konkretnega in utemeljenega tehničnega razloga, zaradi katerega bi bil izbrani ponudnik lahko edini tehnično usposobljen vzdrževalec elektro strojne opreme. Edini vidik, ki bi lahko vplival na sposobnost vzdrževanja elektro strojne opreme, je vprašanje lastništva nad izvorno kodo programske opreme za krmilnike, ki jo je razvil izbrani ponudnik in katere sestavni del je tudi ustrezna dokumentacija. To pa je pravno in ne strokovno vprašanje in pravzaprav sploh ne predstavlja tehnične, temveč pravno oviro pri vzdrževanju sistema in je posledica sklenjenih dogovorov med naročnikom in izbranim ponudnikom. Po mnenju strokovnjaka je vlagatelj po drugi strani z vsemi tehničnimi specifikacijami utemeljeno dokazal, da tehnično brez njegovega sodelovanja ni mogoče vzdrževati cestninskega sistema kot celote. Pri tem je treba upoštevati, da ne glede na to, da komponente sistema TS3100 niso več v proizvodnji, vlagatelj zelo verjetno še vedno poseduje znanje in opremo, ki je potrebna za programiranje komponent sistema TS3100 in izvorno kodo vgrajene programske opreme, vprašljiva pa je sposobnost zagotavljanja rezervnih delov, popravil in nove strojne opreme v primeru odpovedi elektronike. Nasprotno izbrani ponudnik zanesljivo nima vsaj izvorne kode vgrajene programske opreme komponent sistema TS3100, zelo verjetno pa tudi ne orodij in znanja, ki so potrebna za njihovo programiranje. Podobno stanje je z ostalimi ponudniki komponent, torej celotnega sistema ni mogoče vzdrževati brez njihovega sodelovanja.

Kot je razvidno iz strokovnega mnenja, je elektro strojna oprema cestninskega sistema naročnika sestavljena iz številnih podsistemov oz. komponent, ki so med seboj izrazito prepletene in morajo delovati kot celota. Nedvomno gre torej za kompleksen sistem, katerega vzdrževanje je zapleteno in zahteva visoko strokovno usposobljenost izvajalca. Za cestninski sistem je bila namensko izdelana le programska oprema krmilnikov, vsa ostala oprema pa predstavlja komponente, ki so jih dobavili različni ponudniki in so bile integrirane v sistem cestninjenja kot celoto, kar pomeni, da ne gre za specifične komponente oz. da jih je mogoče uporabiti tudi v drugih cestninskih sistemih. Pri dobavi posameznih komponent so sodelovali različni dobavitelji, med njimi je bil tudi vlagatelj, ki je za komponente sistema (PREMID) TS3100 izdelal strojno in programsko opremo ter razvil pripadajoče protokole za komunikacijo med komponentami znotraj sistema TS3100.

Izbrani ponudnik je komponente drugih proizvajalcev (med njimi tudi vlagateljeve, s katerim sta pogodbeno sodelovala, saj je bil izbrani ponudnik do leta 2012 uradni distributer in pooblaščeni zastopnik za vzdrževanje sistema TS3100) med seboj povezal v končno rešitev. Pri tem, kot pojasnjuje strokovnjak, izbrani ponudnik ni izdelal niti strojne opreme niti ni izdelal programske opreme komponent, temveč je za komunikacijske in nadzorne krmilnike izdelal programsko opremo, ki omogoča, da vse kupljene komponente drugih dobaviteljev med seboj pravilno komunicirajo in omogočajo delovanje sistema. Izbrani ponudnik je torej, kot navaja tudi naročnik, sistemski integrator cestninskega sistema.

Vendar pa dejstvo, da je izbrani ponudnik sistemski integrator, ki je posamezne komponente sistema združil v celoto, ne predstavlja tehničnega razloga, na podlagi katerega bi lahko bil izbrani ponudnik izključni izvajalec vzdrževanja elektro in strojne opreme cestninskega sistema naročnika. Kot pojasnjuje strokovnjak, iz dokumentacije ni razvidnega nobenega konkretnega in utemeljenega tehničnega razloga, zaradi katerega bi bil izbrani ponudnik lahko edini tehnično usposobljen vzdrževalec elektro strojne opreme. Edini vidik, ki bi lahko vplival na sposobnost vzdrževanja elektro strojne opreme, je po mnenju strokovnjaka vprašanje lastništva nad izvorno kodo programske opreme za krmilnike, ki jo je razvil izbrani ponudnik in katere sestavni del je tudi ustrezna dokumentacija.

Tudi naročnik v vlogi z dne 26. 3. 2015, s katero se je opredelil do strokovnega mnenja, navaja, da nedeljive avtorske pravice naročnika in izbranega ponudnika nad izvorno kodo programske opreme cestninskega sistema v primeru novega vzdrževalca elektro strojne opreme ne omogočajo druge rešitve kot zamenjavo kompletne programske opreme na krmilnikih. V zvezi s temi navedbami je treba opozoriti, da vzdrževanje programske opreme cestninskega sistema ni predmet tega naročila, temveč predmet drugega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik torej oddaja vzdrževanje programske opreme in vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema v dveh ločenih postopkih. Ob tem zatrjuje, da sta programska oprema ter elektro strojna oprema cestninskega sistema nedeljiva celota. Res je sicer, da je naročnik avtonomen pri oblikovanju predmeta javnega naročila (v okviru zahtev, ki jih v zvezi s tem določa ZJN-2), vendar pa ravnanje naročnika, ki je za predmet, ki je po njegovih trditvah neločljivo povezan, izvedel dva ločena postopka oddaje javnega naročila, ne kaže na to, da bi dejansko šlo za nedeljivo celoto. Navedba naročnika, da sta programska in elektro strojna oprema cestninskega sistema tako kompleksni, da se je naročnik odločil izvesti dve naročili in skleniti dve pogodbi, po oceni Državne revizijske komisije ni prepričljiva, zlasti ob upoštevanju dejstva, da naročnik zatrjuje nedeljivost programske in strojne opreme in da je za oba dela izbral istega ponudnika. Poleg tega je treba opozoriti, da je naročnik v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave za vzdrževanje elektro strojne opreme izrecno navedel izključno le tehnični razlog, medtem ko izključnih pravic ni omenil.

Pri vprašanju, ali nedeljive pravice naročnika in izbranega ponudnika na programski opremi cestninskega sistema (ki ni predmet tega naročila) res onemogočajo izvedbo transparentnega postopka pri oddaji vzdrževanja elektro in strojne opreme cestninskega sistema, je treba upoštevati tudi ugotovitev iz strokovnega mnenja, da bi morala biti vsaka programska oprema ustrezno dokumentirana v izvorni kodi ter podprta z ustrezno tehnično dokumentacijo, ki omogoča razumevanje delovanja sistema, arhitekture izvorne kode, uporabljena orodja za prevajanje izvorne kode ter arhitekturo, seznam in protokole komunikacij z ostalimi komponentami sistema. Strokovnjak se sklicuje na strokovne standarde in dobro prakso (COBIT, ITIL) ter opozarja, da bi naročnik moral razpolagati z ustrezno dokumentacijo, ki mu omogoča, da nemoteno vzdržuje naročeni sistem tudi v primeru menjave kadrov in prenosa znanja. Navsezadnje je treba upoštevati, da lahko pri izvajalcu, ki je sistemski integrator, nastopijo različni razlogi, zaradi katerih ne more več izvajati storitev vzdrževanja (npr. insolvenčni postopki, spremembe kadrovske strukture itd.), zaradi česar mora naročnik kot lastnik cestninskega sistema, ki je odgovoren za njegovo delovanje, vzdrževanje sistema naročiti pri drugem izvajalcu. V tem primeru mora zagotoviti, da se novi izvajalec seznani s tehnično dokumentacijo in vsemi tehničnimi lastnostmi sistema. Kot pojasnjuje strokovnjak, mora imeti vsak izvajalec osebje z ustreznim znanjem, ki lahko uporablja z dokumentacijo predpisana orodja, programske jezike, protokole in povezane komponente. Naročnik je torej dolžan predpisati ravni zagotavljanja storitve in omogočiti vpogled v ustrezno dokumentacijo sistema, iz katere bi moral biti vsak ponudnik, ki se ukvarja z vzpostavljanjem in vzdrževanjem tovrstnih sistemov, sposoben oceniti, ali je ustrezno usposobljen za vzdrževanje naročnikovega sistema. Ob tem mora vsak izvajalec sodelovati tudi s proizvajalci oz. dobavitelji posameznih komponent in podsistemov, kar mora prav tako zagotoviti naročnik kot lastnik sistema. Z drugimi besedami to pomeni, da mora naročnik kot dober gospodar ob naročilu oz. prevzemu sistema poskrbeti za ustrezno dokumentacijo sistema in za pridobitev vseh potrebnih pravic, ki mu omogočajo, da v primeru morebitne zamenjave izvajalca vzdrževanja zagotovi nemoteno delovanje sistema, za katerega je odgovoren.

V primeru, kadar naročnik ob prevzemu naročenega sistema kot dober gospodar in v skladu s strokovnimi standardi ne pridobi vse ustrezne dokumentacije oz. ne poskrbi, da bo lahko tudi v prihodnje sam ali s pomočjo drugih zunanjih izvajalcev vzdrževal sistem in zagotavljal njegovo nemoteno delovanje, sam ustvari tehnične ali pravne ovire, zaradi katerih ne more izvesti ustreznega postopka oddaje javnega naročila. To na eni strani pomeni, da postane odvisen od določenega gospodarskega subjekta, na drugi strani pa, da pri naročanju ne more vzpostaviti polne konkurence in zagotoviti gospodarnega ravnanja. Tehnične ali pravne okoliščine, ki v skladu z 2. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2 utemeljujejo izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, ne morejo biti posledica neustreznih ravnanj naročnika v preteklosti oz. ravnanj, ki so v nasprotju s strokovnimi standardi in dobro prakso.

Kot je razvidno iz strokovnega mnenja, je bila namensko za naročnika izdelana le programska oprema krmilnikov, vsa ostala oprema pa predstavlja komponente, ki so jih dobavili različni ponudniki in so bile integrirane v sistem cestninjenja kot celoto. V projektu integracije posameznih komponent je nastala programska oprema, ki omogoča komunikacijo, nadzor in pošiljanje ukazov posameznim komponentam. Gre za programsko opremo, ki je vgrajena v krmilnike, ta pa komunicira s programsko opremo, ki je nameščena na delovnih postajah in strežnikih. Programsko opremo, vgrajeno v krmilnike, ki med seboj povezujejo posamezne komponente, je razvil izbrani ponudnik, ostale komponente, ki so jih izdelali drugi ponudniki, pa niso nastale na podlagi izrecnih zahtev naročnika, kar pomeni, da pravice v zvezi z dostopom do izvorne kode in pravico do njene uporabe obdržijo proizvajalci teh komponent. Posledica tega je, pojasnjuje strokovnjak, da ne izbrani ponudnik ne morebiti drugi izvajalec ne more sam, brez sodelovanja proizvajalcev teh komponent, vzdrževati sistema, kadar so potrebni posegi v elektroniko ali vgrajeno programsko opremo, ki so jo izdelali proizvajalci teh komponent.

Iz navedenega je razvidno, da ne drži navedba naročnika, da bi imel izbrani ponudnik izključne pravice na celotni programski opremi cestninskega sistema, pač pa jih ima očitno na opremi, ki je povezana s krmilniki. Ker je bila ta oprema izdelana za specifične potrebe naročnika, bi moral torej naročnik poskrbeti, da bi pridobil vso dokumentacijo in pravice, ki bi mu omogočale neodvisno vzdrževanje sistema. Na ostali opremi so izključne pravice obdržali proizvajalci komponent, kar izhaja tudi iz vloge izbranega ponudnika z dne 25. 3. 2015, s katero se je ta opredelil do strokovnega mnenja. Tudi izbrani ponudnik namreč priznava, da je vlagatelj proizvajalec in lastnik avtorskih pravic na podsistemu PREMID 3100. Posledica tega je, kot pojasnjuje strokovnjak, da mora vsak izvajalec vzdrževanja cestninskega sistema sodelovati z različnimi proizvajalci posameznih komponent. Navsezadnje je dejstvo, da je pri predmetnem naročilu potrebno sodelovanje različnih subjektov, razvidno že iz same ponudbe izbranega ponudnika, ki nastopa s podizvajalcem, pri čemer slednji prevzema 35 % vrednosti posla. Na tem mestu je treba posebej poudariti, da je že iz dejstva, da izbrani ponudnik posla ne prevzema sam, temveč v sodelovanju z drugim gospodarskim subjektom, ki bi prevzel znaten delež vzdrževanja naročnikovega cestninskega sistema (vzdrževanje zapornic, prikazovalnikov kredita in krmilnikov), razvidno, da ne obstaja le en določen ponudnik, ki lahko izpolni predmetno naročilo.

Dokazno breme za dopustnost izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave je na tistem, ki se sklicuje na tako izjemo, torej na naročniku. Naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni dokazal, da bi obstajali tehnični razlogi, ki bi mu dovoljevali izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Nasprotno, iz strokovnega mnenja je razvidno, da tehnični razlogi, zaradi katerih naj bi bil predmetno naročilo sposoben izvesti le določen ponudnik in na katere se je skliceval naročnik v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, ne obstajajo. Zato je treba ugotoviti, da naročnik v predmetnem postopku pravnega varstva ni prepričljivo dokazal, da je bil storitve vzdrževanja sposoben izvesti izključno le izbrani ponudnik in da mu je zato utemeljeno dodelil naročilo na podlagi postopka s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik bi, glede na zapisano, lahko poskrbel za to, da bi bil cestninski sistem ustrezno dokumentiran in da bi bila dokumentirana v sami izvorni kodi ter podprta z ustrezno tehnično dokumentacijo tudi programska oprema. To bi omogočilo razumevanje delovanja sistema, arhitekture izvorne kode, uporabljenih orodij za prevajanje izvorne kode ter arhitekture, seznama in protokolov komunikacij z ostalimi komponentami sistema. Na podlagi tovrstne dokumentacije, s katero bi moral razpolagati naročnik, bi lahko vsak ponudnik ugotovil zahtevana orodja, programske jezike, protokole in povezane komponente. V primeru, če bi naročnik določil predpisane ravni zagotavljanja storitve in omogočil vpogled v ustrezno dokumentacijo sistema, bi lahko vsak ponudnik sam ocenil, ali je dovolj usposobljen, da lahko prevzame vzdrževanje sistema in s tem tudi odgovornost. Na tem mestu je treba poudariti, da naročnik naroča vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema, ne pa nakupa novih komponent oz. podsistemov (na kar opozarja tudi sam naročnik). Navedeno pomeni, da lahko ponudniki (ob takšnem predmetu) ponudijo le vzdrževanje, ne pa nadomeščanja posameznih delov opreme, kar pomeni, da tudi vlagatelj v okviru takega naročila ne bi mogel ponuditi novega sistema, ki bi nadomestil sistem ABC tablic sistema PREMID. Zato so brezpredmetne navedbe naročnika, da vlagatelj na njegovo povpraševanje ni želel predložiti ponudbe za obnovo ABC tablic. Navsezadnje tudi izbrani ponudnik v vlogi, s katero se je opredelil do strokovnega mnenja, opozarja, da je v ponudbi navedel, da ne more prevzeti odgovornosti za določene komponente cestninskega sistema, med katerimi je tudi oprema za avtomatsko cestninjenje na osnovi mikrovalovne tehnologije DRSC – sistem PREMID TS 3100, saj naj bi bil program za te komponente že opuščen in naj proizvajalci ne bi več zagotavljali dobave rezervnih delov. Navedeno pomeni, da za vse potencialne ponudnike, vključno z vlagateljem, velja, da v okviru takega naročila ne bodo mogli ponuditi regeneracije sistema PREMID TS 3100, temveč le njegovo vzdrževanje.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. točko drugega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Vzdrževanje elektro strojne opreme cestninskega sistema«, ki ga je naročnik oddajal po postopku s pogajanji brez predhodne objave in v katerem je dne 20. 11. 2014 pod številko JN10997/2014 na portalu javnih naročil objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost. Državna revizijska komisija je torej, ne glede na meje zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj, postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavila v celoti, saj je ugotovila, da je naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, čeprav ni izkazal, da bi obstajali tehnični razlogi, ki bi mu dovoljevali izvedbo takega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 8.283,31 EUR, odvetniške stroške v višini 4.547,50 EUR, izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) v višini 20,00 EUR ter stroške za izdelavo strokovnega mnenja v višini plačanega predujma, to je 3.000,00 EUR, skupaj z 22 % DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in (glede na dejstvo, da je bil zahtevek za revizijo vložen dne 2. 12. 2014) skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT, vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku – nagrado v višini 800,00 EUR in 22 % DDV,
- za takso za revizijski zahtevek – stroške v višini 8.283,31 EUR,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT – pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 22 % DDV,
- za izdelavo strokovnih mnenj – stroške v višini 1.817,80 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 11.101,51 EUR. Preostanek založenega zneska za izdelavo strokovnega mnenja v višini 1.182,20 EUR se vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da stroški izbranega ponudnika niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 20.4.2015


predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetniška pisarna Zidar Klemenčič, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve

V vednost:

- finančna služba Državne revizijske komisije